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Retomando o blog, um ano depois

Há quase um ano (que completar-se-ia daqui a quatro dias) este blog está sem atualizações.

Vários fatores concorreram para isso: falta de tempo, problemas pessoais, excesso de trabalho, falta de criatividade e, sobretudo, falta de ânimo.

A ideia deste blog surgiu como uma forma de desabafo; à época, judicando em comarca de entrância inicial, atuando em todas as áreas, eu necessitava de uma válvula de escape para ecoar meu inconformismo com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sobretudo em matéria penal que, a meu ver, eram dissociados da realidade nacional, sobretudo do interior.

Assim, ao longo dos anos, este blog serviu para veicular minhas opiniões sobre tais questões.

Contudo, com o passar do tempo, o “garantismo à brasileira’, que já tinha lugar cativo na preferência dos criminalistas pátrios, ganhou assento nas cadeiras das cortes superiores e daí se irradiou país afora, a ponto de, hoje, traficantes, assassinos e estupradores serem condenados e poderem cumprir pena em regime inicialmente aberto, quiçá com direito a substituição por penas restritivas de direito.

Nesse cenário, desapareceu a motivação para continuar escrevendo e defendendo um ponto de vista pessoal que, embora continue o mesmo, não tinha mais eco em precedentes jurisprudenciais ou manifestações doutrinárias, que virou francamente minoritário. Daí a faltar inspiração para escrever foi um passo.

Nos últimos anos, por outro lado, deixei a atuação na área criminal, fui promovido para uma Vara Cível, onde sempre preferi trabalhar e, depois de quase um ano de silêncio no blog, a vontade de escrever voltou, mas não para escrever sobre Direito Penal e sim sobre matérias cíveis que tomam meu dia-a-dia no fórum.

Portanto, depois deste ano de descanso, retomo minhas postagens. Ainda não sei qual será a periodicidade; talvez semanal, talvez mensal, talvez sem uma regularidade certa, o tempo dirá.

O que muda é o foco, desta vez voltado mais para o Direito Civil e o Processo Civil, o que não exclui postagens esparsas sobre outros temas. O que não muda, porém, é a intenção do blog: apenas externar meus posicionamentos pessoais, defender opiniões, isoladamente, sem pretensão de convencer ninguém (ou mesmo de ser lido por alguém, já que este blog é pouco visualizado). Ou seja, volto ao blog com a mesma finalidade de sempre: escrever por escrever. Esse é meu hobby que agora retomo, com muito gosto.

 
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Publicado por em Maio 22, 2013 em Outros posts

 

Lá e cá – 2

Na linha do post anterior, não posso me furtar de citar dois casos emblemáticos que bem estampam as brutais diferenças na forma como se leva a cabo a justiça penal aqui e em território norte-americano.

O esporte que mais gosto é o futebol americano, e vêm dele esses dois exemplos.

O primeiro é do quarterback Michael Vick, que hoje joga no Philadelphia Eagles. Em 2007, o jogador foi acusado de promover “rinhas” com cachorros, verdadeiros duelos que não raro terminavam co a morte de um dos animais. Em agosto, ele foi condenado (em verdade, se declarou culpado e fez acordo com a promotoria, o que é chamado, lá, de plea of guilty) a 21 meses de reclusão. E, de fato, ficou 21 meses preso, deixando a cadeia no final de 2009.

Se tivesse cometido tais fatos aqui no Brasil, Vick incorreria nas penas do art. 32 da Lei nº 9.605/1998, a saber: detenção de três meses a um ano, elevada de um terço pela morte do animal. Considerando que foram vários crimes, ter-se-ia consideração de continuidade delitiva (art. 71 do CP, com mais um aumento de um sexto), e que o réu não ostentava outros antecedentes, pode-se dizer, com certeza, que, no máximo, a pena não chegaria a um ano.

Mais: o crime é de menor potencial ofensivo; Vick jamais seria preso e poderia ser beneficiado com a transação penal. Pagaria algumas cestas básicas e estaria livre. O processo criminal não passaria de um mero incômodo, fora o detalhe de ser possível a ele, valendo-se de bons advogados, arrastar o processo por longos anos, com vários recursos, para se beneficiar da prescrição.

O segundo caso envolveu o wide receiver Plaxico Burres, hoje do New York Jets. Em 28 de novembro de 2008, ele foi a uma boate armado e literalmente deu um tiro no próprio pé (na verdade, na perna). Em agosto de 2009, fez um acordo com a promotoria aceitando a pena de dois anos de prisão. Saiu do tribunal algemado (lá não existe uma tal súmula vinculante nº 11), ficou preso até junho de 2011 e voltou a jogar.

Se fosse no Brasil, o crime seria o do art. 14 da Lei nº 10.826/2003: pena de reclusão de dois a quatro anos. Não caberia suspensão condicional do processo ou transação penal. O processo se arrastaria por longos anos. Caso não conseguisse forçar a prescrição (o que seria pouco provável), Burres seria condenado a  dois anos de prisão, em regime aberto (ele tinha passagens pela polícia anteriormente, sem condenação com trânsito em julgado, de modo que não valeriam como maus antecedentes, nos termos do entendimento de nossos tribunais), beneficiando-se com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pagaria umas cestas básicas ou prestaria serviços à comunidade e estaria tudo resolvido.

Confesso que, como cidadão, não tenho opinião formada sobre o que é melhor: a utilização mais efetiva da pena de prisão que os americanos fazem ou a sua utilização tal excepcional que nós fazemos.

Porém, nos dois exemplos acima, os jogadores, por mais famosos e ricos que fossem, foram presos como qualquer outro cidadão; expiaram sua culpa e, finda a sentença, retomaram suas vidas e continuam a jogar futebol americano.

Ninguém teve sua vida destruída pela prisão; ninguém entrou numa “escola de deliquência”, como se diz aqui. A prisão, lá, foi tratada com a naturalidade de um castigo que se dá a alguém que errou. Pago o castigo, os réus retomaram suas vidas. A prisão foi uma simples etapa, cumprida e superada, assumindo as matizes de uma necessária correção de rumos em uma vida errática.

Aqui, ao reverso, o processo se arrasta por anos e geralmente não gera nenhum resultado concreto, senão a crescente sensação de impunidade, o sentimento de que cadeia existe para uns e não para outros.

Em verdade, ao que me parece, todo esse garantismo que nos cerca  traz apenas uma consequência: nós, juízes, fingimos que aplicamos a pena; o Estado finge que a executa; o réu finge que a cumpre; no fundo, porém, nada de substancial se opera, a pena não reeduca, a prisão não afasta da sociedade pessoas perigosas e não serve de conforto aos parentes da vítima que clamam por alguma justiça.

Talvez o pragmatismo norte-americano, a naturalidade com que tratam a prisão – não como algo abjeto, como o fim do mundo, como os garantistas aqui, até com certa razão, costumam repetir, dada a omissão do poder público com as condições carcerárias – seja algo que devamos reproduzir por aqui. Um dia, quem sabe, possamos assimilar a compreensão de que, quem viola a lei, deve pagar logo por seu erro e retomar sua vida.

 
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Publicado por em Novembro 8, 2011 em Outros posts

 

Lá e cá

A condenação, ontem, do médico Conrad Murray, tido por responsável pela morte de Michael Jackson, constitui um daqueles fatos que sempre reacende a velha discussão entre as diferenças entre nosso sistema penal e o norte-americano.

Sem a pretensão de cair no lugar comum, não posso deixar de sublinhar, porém, quatro detalhes que considero importantíssimos:

1º – O CRIME CULPOSO: Murray foi condenado por homicídio culposo e teve negado o pedido para aguardar o julgamento final em liberdade. Na prática, teve sua prisão preventiva decretada. No Brasil, isso seria impossível, uma vez que o art. 313, inciso I, do CPP expressamente afasta a possibilidade de se decretar prisão preventiva quanto a crimes culposos, somente a admitindo em casos de crimes dolosos cuja pena máxima seja de ao menos quatro anos.

2º – O FUNDAMENTO DA PRISÃO: Ao fundamentar a prisão de Murray (veja o vídeo do veredicto aqui), o juiz do caso sustentou que ela seria necessária porque o acusado não apenas violou normas inerentes à medicina, mas tirou a vida de uma pessoa com isso. Como se vê, o fundamento considerado para a decretação da prisão preventiva foi um elemento inerente ao próprio tipo penal. Todo aquele que comete homicídio, ainda que culposo, tira a vida de alguém. Aqui no Brasil, a jurisprudência é pacífica no sentido da impossibilidade de justificar a decretação da prisão preventiva baseada em elemento que constitua o próprio núcleo do tipo penal. Assim tem decidido o STJ: ” A gravidade em abstrato do delito, com a descrição dos elementos inerentes ao tipo penal ora apurado, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar a custódia cautelar“. (RHC 24.034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008)

3º – A FORMA DA DECRETAÇÃO: Assistindo ao vídeo do veredicto, verifica-se que o juiz decretou a prisão do acusado de forma simples, oralmente, explanando claramente os motivos singelos pelos quais entendeu que o réu deve ficar preso. Por aqui, pelo contrário, seria necessário, ainda que em audiência, que o juiz ditasse os termos de sua decisão que, não raro – sob pena de ofensa ao princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal) – seria extensa e recheada de citações doutrinárias e jurisprudenciais. Em suma: o que lá foi um procedimento simples, aqui consistiria numa trabalhosa tarefa de elaborar uma decisão longa e repetitiva, de forma burocrática.

4º – A SUPREMA CORTE: A última diferença – e a meu ver a mais importante – envolve um certo exercício de futurologia, que se pode fazer, contudo, com alguma previsibilidade. Lá, ao contrário daqui, não aparecerá nenhum Ministro da Suprema Corte concedendo liminar em habeas corpus que permita ao médico famoso aguardar julgamento em liberdade e, assim refugiar-se em algum país do Oriente Médio.

 
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Publicado por em Novembro 8, 2011 em Outros posts

 

Ainda sobre os esclarecimentos do STF

Após ler os esclarecimentos do STF mencionados no post anterior, fiquei um tanto curioso com o que aquela corte havia decidido em 2001, quando concedeu habeas corpus (HC 80719) a Pimenta Neves e resolvi ler o voto do relator, a fim de verificar se deixava ele aberta alguma possibilidade de decretação de nova preventiva.

Colo, abaixo, alguns trechos do voto, que me levaram a concluir que, embora não tenha dito expressamente que o réu deveria aguardar em liberdade até o trânsito em julgado de sua condenação, o relator do HC (Min. Celso de Mello) deixou isso bastante claro em sua fundamentação:

Entendo – na linha das razões invocadas pelos impetrantes e nos termos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República – que se revela absolutamente desnecessária a prisão preventiva do ora paciente, notadamente porque inexistentes motivos juridicamente idôneos que possam justificar a imprescindibilidade dessa custódia processual.

(…)

Em suma: a análise dos fundamentos em que se apóia a presente impetração leva-me a entender de todo inocorrente qualquer situação que justifique a necessidade de subsistência do decreto de prisão preventiva ora impugnado.

(...)

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade)

É mesmo irônico os Ministros do STF, anos depois de terem concedido HC em que fechavam todas as portas para a decretação de nova prisão preventiva, afirmarem que o réu somente ficou solto por ter o juiz errado ao não decretar sua custódia cautelar quando da condenação.

 
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Publicado por em Maio 26, 2011 em Outros posts

 

E por falar em ironia…

…o que dizer da justificativa dada pelos Ministros do STF – constante do site do Tribunal – sobre o HC por eles concedido a Pimenta Neves anos atrás?

Os ministros ressaltaram que o Supremo nunca concedeu habeas corpus para impedir a prisão de Pimenta Neves até o trânsito em julgado da condenação. “Ao contrário: quando a Segunda Turma do STF – confirmando liminar por mim anteriormente concedida, deferiu o pedido de habeas corpus, e o fez acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, em unânime julgamento –, cingiu-se a invalidar decisão proferida pela então magistrada da Comarca de Ibiúna, cujos fundamentos justificadores do pedido da prisão preventiva não se coadunavam à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nós unicamente invalidamos a decisão que havia decretado a prisão preventiva, tão somente. De modo algum nós determinamos e garantimos ao então paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado de eventual condenação penal. Tanto que o magistrado que presidiu o Tribunal do Júri, ao proferir a sentença condenatória, cometeu um grande equívoco, ao dizer que deixava de decretar a prisão porque cumpria uma ordem do STF. Não é verdade. Isso não ocorreu”, esclareceu o ministro Celso de Mello.

Sobre esse costume do STF de mandar soltar e atribuir ao primeiro grau a culpa pela sensação de impunidade, remeto o leitor aos comentários que fiz no post Não é bem assim, Excelência“.

 
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Publicado por em Maio 26, 2011 em Outros posts

 

Populismo penal ou ironia defensiva?

A Folha de São Paulo de hoje estampa reportagem trazendo declarações do Min. Cézar Peluso sobre o caso Pimenta Neves.

Para o presidente do STF, a demora na condenação definitiva do jornalista decorreu do excesso de recursos – 24 ao todo. Por isso, sustenta ele, a necessidade de se alterar a legislação a fim de que os recursos extraordinário e especial não suspendam o trânsito em julgado da sentença.

A proposta é acertada e parte de um prisma de razoabilidade para quem vivencia de fato as lides forenses e presencia a que níveis réus com bons advogados podem levar o exercício do direito de defesa, chegando às raias do abuso.

Ao final da reportagem, Luiz Flávio Gomes – sempre ele – rechaça Peluso, dizendo que falar de excesso de recursos é “populismo penal”. Para o jurista, a demora da prisão decorreu da morosidade do Poder Judiciário.

É no mínimo irônico que LFG – o mais pop dos juristas, com aparições frequentes em meios de comunicação para comentar todo tipo de imbróglio jurídico famoso (vide caso Richthoffen) – venha falar de populismo. Mas o que me levou a fazer este post não foi apenas essa ironia, mas o próprio desacerto da declaração.

Segundo a reportagem, em 11 anos foram julgados 24 recursos do réu. Somem-se a isso uma decisão de pronúncia e próprio Júri  realizado e teremos um total de 26 incidentes processuais (isso sem contar os micro-incidentes que devem ter ocorrido no curso do processo, como pedidos de adiamentos de audiência substituição de testemunhas etc.) decididos em 132 meses.

Ou seja, o Judiciário decidiu um incidente processual a cada 5 meses, em média. É possível considerar essa performance morosa?

Olhando pelo todo, sim, foram onze anos até uma sentença transitada em julgado. Mas analisando-se a questão de forma mais detida, verifica-se que o ritmo de trabalho não foi ruim, sobretudo ao se considerar que, quando é interposto um recurso, não se pode simplesmente julgá-lo, há que se conceder prazos à parte contrária, pautar sessões etc. Nesse panorama, uma decisão a cada cinco meses é uma performance extremamente razoável no que concerne à velocidade dos julgamentos.

Daí, questionar-se novamente: se o réu não tivesse recorrido vinte e quatro vezes, o processo teria durado tanto? Parece-me evidente que não.

E, mesmo recorrendo vinte e quatro vezes, o réu conseguiu apenas reduzir alguns anos de sua pena, restando mantida a condenação, o que demonstra que o julgamento inicial não estava equivocado ou eivado de ilegalidades.

Nesse contexto, há alguma razão lógica que permita a alguém, num sistema jurídico, poder recorrer 24 vezes contra a mesma decisão?

Afinal – e a questão chave é essa – é populismo penal achar absurda essa quantidade de recursos? Alguém não-populista-penal consegue enxergar isso com normalidade?

De todo modo, seguindo a classificação de LFG, a partir de hoje considero-me um populista-penal.

De qualquer forma, não consigo enxergar com seriedade, senão considerando um exercício de ironia, alguém afirmar que a demora de um processo que teve 24 recursos se deve apenas à morosidade do Judiciário, como se a defesa estivesse plenamente comprometida em obter uma decisão célere em relação a um réu confesso.

 
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Publicado por em Maio 26, 2011 em Outros posts

 

Novo CPC: retrocesso?

Diferentemente de outros países com cultura jurídica mais avançada, aqui o que nos importa é mudar leis; aplicá-las é outro problema. Ninguém se ocupa em aplicar bem o que já existe, mas apenas em mudar o que estabelecido.

É certo que a passagem do tempo e as consequentes modificações da realidade social tornam  necessárias pontuais revisões de legislação. No entanto, no Brasil o que se vê é a necessidade de sempre se manter em pauta um ou alguns projetos de modificação total de códigos – isso rende palestras, cursinhos preparatórios, novos livros e bastante assunto para discutir.

As bolas da vez são os novos CPC e CPP. Neste post vou falar apenas sobre o primeiro.

A tônica da mudança seria a necessidade de acelerar o andamento de processos judiciais e simplificar o sistema processual. Há um lado bom nisso: finalmente alguém se deu conta de que a modificação da legislação processual é o caminho mais eficaz para se conferir celeridade ao andamento de processos e ordem no caos do sistema judiciário nacional.

Assim, a comissão destinada a redigir o novo CPC iniciou seus trabalhos sob o mote da simplificação e da celeridade. Esperava-se, assim, um novo código enxuto, moderno e voltado à simplicidade. Particularmente, sempre acreditei que o caminho para a melhoria seria a simples extirpação de alguns institutos arcaicos (sobre isso já escrevi aqui) e o aprimoramento de outros.

Concluída a versão final do projeto da comissão, o site Espaço Vital publicou uma lista das principais novidades que serão trazidas pela nova codificação. Sua leitura desaponta aqueles que esperavam uma nova legislação marcada pela simplicidade. De início, porque um novo diploma que traz mais de cem novidades relevantes certamente não pode ser classificado como simples ou mesmo enxuto. O mais grave, porém, é que o novo diploma retrocede em muitos pontos que atualmente já estão bem resolvidos pelo atual CPC. Passo a comentar algumas das novidades.

5 – Será conferida aos advogados a faculdade de promoverem a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e a juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.

Intimação é ato do Judiciário. Terceirizar atos não resolve muita coisa, transfere ao advogado um ônus que não é dele e ainda abre um vastíssimo campo para fraudes (quem garante que o que foi enviado dentro do envelope com AR é mesmo uma carta de citação?). Trata-se, porém, de uma alteração de pouca expressão (desnecessária, mas irrelevante).

9 – As leis de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal poderão prever a instituição de mediadores e conciliadores para auxiliar os magistrados.

Nunca vi com bons olhos essa tentativa exacerbada de conciliar. Na maioria das vezes, se as partes vêm ao Judiciário é porque já tentaram outros meios de composição e não conseguiram. Quando ingressam com um processo, querem uma solução dada por terceiro. Forçar a conciliação, em minha opinião, e com todo o respeito aos muitos juízes e advogados que pensam o contrário,  é um mero paliativo, um atestado de que o Judiciário, não dando conta da carga de trabalho que lhe é imposta, precisa recorrer a outras formas de solução do conflito.

Assim, o estabelecimento de fases de conciliação apenas emperra o trâmite processual e faz a solução demorar ainda mais. Muitas vezes, gera indevido incômodo às partes, que não querem ou não podem ficar vindo a Juízo discutir um problema que já queriam ver resolvido. Além disso, há casos em que todos sabem que não haverá conciliação (experimente ingressar com processo contra uma empresa de telefonia pedindo danos morais: nunca haverá proposta de acordo).

Dessa forma, a sistemática atual, que permite ao juiz designar audiência de conciliação apenas quando reputar possível a conciliação (arts. 125, IV e 331 do CPC) é muito mais adequada, evitando desnecessárias e infrutíferas tentativas de conciliação quando já se sabe, de antemão, que elas não produzirão resultado.

14 – O sistema atual de nulidades será mantido, prestigiando-se os princípios da instrumentalidade, do prejuízo e da efetividade processual, desprezando-se invalidades e preliminares, caso o juiz possa decidir o mérito a favor da parte a quem favorece o acolhimento daquelas.

Parece boa a parte final da novidade, mas gera uma situação estranha de pré-julgamento. Ora, se o juiz pode desprezar preliminares que favoreceriam uma das partes caso possa julgar o mérito em seu favor, pode-se afirmar, a contrario sensu, que se o juiz acolher a preliminar é porque iria julgar contra a parte favorecida pelo acolhimento da preliminar. Pré-julgamento implícito? Parece que sim.

15 – O cancelamento da distribuição do feito que, em 15 dias, não tiver as custas pagas, será precedido de intimação postal ao advogado.

Já houve (e ainda há) alguma discussão acerca da aplicabilidade do art. 257 do CPC: não havendo recolhimento de custas de ingresso e decorrendo trinta dias, pode o juiz determinar de imediato o cancelamento da distribuição ou tem que intimar alguém.

Ainda que existam alguns poucos julgados em sentido contrário, tem prevalecido o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ainda no ano de 2001, resumido no seguinte aresto:

PROCESSO CIVIL. PREPARO. EMBARGOS DO DEVEDOR. Quem opõe embargos do devedor deve providenciar o pagamento das custas em 30 dias; decorrido esse prazo, o juiz deve determinar o cancelamento da distribuição do processo e o arquivamento dos respectivos autos, independentemente de intimação pessoal. Embargos de divergência rejeitados.(EREsp 264895/PR, Rel. Ministro  Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 19.12.2001, DJ 15.04.2002 p. 156)

Não são poucos os advogados que sustentam que deve haver alguma intimação antes do cancelamento da distribuição, fazendo a antiga distinção entre ato da parte e ato do advogado, argumentando que pagamento de custas é ato da parte.

Com todo o respeito que merece a advocacia, não consigo concordar com esse tipo de tese. Bons advogados certamente não necessitam sustentá-la: quem contrata um advogado não quer ficar se preocupando em ver onde, como e quando pagar custas. Trata-se de uma exigência de índole técnica e bons escritórios de advocacia se empenham em evitar que seus clientes tenham que ter esse tipo de incômodo.

Ora, quem ingressa com um processo já deve tomar todas as providências para fazê-lo andar – e isso inclui o pagamento das custas. Caso não haja esse pagamento, o cancelamento da distribuição – mero ato burocrático e administrativo – nada mais é do que solucionar uma pendência ocasionada pela inércia do próprio promovente da ação. Exigir que, não tendo havido pagamento, haja a intimação postal do advogado é apenas emperrar ainda mais a tramitação processual, criando um incidente desnecessário.

De fato, a partir da nova regra, o processo ficará quase dois meses paralisado até que se complete a inicial, com preparo de custas – dois meses de demora que, após as outras fases processuais, entrarão na conta da morosidade da Justiça.

A atual regra do art. 257 do CPC é mais simples, prática e não prejudica ninguém – sobretudo bons profissionais de advocacia, que jamais se vêem às voltas com esse tipo de problema

16 – O juiz de primeiro grau ou o relator do recurso, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (“amicus curiae”), sem alteração de competência.

Mais um preciosismo desnecessário: o instituto do amicus curiae é importante em processos objetivos, como os de controle de constitucionalidade, que produzem coisa julgada erga omnes. Neles, é até uma exigência democrática a possibilidade de se permitir a ampla participação de interessados no processo, formulando suas tese e tentando contribuir para a formação da convicção do órgão judicial.

O mesmo não ocorre com o transplante dessa regra para os processos subjetivos: aqui, afora as possibilidades de intervenção de terceiros (assistência simples, litisconsorcial etc.) não há sentido para se permitir que pessoas estranhas à lide nela ingressem, tumultuando a tramitação e não contribuindo muito para o deslinde do feito. Trata-se de novidade que vai na contramão da necessidade de simplificação de procedimentos.

O único caso em que tal novidade parece pertinente é para o incidente de resolução de ações repetitivas, outra novidade – esta sim importante – trazida pelo novo CPC.

30 – As matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado, sempre serão submetidas ao crivo do contraditório antes de decididas.

O argumento aqui é o de se evitar a surpresa e garantir o pleno contraditório. De fato, por vezes o juiz extingue o feito por falta de condição da ação ou pressuposto processual invocando argumentos que até então não foram discutidos no processo. A novidade, assim, permitiria que as partes se manifestassem previamente a respeito.

No entanto, essa novidade, além de desnecessária, novamente traz uma situação inusitada de pré-julgamento.

A alteração é desnecessária porque as matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz se referem a condições da ação e pressupostos processuais (matéria de ordem pública), sendo que o art. 301 do CPC estabelece a obrigatoriedade de o réu se manifestar a respeito em contestação. Contudo, como essas matérias não geram preclusão, o próprio CPC admite que o juiz decida com base nessas matérias, mesmo que não invocadas pelas partes, caso em que se aplicará a regra do art. 22: “O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios“. Se é assim, o juiz, ao decidir com base em tema não discutido nos autos previamente, o faz porque as partes deixaram escapar a possibilidade de discuti-lo.

No mais, poderá a parte, sempre, questionar a decisão por recurso, de modo que o contraditório será exercido de forma plena. Não há motivo, assim, para condicionar a apreciação de matérias de ordem pública à prévia manifestação das partes.

O pior da alteração, porém, é a esdrúxula situação de pré-julgamento implícito: o processo vai concluso ao juiz, sem ninguém ter alegado qualquer preliminar. Baixam os autos com o despacho: digam as partes sobre a legitimidade passiva. O que fica claro disso? Que o juiz já antecipou que vai extinguir o feito por ilegitimidade passiva. Mais uma vez, o novo CPC criará uma situação em que o juiz anuncia previamente às partes como irá julgar. Estranho, não?

33 – O procedimento padrão, a critério do juiz ou mediante manifestação das partes inicia-se, em regra, pela audiência de conciliação.

40 – Havendo audiência de conciliação, o prazo para apresentar contestação será contado a partir dela.

O cotejo das duas alterações é que é o problema. Atualmente, o procedimento sumário se inicia com audiência de conciliação. Mas, pela sistemática vigente, o réu deve apresentar contestação na audiência. Isso permite ao juiz sanear desde pronto o feito ou mesmo julgá-lo ali mesmo, em audiência – não são raros os casos em que isso acontece -, pondo-se fim ao processo já na primeira audiência.

No novo CPC, isso não mais poderá acontecer: a audiência de conciliação será só para conciliação. Será impossível sanear ou mesmo julgar antecipadamente em audiência conciliatória pelo simples fato de que não há defesa – de modo que não há como saber quais serão os pontos controvertidos e as teses jurídicas invocadas.

Assim, depois de decorrido o prazo de defesa, virão os autos ao juiz, que saneará ou julgará antecipadamente. Ou seja, mais um mês de atraso na tramitação processual. Isso sem considerar a possibilidade de se manter ainda a atual e famigerada fase – não prevista em lei, mas necessária porque ninguém o faz na inicial e contestação – de especificação de provas.

49 – O cumprimento da sentença por quantia certa dependerá da intimação do executado após o trânsito em julgado e decorrido o prazo referido no artigo 475-J, incidindo os consectários referidos.

52 – É necessária a intimação pessoal do réu, por via postal, para incidir a multa prevista no artigo 475-J, na fase de cumprimento de sentença.

Mais uma vez aqui temos o forte lobby de setores da advocacia. A atual regra do art. 475-J sempre foi muito combatida por advogados, que argumentavam que não podem ser incumbidos de avisar a seus clientes que eles devem pagar a dívida.

O STJ, contudo, sempre rechaçou essa tese, aclamando, atualmente, o entendimento de que o prazo para pagamento corre a partir da intimação do devedor na pessoa de seu advogado.

Já haviam ensaios pretentendo modificar a redação do art. 475-J do CPC, tornando expressa a necessidade de intimação pessoal do devedor. Eles se refletiram na proposta do CPC e configuram nítido retrocesso. Exigir intimação pessoal do devedor é o mesmo que voltar o sistema processual à antiga regra da execução de título judicial, com todos os percalços a ela inerentes: sabendo que será citado, o devedor se esquiva, foge do Oficial de Justiça e se esconde, tornando necessárias os demorados e caros procedimentos de citação ficta (por hora certa e edital).

Toda essa burocracia – hoje desnecessária – voltará para emperrar o andamento dos processos de execução (ou cumprimento, como se diz modernamente) de sentença. É um retrocesso e tanto, que somente interessa para quem deve e não paga.

Para quem é credor, trata-se de mais uma exigência burocrática a tornar mais caro e mais demorado o processo executivo.

60 – O direito à adjudicação pelo exeqüente e pelos demais interessados pode ser exercido após a tentativa frustrada da primeira arrematação. É eliminada a distinção entre praça e leilão. Os atos de alienação (arrematação) serão realizados por leilão eletrônico, salvo se as condições da comarca não permitirem a observância do referido procedimento.

Outro retrocesso importante. Na atual sistemática – art. 685-A – permite-se ao credor optar, desde o princípio, pela adjudicação (desde que observado o valor de avaliação) como forma mais simples e rápida de ver adimplido seu crédito – afinal, os leilões judiciais são caros, demorados e muito pouco efetivos. O credor que realmente quer receber, adjudica o bem e o vende. Somente leva à hasta aquele credor que não tem qualquer interesse em receber o bem ou pretende adquiri-lo, com seu crédito, por valor inferior ao da avaliação, após a segunda hasta.

Retirar do credor essa faculdade de escolher a forma como prosseguir a execução, condicionando-o, sempre, à prévia realização de hasta é burocratizar e tornar desnecessariamente demorado o andamento da execução.

Conclusão

Além das novidades acima transcritas, há várias outras – num total de 121 listadas pelo site. Há várias delas extremamente positivas. No entanto, no cotejo do que muda para melhor e para pior e do que fica como está, conclui-se que o projeto final destoa do que se legitimamente se esperava: um código que mantivesse os avanços e méritos do atual CPC, eliminasse institutos ultrapassados e fosse simples, claro e enxuto.

Pelo que se percebe, o que virá é um código complexo, que retrocede em muitos pontos, que pouco simplifica e não traz novidades que contribuam para a efetiva celeridade.

Nesse cenário, é crucial que haja reflexão acerca de um questionamento fundamental: para que precisamos de um novo CPC nesses moldes? Não seria melhor manter o que já temos? Particularmente, estou fortemente inclinado a afirmar que o atual CPC deixará saudades.

 
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Publicado por em Junho 5, 2010 em Outros posts

 

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