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O Supremo enfim decidiu: cabe liberdade provisória no crime de tráfico de entorpecente

Depois da contradição noticiada no post anterior, o plenário do STF se reuniu e pôs fim à controvérsia. Segundo a maioria dos ministros, cabe liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecente. Declarou-se, assim, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. As razões da decisão foram resumidas no informativo nº 665:

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) Audio

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2
Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Como se vê, seguindo a trilha do que já havia decidido na ADI 3112, quando declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, o STF entendeu ser impossível a proibição ex lege de liberdade provisória a determinados crimes, independentemente de preenchimento de outros requisitos. Ou seja: o legislador pode estabelecer pressupostos e requisitos para a decretação da prisão preventiva ou para a concessão da liberdade provisória, mas não pode, de forma genérica, vedar o benefício apenas em razão da natureza do crime cometido.

Outro entendimento que restou afastado – e que era tradicionalmente aplicado pela 1ª Turma do STF – foi no sentido de que a vedação à fiança, contida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal implicaria na vedação à concessão da liberdade provisória. Entendeu-se que a inafiançabilidade visa evitar o arbitramento de fiança pelo delegado, sem exame mais minucioso do caso pelo juiz, o que não implica dizer que o magistrado, analisando o caso, possa conceder a liberdade provisória sem fiança.

A decisão do STF é bastante coerente em seus argumentos e tecnicamente bem fundamentada.

Contudo, e a despeito disso, pessoalmente continuo a considerá-la equivocada, com a devida vênia.

A prisão em flagrante é modalidade de segregação cautelar que tem assento constitucional, já que o art. 5º, inciso LXVI, da CF estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei“.

Por outro lado, também o instituto da liberdade provisória é concebido constitucionalmente, no inciso LXVI, do art. 5º da Lei Maior, que diz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança“.

A expressão “quando a lei admitir” precedendo a liberdade provisória, deixa claro que a eleição das hipóteses de cabimento do instituto devem ser escolhidas pelo legislador, representante maior do povo, de quem emana o poder, sem maiores condicionamentos. Ao Judiciário, poder de perfil mais técnico e cujos componentes não são eleitos, cabe o mister de aplicar a lei em conformidade com as normas constitucionais.

Assim, numa leitura democrática do texto constitucional, poder-se-ia concluir que o legislador tem ampla liberdade para estabelecer os contornos do instituto da liberdade provisória, selecionando as hipóteses em que pode ser ele aplicado. Evidente que, se nessa atividade seletiva, houver escolhas desarrazoadas ou nitidamente preconceituosas (como, por exemplo, negar a liberdade provisória a indivíduos de determinada etnia ou com renda mensal inferior a determinado patamar), o Judiciário será chamado a analisar a constitucionalidade da norma. Contudo, no geral, cabe (ou deveria caber) ao Legislativo, atento à realidade social, eleger não apenas os requisitos, mas até mesmo os crimes em que seria admitida a concessão da liberdade provisória.

O STF, contudo, inverteu a ordem das coisas. A decisão do Supremo assentou que cabe primordialmente ao Judiciário analisar o cabimento da liberdade provisória e que o Legislativo deve apenas fixar requisitos para cabimento ou não do benefício, não podendo vedar abstratamente a concessão da liberdade provisória a determinados crimes. Com isso, torna o STF a invadir competências decisórias que, numa sociedade democrática, seriam próprias do Poder Legislativo.

Com efeito, não é o Judiciário, mas o Legislativo o órgão incumbido constitucionalmente de dizer quando se admite a liberdade provisória (porque o art. 5º, inciso LXVI, emprega a expressão “quando a lei admitir“. O STF, contudo, restringiu a esfera de escolha do Legislativo – coisa que nem a Constituição Federal fez -, permitindo a ele que apenas possa estabelecer requisitos, mas jamais vedar por completo a concessão da liberdade provisória a determinados delitos, chamando exclusivamente para o Judiciário o juízo de dizer se alguém faz ou não jus ao benefício.

A consequência dessa interpretação é a “petrificação” do art. 312 do CPP: como se fosse cláusula constitucional, não se tem admitido que o legislador extrapole seus requisitos e vede a concessão da liberdade provisória por outros motivos ou para determinados crimes, considerada sua gravidade. Esquece-se, porém, que o art. 312 do CPP é norma infraconstitucional, e que a própria CF garante ao Legislativo maior poder de escolha no que concerne ao cabimento da liberdade provisória.

De todo modo, é mais um tijolinho da precária estrutura punitiva brasileira que cai por terra. Vivemos num Estado Democrático “Garantista” de Direitos.

 
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Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

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Começou o julgamento

Na última quinta-feira, o STF iniciou o julgamento do HC 97.256, em que se discute a possibilidade de concessão de pena restritiva de direitos a condenados por tráfico de entorpecentes. Aqui eu havia feito especulações sobre quais seriam os votos dos Ministros e aqui eu falei sobre a tese, em si, quando analisada pelo STJ.

Pois bem. O primeiro a votar foi o Min. Ayres Britto. Eu havia mencionado acreditar que ele votaria pela constitucionalidade dos citados artigos, mas ressaltei que, quanto a ele, tinha dúvidas, de modo que um voto no sentido contrário não me surpreenderia.

Pois foi o que aconteceu. O Ministro fundamentou seu voto no sentido de que o fato de a lei subtrair aos acusados, a priori, a possibilidade de receber o benefício da substituição de pena viola o princípio da individualização da pena. Começou mal o julgamento, que foi suspenso por pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa (cujo voto, penso eu, será pela constitucionalidade dos dispositivos).

Nos posts anteriores sobre a matéria, já falei sobre meus argumentos no sentido de considerar descabida a tese de inconstitucionalidade e não cabe repeti-los. No entanto, não  posso deixar de levantar algumas questões pertinentes e que deverão ser resolvidas caso o STF confirme sua inclinação pela inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos no ponto:

1. Se a lei não pode subtrair, a priori, a concessão de substituição de pena, devendo o juiz decidir individualmente, o próprio art. 44 do CP (que restringe tal benefício, vedando-o aos que cometem crimes mediante violência ou grave ameaça ou cuja pena supere 4 anos) também não será inconstitucional?

2. De igual forma, o art. 17 da Lei nº 11.340/2006, que veda certos tipos de substituição, será inconstitucional?

3. Que dizer então, do art. 2º, par. 1º, da Lei nº 8.072/1990, que estabelece que, em todos os crimes hediondos, o cumprimento da pena deve se iniciar em regime inicialmente fechado – sem direito a substituição? O mesmo vale para o art. 1º, pár. 7º, da Lei nº 9.455/1997?

4. A prosperar esse entendimento, teremos, então, um direito constitucional subjetivo a obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, independentemente do crime, caso o acusado tenha bons antecedentes e seja primário?

5. Respondendo-se afirmativamente à questão anterior, suponha-se que fosse editado um Código Penal inteiramente novo, revogando-se totalmente o atual. Imagine-se que esse novo CP apenas contemplasse a existência de penas privativas de liberdade e sequer mencionasse as restritivas de direito – vedando, assim, por omissão, esse direito a qualquer acusado. Esse novo CP seria inconstitucional por omissão?

Ou seja, se for coerente o STF com o posicionamento que – aparentemente – irá adotar acerca da inconstitucionalidade da vedação à substituição de penas, terá a Corte que declarar, de igual forma, a inconstitucionalidade de outros dispositivos similares em nosso ordenamento jurídico, bombardeando, de vez, os pilares que restam em nosso sistema penal e que garantem ainda algum tipo de punição a criminosos. Pelo que se vê, o STF está mesmo empenhado em resolver os problemas carcerários do país, e o fará cortando o mal pela raiz: soltando grande quantidade de detentos e acabando, de forma quase definitiva, com o instituto da prisão.

 
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Publicado por em Março 21, 2010 em Jurisprudência do STF

 

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Especulando…

Na próxima quinta-feira, o plenário do STF vai ter a oportunidade de decidir sobe a constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas (11.343/2006). Se entender que ele é inconstitucional, na prática, permitirá que traficantes condenados a penas inferiores a quatro anos não fiquem presos, ou seja, cumpram penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária etc.).

Recentemente, a Corte Especial do STJ se debruçou sobre a mesma questão e, com dois votos vencidos (apenas), entendeu não haver se falar em inconstitucionalidade. Já falei aqui no blog sobre isso, e sobre as razões pelas quais entendo absurda essa tese de inconstitucionalidade do art. 44. Não vou ficar repetindo meus argumentos, mas recomendo a leitura de artigo do blog de meu colega Marcelo Yukio Misaka sobre o tema.

No entanto, devo confessar que estou preocupado com o resultado do julgamento, pois acho que o STF, dada sua feição “garantista”, acabará se pronunciando pela inconstitucionalidade da norma.

Em verdade, num exercício de adivinhação, acho que a votação terá o seguinte resultado: i) pelo reconhecimento da constitucionalidade (tese que defendo), votarão os Ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Ayres Britto (tenho dúvidas quanto a este último); ii) pela inconstitucionalidade (tese que abomino), votarão os Ministros Peluso, Eros Grau (estes dois tenho certeza absoluta), Celso de Mello e Marco Aurélio (os dois últimos, quem sabe, poderão me surpreender, mas acho difícil).

Sobram os Ministros Toffoli e Gilmar Mendes.

O primeiro é uma verdadeira incógnita, sobretudo porque, dado seu pouco tempo na corte, ainda não foi possível traçar um perfil de seus entendimentos. Acho que ele acabará sendo o fiel da balança.

O segundo certamente votaria pela inconstitucionalidade (dado seu perfil “garantista”), mas acho (não tenho bem certeza e nem tempo de pesquisar no RISTF) que ele não vota (somente tem direito a voto de qualidade em outras matérias; em HCs, havendo empate, ganha a defesa, sem voto do Presidente).

Assim, em tese, o placar está em 5 X 4 pela constitucionalidade. Torço para que isso aconteça, mas sinceramente, acho que o Min. Toffoli tende a votar pela inconstitucionalidade também.

Acontecendo isso, haverá empate (com o HC sendo concedido) e, no dia seguinte, milhares de traficantes ganharão as ruas. Um desastre para a (in)segurança pública brasileira.

Se ninguém pedir vista dos autos durante o julgamento, quinta-feira saberemos se tenho talento para adivinhar as coisas.

 
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Publicado por em Fevereiro 8, 2010 em Jurisprudência do STF

 

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