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Arquivo da Categoria: Jurisprudência do STF

Tráfico itinerante: a nova invenção do “garantismo”

A jurisprudência brasileira, quando resolve ser “garantista”, chega a extremos tentando contornar o que diz a lei de forma clara, criando situações inusitadas.

Uma delas vê-se no último informativo do STF (666).

O art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 prevê o aumento da pena do crime de tráfico de entorpecentes, de um sexto a dois terços, se presentes várias situações em que o delito se mostre mais grave, como, por exemplo, quando a comercialização ocorre nas proximidades de escolas (dada a maior vulnerabilidade da população que frequenta essas regiões e a maior proteção que se pretende conferir ao estabelecimentos de ensino).

Diz o dispositivo:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…)

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos,

O trecho final da norma, acima sublinhado, elege a situação de tráfico em transportes públicos como passível de maior punição em razão de um fato notório, óbvio mesmo: uma das modalidades mais comuns de transporte intermunicipal e interestadual de entorpecentes é levar a droga nos bagageiros de ônibus (não raras vezes por adolescentes).

Essa forma de transporte, além de mais barata, é relativamente mais segura para o traficante, porque é mais difícil para a fiscalização rodoviária constatar a droga (dada a dificuldade em revistar todas as bagagens) e localizar quem a transporta (pois por vezes não se consegue identificar o proprietário das malas em que transportada a droga).

Diante desse cenário – evidente para todos os que atuam com crimes de tráfico – o legislador, sabiamente, resolveu punir de forma mais rigorosa o traficante que pretendesse se valer da facilidade do transporte público para fazer circular seu entorpecente, criando a causa de aumento de pena.

Parecia bem claro, portanto, que se o traficante transportar drogas através de meios de transporte público (avião, ônibus ou trens), a pena será aumentada de um sexto a dois terços.

Mas, para o garantismo, nem tudo é claro assim, muito pelo contrário.

Em recente julgado, noticiado no informativo 666 do STF, entendeu-se que a hipótese de aumento de pena para o crime de tráfico cometido “em transporte público” somente tem aplicabilidade quando houver a comercialização da droga dentro do meio de transporte. Eis o que noticiou o informativo:

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2
Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Esqueçamos o singelo fato de que a lei não faz a distinção feita pelo STF (porque determina que a regra do art. 40 se aplique ao crime do art. 33, que tem vários núcleos). Cravemos o pé na realidade e pensemos: quem é que vende drogas dentro de um ônibus? Existe boca-de-fumo itinerante?

Como dito no começo, o garantismo ignora certa obviedades; ignora, também, o raciocínio linear e a clareza dos textos legislativos: só lhe importa reduzir o âmbito de incidência da norma penal, custe o que custar. Nem que, para isso, seja necessário presumir que o legislador, ao criar a regra do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, quis apenas punir a heterodoxa figura do “traficante móvel”, cuja boca de fumo seja instalada no interior do coletivo.

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Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

O Supremo enfim decidiu: cabe liberdade provisória no crime de tráfico de entorpecente

Depois da contradição noticiada no post anterior, o plenário do STF se reuniu e pôs fim à controvérsia. Segundo a maioria dos ministros, cabe liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecente. Declarou-se, assim, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. As razões da decisão foram resumidas no informativo nº 665:

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) Audio

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2
Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Como se vê, seguindo a trilha do que já havia decidido na ADI 3112, quando declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, o STF entendeu ser impossível a proibição ex lege de liberdade provisória a determinados crimes, independentemente de preenchimento de outros requisitos. Ou seja: o legislador pode estabelecer pressupostos e requisitos para a decretação da prisão preventiva ou para a concessão da liberdade provisória, mas não pode, de forma genérica, vedar o benefício apenas em razão da natureza do crime cometido.

Outro entendimento que restou afastado – e que era tradicionalmente aplicado pela 1ª Turma do STF – foi no sentido de que a vedação à fiança, contida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal implicaria na vedação à concessão da liberdade provisória. Entendeu-se que a inafiançabilidade visa evitar o arbitramento de fiança pelo delegado, sem exame mais minucioso do caso pelo juiz, o que não implica dizer que o magistrado, analisando o caso, possa conceder a liberdade provisória sem fiança.

A decisão do STF é bastante coerente em seus argumentos e tecnicamente bem fundamentada.

Contudo, e a despeito disso, pessoalmente continuo a considerá-la equivocada, com a devida vênia.

A prisão em flagrante é modalidade de segregação cautelar que tem assento constitucional, já que o art. 5º, inciso LXVI, da CF estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei“.

Por outro lado, também o instituto da liberdade provisória é concebido constitucionalmente, no inciso LXVI, do art. 5º da Lei Maior, que diz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança“.

A expressão “quando a lei admitir” precedendo a liberdade provisória, deixa claro que a eleição das hipóteses de cabimento do instituto devem ser escolhidas pelo legislador, representante maior do povo, de quem emana o poder, sem maiores condicionamentos. Ao Judiciário, poder de perfil mais técnico e cujos componentes não são eleitos, cabe o mister de aplicar a lei em conformidade com as normas constitucionais.

Assim, numa leitura democrática do texto constitucional, poder-se-ia concluir que o legislador tem ampla liberdade para estabelecer os contornos do instituto da liberdade provisória, selecionando as hipóteses em que pode ser ele aplicado. Evidente que, se nessa atividade seletiva, houver escolhas desarrazoadas ou nitidamente preconceituosas (como, por exemplo, negar a liberdade provisória a indivíduos de determinada etnia ou com renda mensal inferior a determinado patamar), o Judiciário será chamado a analisar a constitucionalidade da norma. Contudo, no geral, cabe (ou deveria caber) ao Legislativo, atento à realidade social, eleger não apenas os requisitos, mas até mesmo os crimes em que seria admitida a concessão da liberdade provisória.

O STF, contudo, inverteu a ordem das coisas. A decisão do Supremo assentou que cabe primordialmente ao Judiciário analisar o cabimento da liberdade provisória e que o Legislativo deve apenas fixar requisitos para cabimento ou não do benefício, não podendo vedar abstratamente a concessão da liberdade provisória a determinados crimes. Com isso, torna o STF a invadir competências decisórias que, numa sociedade democrática, seriam próprias do Poder Legislativo.

Com efeito, não é o Judiciário, mas o Legislativo o órgão incumbido constitucionalmente de dizer quando se admite a liberdade provisória (porque o art. 5º, inciso LXVI, emprega a expressão “quando a lei admitir“. O STF, contudo, restringiu a esfera de escolha do Legislativo – coisa que nem a Constituição Federal fez -, permitindo a ele que apenas possa estabelecer requisitos, mas jamais vedar por completo a concessão da liberdade provisória a determinados delitos, chamando exclusivamente para o Judiciário o juízo de dizer se alguém faz ou não jus ao benefício.

A consequência dessa interpretação é a “petrificação” do art. 312 do CPP: como se fosse cláusula constitucional, não se tem admitido que o legislador extrapole seus requisitos e vede a concessão da liberdade provisória por outros motivos ou para determinados crimes, considerada sua gravidade. Esquece-se, porém, que o art. 312 do CPP é norma infraconstitucional, e que a própria CF garante ao Legislativo maior poder de escolha no que concerne ao cabimento da liberdade provisória.

De todo modo, é mais um tijolinho da precária estrutura punitiva brasileira que cai por terra. Vivemos num Estado Democrático “Garantista” de Direitos.

 
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Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

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Quem te entende, STF?

O informativo 663 do STF traz mais uma mostra de como nem as turmas do próprio STF se entendem entre si na formação de sua jurisprudência.

Segundo consta do informativo, a 1ª Turma negou a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial de pena diverso do fechado a condenado por tráfico de entorpecente:

Lei 11.343/2006 e regime inicial fechado
A ausência de pronunciamento definitivo por parte do Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade, ou não, do início de cumprimento da pena em regime fechado no crime de tráfico de drogas praticado na vigência da Lei 11.464/2007 não permite fixação de regime inicial diverso. Essa a conclusão da Turma ao indeferir habeas corpus em que sustentado o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, c, do CP. Rejeitou-se, também, proposta, formulada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido da remessa do feito ao Plenário. Salientou-se que a matéria estaria pendente de apreciação pelo referido órgão, no HC 101284/MG, a ele afetado por este órgão fracionário, de modo a impedir este último de afastar a vedação legal na espécie. Aduziu-se que, caso a ordem fosse concedida, não haveria óbice a que a defensoria impetrasse outro writ ou que, perante o juízo da execução, requeresse o afastamento do art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido o suscitante, ao fundamento de caber ao Plenário analisar a harmonia, ou não, da Lei 8.072/90 com a Constituição, no que vedaria o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Ponderava que, ante a execução da totalidade da pena até outubro deste ano, medida diversa se mostraria inócua.
HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012.(HC-111510)

E o mesmo informativo noticia que a 2ª Turma decidiu exatamente o contrário:

Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime
No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)

Fica a pergunta: diante desse cenário, que jurisprudência seguir?

 
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Publicado por em Maio 8, 2012 em Jurisprudência do STF

 

A continuidade delitiva no crime de homicídio

A mídia informa que hoje, em Goiás, sete pessoas foram barbaramente assassinadas. A notícia, a despeito da repugnância que merece um ato desses, fez-me vir ao blog escrever sobre o entendimento que o STJ tem acerca da continuidade delitiva no crime de homicídio.

O art. 71 do CP, que trata do crime continuado, diz o seguinte:

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

A ideia do legislador é punir por apenas um crime (com algum acréscimo) aquele que, em verdade, pratica mais de um delito (há mais de uma ação), mas age como se, ao cometer novamente o crime, o fizesse como uma espécie de continuação da infração anterior.

O propósito do instituto é evitar injustiças. A doutrina cita o exemplo do funcionário de determinado estabelecimento que, diariamente, subtrai ou se apropria (o leitor é livre para emoldurar as circunstâncias fáticas do evento) R$ 5,00. Ao final de um ano, terá provocado um prejuízo de R$ 1.825,00. Mas e então: flagrado, será punido por um furto (ou apropriação indébita) de R$ 1.825,00 ou por 365 furtos ou apropriações de R$ 5,00.

À toda evidência, a segunda opção seria desproporcional: embora, formalmente, tenha o agente cometido 365 ações criminosas seguidas, pretendia ele cometer um crime só. Daí entender-se que, agindo nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, não deve ser punido como se tivesse cometido vários crimes autônomos, pois tal situação seria manifestamente injusta.

Acontece que a aplicação banalizada do instituto da continuidade delitiva também leva a distorções que provocam injustiças. E a maior delas está no crime de homicídio.

Voltando ao exemplo que abre o post, e sem me ater a detalhes do caso concreto (até porque não os conheço), é possível que a defesa dos acusados dos sete homicídios alegue ter havido crime continuado: ora, as sete vítimas foram mortas no mesmo lugar, em horários próximos e através do mesmo modus operandi. Objetivamente, os requisitos legais estariam preenchidos. Logo, ao invés de punir-se o agente por sete homicídios – pois ele efetivamente matou sete pessoas -, buscar-se-á a punição por um crime na forma continuada.

Não são necessárias grandes digressões para demonstrar a qualquer pessoa de bom senso que punir alguém que matou sete pessoas considerando (por uma ficção legal) que ela cometeu na verdade apenas um homicídio é algo que soa tão injusto quanto punir o autor das 365 subtrações de R$ 5,00.

Nesse caso, o CP traz uma norma que poderia, em tese, atenuar a injustiça. Diz o parágrafo único do art. 71:

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Portanto, reconhecendo-se a continuidade delitiva para o agente que mata sete pessoas, ele poderá ser condenado à pena correspondente a até três homicídios. Se de um lado isso atenua a injustiça de punir-se pela pena de somente um homicídio acrescida de 1/6 a 2/3, de outro, o agente ainda sai no lucro: matou sete e é punido como se tivesse matado três. Em suma: quatro homicídios saíram impunes.

Esse entendimento, embora soe irônico e até mesmo cruel, é o que de fato ocorre. A continuidade delitiva acaba servindo como um fator de estímulo ao cometimento de crimes em casos assim. É como se o legislador fizesse uma “promoção”, dizendo ao criminoso: “escute, já que você matou um, mate mais um que te cobrarei somente mais um sexto da pena“. Ou, como no exemplo dado no começo, morta a terceira vítima, é como se o legislador dissesse ao assassino: “quanto os demais, pode matar tranquilo, a pena máxima você atingiu matando os três primeiros“.

Data venia, vendo por esse ângulo, sempre achei a continuidade delitiva, nessas situações, uma absurdidade jurídica, algo impossível de explicar para quem tenha um mínimo de bom senso.

Na jurisprudência, inicialmente, o STF repelia a aplicação da continuidade delitiva aos crimes de homicídio, editando a súmula nº 605, que diz que “não se admite continuidade delitiva nos crimes dolosos contra a vida“. Entretanto, e a despeito de não ter sido revogada a súmula, há julgados recentes admitindo a aplicação:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Continuidade delitiva e homicídio. Possibilidade. 3. Vítimas diferentes. Art. 71, parágrafo único, do CP. Continuidade delitiva específica. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provimento negado. (RHC 105401, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011)

Também o STJ tem chancelado a possibilidade de aplicar a continuidade delitiva ao crime de homicídio. Rápida pesquisa jurisprudencial no site da corte permite encontrar vários precedentes. Por todos, colaciono o que segue, por ser de grande clareza:

HABEAS CORPUS. TRIPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO (SENDO UM, TENTADO). PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AÇÕES SUBSEQUENTES HAVIDAS COMO DESDOBRAMENTO DA INICIAL.
1. Caracteriza-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro.
2. No caso, a paciente contratou um terceiro para matar seu ex-cônjuge. Ocorre que a vítima chegou ao local do crime acompanhado de outras duas pessoas, também vitimadas pelo executor, que visava não deixar testemunhas da ação delituosa inicial.
3. Uma vez reconhecida a tese da continuidade delitiva, impõe-se o redimensionamento da pena, nos ditames do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Tal tarefa deve ficar a cargo do Juízo das Execuções, em razão de a condenação já ter transitado em julgado.
4. De ofício, deve ser afastada a vedação à progressão de regime prisional, uma vez que o dispositivo que proibia o benefício foi declarado inconstitucional pela Suprema Corte, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 82.959/SP.
5. Ordem concedida para determinar ao Juízo das execuções que, de um lado, proceda a nova dosimetria da pena, observando o reconhecimento do crime continuado; de outro lado, estabeleça o regime prisional adequado, afastando-se a vedação legal à progressão.
(HC 77.814/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 20/09/2010)

Em outras palavras, a depender do STF e do STJ, casos de grandes chacinas (como o exemplo que citei na abertura do post) podem produzir enormes injustiças: limita-se a pena daquele que mata várias pessoas a três homicídios; as demais mortes, estas ficarão impunes.

Sempre costumo ressaltar aqui no blog que não faço crítica a um julgado determinado, mas a teses jurídicas abstratamente consideradas. Renovo a advertência, ressaltando o respeito que tenho pelo STJ e seus ministros.

Sendo assim, com todas as vênias, e analisando de todos os ângulos possíveis, não consigo encontrar elementos de convicção que tornem minimamente defensável a aplicação da continuidade delitiva para crimes de homicídio, pois cada uma das vidas ceifadas tinha valor próprio, autônomo, merecia proteção especial por si só, independentemente do número de mortos que foram produzidos na empreitada criminosa. Não é possível explicar a ninguém – menos ainda às famílias das vítimas – que os falecidos não terão a proteção da lei punindo seus assassinos por conta de uma ficção legal que considera um crime apenas a conduta de matar várias pessoas ao mesmo tempo.

Em suma, e por fim: não é admissível que se admita que o legislador faça “promoções” com as vidas das vítimas e nem deve a jurisprudência chancelar tal raciocínio perverso. Urge que nossos Tribunais superiores, deparando-se com tragédias como a narrada no começo do post, reflitam sobre as consequências de se aplicar cegamente o instituto da continuidade delitiva e evoluam em sua jurisprudência, declarando, vez por todas, a total incompatibilidade entre a regra do art. 71 do CP e a tutela ao direito à vida realizada pelo apenamento ao crime de homicídio.

 

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Violência doméstica: a mulher tem direito de decidir sobre a punição do agressor?

Abro as postagens de 2012 do blog repercutindo a notícia de que o STF, durante a semana que passou, decidiu que o crime de lesões corporais praticado na modalidade de violência doméstica (disciplinados pela Lei nº 11.340/2006, a chamada “Lei Maria da Penha”) não se sujeita à representação da ofendida, ou seja, é delito de ação penal pública condicionada (veja a notícia aqui). Na prática, decidiu-se que o Ministério Público pode oferecer denúncia mesmo contra a vontade da vítima.

A celeuma começou assim: por força do art. 88 da Lei nº 9.099/1995, o oferecimento de denúncia quanto a esse delito (em relação a qualquer vítima) dependia de representação do ofendido. Ocorre que o art. 41 da Lei nº 11.340/2006 disse o seguinte: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995“. A interpretação lógica que se faz do dispositivo é simples: não se aplicando mais a regra do art. 88 da Lei nº 9.099/1995, tem-se que o crime de lesões corporais praticado contra a mulher não mais depende da representação da ofendida.

Embora esse entendimento tenha sido inicialmente acolhido pelo STJ, precedentes da 6ª Turma levaram a uma guinada de posicionamento, e, com base em uma interpretação principiológica, em certo sentido até mesmo contrária ao texto expresso da lei, aquela Corte passou a decidir que o crime de lesões corporais, mesmo que praticado na modalidade de violência doméstica, dependeria da representação da vítima. Falei sobre isso, inclusive expondo os motivos pelos quais discordava da tese então dominante, aqui, aqui e aqui.

A partir desse posicionamento do STJ, houve quem avançasse, sustentando mesmo a existência de um dever do Juiz de, antes de receber a denúncia, marcar audiência para ouvir da vítima e confirmar se ela tinha mesmo intenção de prosseguir com a demanda, transformando a audiência de renúncia à representação (prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha) em verdadeira audiência de ratificação. O STJ, porém, rechaçou esse avanço, ressaltando que a aludida audiência somente pode ser designada se a vítima, antes do recebimento da denúncia, apresentar interesse em renunciar (RMS 34.607-MS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), julgado em 13/9/2011).

Com o julgado do STF desta semana, que conta com efeito vinculante, porque proferido em ação direta de inconstitucionalidade, parece que a polêmica acabou. Como já disse em postagens anteriores, sempre considerei que, em relação às lesões corporais, a ação penal era incondicionada. Mas cheguei a tal conclusão com base na pura e simples interpretação literal das normas. O STF, contudo, no julgamento desta semana, foi além, baseando a decisão em princípios constitucionais, com uma abordagem mais profunda.

Tomada a decisão, sua repercussão no mundo jurídico gerou interessantes debates. Na magistratura não foi diferente, e dos debates surgiram interessantes argumentos contrários à decisão do Supremo.

Em interessantes conversas que tivemos em nossa lista de discussão, a maioria dos juízes ressaltou que, do ponto de vista prático, a decisão do STF é prejudicial, por retirar da mulher o direito de decidir que rumos dar ao conflito familiar que se potencializou em agressão. Salientou-se que, em geral, quando designadas audiências para ratificação da representação, cerca de 80% das mulheres optam por não prosseguir com o processo. Ressaltou-se, com base na doutrina inclusive, que o poder de optar por renunciar ou não à representação daria à mulher uma certa margem de barganha em relação ao agressor, que lhe permitia impor-se e equilibrar a relação. Mencionou-se, ainda, que é muito comum que, após a agressão, a prisão do agressor e o início do processo, as partes se reconciliem, de modo que o prosseguimento da ação penal abalaria a paz restabelecida no lar. Por fim, foi dito também que, possivelmente, com a impossibilidade de renúncia à representação, tornar-se-á comum que as mulheres que porventura não queiram ver o processo prosseguir, venham a juízo mentir no intuito de inocentar seus companheiros.

Todas essas observações são válidas, pertinentes e verdadeiras. Todos os que lidam com esses crimes sabem que, muitas vezes, a agressão é um fato isolado na vida do casal, ou, mesmo quando é conduta comum, acaba sendo, de certo modo, “tolerada” pela mulher, que escolhe, ainda assim, continuar com seu agressor, seja em razão de afeto, para preservar os filhos ou mesmo por dependência econômica. É costumeiro, portanto, que, dias após ser preso, o agressor receba, na cadeia, a visita de sua vítima e que, solto, retorne ele ao lar, a convite da mulher.

Essas considerações, porém, têm índole mais pragmática que jurídica; juridicamente, não vejo espaço na lei para se admitir a conclusão pela necessidade de representação. A norma é claríssima no sentido contrário, de modo que, sendo assim, não cabe ao Judiciário colocar-se acima do legislador e criar uma interpretação que contrarie frontalmente o que diz a lei. Cabe ao legislador sopesar os fatores sobreditos quando escolhe qual tratamento dar a determinados crimes; ao Judiciário cabe interpretar a lei, mas sem jamais obter um resultado que colida com o texto expresso da norma (a menos que tal resultado implique na declaração de inconstitucionalidade da lei interpretada).

No entanto, as considerações feitas por meus colegas conduziram-me a uma dúvida acerca da eficácia social da decisão do STF. E, nesse campo, embora confesse que eu tenha ficado dividido, restei, ao final, convencido de que talvez a Lei Maria da Penha – e a própria decisão do STF que a fortalece – devam ser tomadas como um marco de mudança cultural.

Talvez a lei em comento afaste da mulher – como literalmente o fez – o direito de decidir se a ação penal prossegue ou não porque a violência que ela sofreu não fica circunscrita à própria vítima, mas a transcende: afeta seus filhos, sua família e a comunidade em que vive. Talvez o espírito da lei – e não do legislador – seja tratar os atos de violência praticados no seio do lar, contra as pessoas amadas, com um rigor maior, a demonstrar que esse tipo de violência não pode ser tomado como normal ou corriqueiro. Talvez se pretenda demonstrar que a sociedade moderna não transige e nem tolera a violência, e que, assim fazendo, não pode admitir que, dentro do lar, do abrigo da família, do local de conforto, proteção e paz, alguém se atreva a se impor pela força, pelo domínio contra a parte mais fraca.

Diz-se que, retirando da mulher o direito de decidir sobre o destino da ação penal, o Judiciário estará impedindo a reconciliação ou promovendo o desacerto na harmonia do lar. Mas, indaga-se, que harmonia é essa que permite que um cônjuge agrida o outro? Será que um casal que chega a esse ponto já não tem sua relação dilacerada antes mesmo de a violência surgir? Será que a reconciliação, nesses casos, se dá com um simples esquecimento, com o fingimento de que nada aconteceu? Não seria mais efetivo que se permitisse um processo de efetiva reconciliação, que envolva a reconciliação do agressor com sua própria humanidade, o que passa pela necessária reflexão e arrependimento com relação à conduta tomada. Será que simplesmente fingir que está tudo bem resolve?

Fala-se, ainda, que, tendo o “poder” de decidir sobre a ação penal, a mulher pode se impor perante o agressor. Não seria isso uma faca de dois gumes? A mulher pode se impor, mas também pode ficar ainda mais exposta à violência e às ameaças, e, nesse caso, a renúncia à representação nada mais será do que a vitória da opressão do mais forte, mascarada em uma pseudo-reconciliação que não conduzirá a nada além do que a repetição da violência e da dominação.

O fato, inegável, é que vivemos em uma sociedade machista e que por anos tolerou a violência no seio da família. E a violência, ali, se dá numa só via: do mais forte contra o mais fraco. Essa violência, inicialmente encapsulada na unidade familiar, um dia eclode, seja nos filhos que presenciam aquilo e levam o comportamento agressivo para a vida externa como se fosse algo normal, seja no agressor, que, acostumado a prevalecer pela força, certamente o fará em suas relações com outras pessoas, seja na comunidade, que presencia esse cotidiano de violência e acaba assimilando-o como banal.

Um quadro destes não é mais tolerado na sociedade contemporânea; mas sua superação impõe uma mudança cultural, gradativa porém vigorosa. A Lei Maria da Penha talvez seja apenas um marco legislativo da mudança cultural que se pretende impor. É certo que ela trará efeitos colaterais, mas é igualmente certo que a cura para a doença da violência não se dá mediante uso de placebos ou paliativos, mas, isto sim, mediante enfrentamento com remédios fortes, quiçá amargos, mas certamente efetivos.

Uma sociedade que quer se ver livre da violência em geral não pode permitir que ela germine dentro dos lares. A violência contra a mulher, em especial, é daquelas mais covardes e espúrias; é grave demais para permitir que a vítima possa com ela transigir, ainda que baseada em motivos nobres. A decisão do STF e a própria Lei Maria da Penha, portanto, servem para realçar que a agressão feita contra a mulher, no seio do lar, é uma agressão feita à toda a sociedade. E é por essa razão que não cabe somente à mulher decidir se o agressor deve ou não ser punido.

 

Habeas tudo

Não é raro que ministros do STF e STJ critiquem, em entrevistas, a banalização no uso do habeas corpus. Fala-se, geralmente, que o número de ações do tipo tem crescido em demasia em razão de advogados utilizarem o remédio na busca de tutela de interesses que não se relacionam especificamente ao resguardo da liberdade.

Não são poucas pessoas, porém, que objetam que esse alargamento indevido do cabimento do habeas corpus não é culpa dos advogados impetrantes, mas dos próprios tribunais superiores, cuja jurisprudência é muito permissiva no que concerne ao cabimento do remédio constitucional.

O julgado abaixo, veiculado no informativo n. 640 do STF é prova cabal do acerto da objeção lançada:

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas – 1

É cabível habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse o entendimento da 2ª Turma ao deferir habeas corpus para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados. Na espécie, o juízo das execuções criminais decidira que o condenado não teria jus à visitação, visto que a prisão seria local impróprio aos infantes, o que poderia trazer-lhes prejuízos na formação psíquica. A defesa, então, impetrara habeas corpus no STJ, que o indeferira liminarmente, ao fundamento de que a pretensão não se compatibilizava com a modalidade eleita, uma vez que não ofendido o direito de locomoção do ora paciente. De início, rememorou-se que a jurisprudência hodierna da Corte estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ, no sentido de que supõe violação, de forma mais direta, ao menos em exame superficial, à liberdade de ir e vir dos cidadãos. Afirmou-se que essa orientação, entretanto, não inviabilizaria, por completo, o processo de ampliação progressiva que essa garantia pudesse vir a desempenhar no sistema jurídico brasileiro, sobretudo para conferir força normativa mais robusta à Constituição. A respeito, ponderou-se que o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, dentre outras. Enfatizou-se que a Constituição teria o princípio da humanidade como norte e asseguraria aos presidiários o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º: “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e Pacto de São José da Costa Rica: “Art. 5º Direito à Integridade Social 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”). Preconizou-se, por conseguinte, que não se poderia tratar a pena com objetivo de retaliação, mas de ressocialização.
HC 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2011. (HC-107701)

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas – 2

Aludiu-se que a visitação seria desdobramento do direito de ir e vir, na medida em que seu empece agravaria a situação do apenado. Isso porque só haveria direito de visitas porque a liberdade do paciente estava tolhida. Ponderou-se que, segundo a própria teleologia da segregação criminal, eventuais erros estatais ao promovê-la poderiam e deveriam ser sanados pela via do habeas corpus, sob pena de não se alcançar a harmônica reintegração à comunidade daqueles que sofrem a ação do magistério punitivo do Estado. Nesse contexto, salientaram-se como escopos para o tratamento dos condenados, enquanto perdurar a sanção: a) inspirar-lhes a vontade de viver conforme a lei; b) incutir-lhes o respeito por si mesmos; e c) desenvolver-lhes o senso de responsabilidade (Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações Unidas, nº 65). Igualmente, destacou-se que seria direito do custodiado receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos (LEP: “Art. 41 – Constituem direitos do preso: … X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados” e Resolução nº 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: “Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas”). Logo, consignou-se que não caberia negativa desse direito nem mesmo aos enteados, porquanto, a despeito de não terem comprovado seu vínculo com o paciente, tampouco a estabilidade da relação com a genitora, inserir-se-iam naquela última categoria. Sublinhou-se que poderia haver denegação motivada de visita pelo diretor do estabelecimento, o que não ocorrera no caso (LEP, art. 41, parágrafo único: “Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”). Ademais, explicitou-se que o notório desajuste do sistema carcerário nacional não poderia justificar o óbice à visita de menores. Esclareceu-se, pois, que caberia ao Poder Público o dever de propiciar meios para que o apenado pudesse receber, inclusive, seus filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável e preparado, de modo a não colocar em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. Assim, concluiu-se que o habeas corpus seria o meio apto a tutelar todo o plexo de relações ligadas à execução penal, até porque outro instrumento não seria identicamente expedito.

 
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Publicado por em Setembro 22, 2011 em Jurisprudência do STF

 

Não é bem assim, Excelência

Ontem o STF deu um enorme empurrão no sentido do abolicionismo penal. Decidindo o habeas corpus nº 97.256 (falei sobre o caso aqui, aqui e aqui), cinco dos ministros da Corte entenderam que o art. 44 da Lei de Drogas é inconstitucional. Por consequência, entenderam que, se o traficante for primário e a condenação inferior a quatro anos de reclusão, poderá ele ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdades por restritiva de direitos.

O efeito dessa decisão é evidente: milhares de traficantes atualmente presos serão colocados em liberdade, agraciados com o direito de expiar sua culpa prestando serviços à comunidade ou pagando cestas básicas.

No entanto, talvez atentos a isso e prevendo críticas, ministros já se anteciparam em dizer que não estão colocando ninguém na rua. Segundo noticia o Conjur, o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, “ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu Mendes“.

Com todas as vênias do mundo, não é bem assim Excelência! Apesar do profundo respeito que tenho pelo Ministro, a assertiva é falaciosa. O STF está sim realizando uma liberação geral, e a frase dita parece tentar transferir a responsabilidade dessa liberação ao juiz de primeiro grau, o que, data venia, é descabido.

É bem verdade que, consolidado o entendimento jurisprudencial – o que ocorrerá certamente, porque já são cinco os votos pela inconstitucionalidade -, caberá ao juiz de primeiro grau dar a ordem final, colocando o preso em liberdade. Mas  não o fará por vontade própria, e sim curvando-se ao entendimento do STF e cumprindo decisão emanada daquela corte.

O raciocínio é simples. Até ontem, qualquer pessoa condenada por tráfico de entorpecentes, se condenada, tinha que cumprir pena em regime inicialmente fechado, sem direito à substituição de pena. Essa era a regra, sem previsão de exceções (obviamente, julgamentos isolados superavam o obstáculo legal). E isso se dava porque o art. 44 da Lei de Drogas assim estabelecia.

Com a decisão de ontem, o STF extirpa do ordenamento jurídico o art. 44 da Lei de Drogas. Conclusão: a exceção virou regra. A partir de agora, todo traficante condenado a menos de 4 anos de reclusão tem direito à substituição de pena (é dizer, pode ficar em liberdade, trocando a prisão por prestação de serviços comunitários ou prestação pecuniária). Somente em casos excepcionais é que não haverá a substituição (se o traficante for reincidente, por exemplo).

Nesse cenário, o juiz que concede a substituição não o faz por vontade própria, mas porque o STF decidiu que essa substituição é cabível. A liberação não se dá, fundamentalmente, por decisão do julgador de primeiro grau. Ocorre, isso sim, porque o STF assim julgou.

Por outro lado, de fato o juiz pode negar a substituição, mas para isso deve alegar motivos excepcionais e devidamente fundamentados. E, nesse cenário, o espaço de manobra do magistrado para justificar a denegação do benefício é limitadíssimo. Muito raramente será possível negar a substituição. A regra, portanto, será conceder o benefício, em obediência ao que decidiu o STF.

Portanto, rememoremos: i) a partir da decisão de ontem, é possível afirmar que milhares de traficantes, que antes estavam presos (por decisões judiciais de instâncias inferiores) serão colocados em liberdade; ii) isso acontecerá porque o Supremo Tribunal Federal entendeu que traficantes condenados a menos de 4 anos de reclusão têm direito à substituição; iii) somente em casos muito excepcionais os juízes de primeiro grau poderão negar esse benefício aos traficantes.

No mais, basta fazer um juízo hipotético de exclusão: se o STF tivesse decidido pela constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, não haveria qualquer liberação em massa de presos.

Colocando os pontos nos is, portanto, temos que a liberação em massa de traficantes, que está para acontecer, decorre unicamente de decisão do STF. A responsabilidade é dele, e somente dele. E é necessário que a Corte, tão corajosa em suas decisões, assuma isso publicamente, ao invés de esquivar-se jogando sobre os juízes de instâncias inferiores a responsabilidade sobre as solturas que inevitavelmente ocorrerão.

 
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Publicado por em Agosto 27, 2010 em Jurisprudência do STF