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Tráfico itinerante: a nova invenção do “garantismo”

25 Maio

A jurisprudência brasileira, quando resolve ser “garantista”, chega a extremos tentando contornar o que diz a lei de forma clara, criando situações inusitadas.

Uma delas vê-se no último informativo do STF (666).

O art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 prevê o aumento da pena do crime de tráfico de entorpecentes, de um sexto a dois terços, se presentes várias situações em que o delito se mostre mais grave, como, por exemplo, quando a comercialização ocorre nas proximidades de escolas (dada a maior vulnerabilidade da população que frequenta essas regiões e a maior proteção que se pretende conferir ao estabelecimentos de ensino).

Diz o dispositivo:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…)

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos,

O trecho final da norma, acima sublinhado, elege a situação de tráfico em transportes públicos como passível de maior punição em razão de um fato notório, óbvio mesmo: uma das modalidades mais comuns de transporte intermunicipal e interestadual de entorpecentes é levar a droga nos bagageiros de ônibus (não raras vezes por adolescentes).

Essa forma de transporte, além de mais barata, é relativamente mais segura para o traficante, porque é mais difícil para a fiscalização rodoviária constatar a droga (dada a dificuldade em revistar todas as bagagens) e localizar quem a transporta (pois por vezes não se consegue identificar o proprietário das malas em que transportada a droga).

Diante desse cenário – evidente para todos os que atuam com crimes de tráfico – o legislador, sabiamente, resolveu punir de forma mais rigorosa o traficante que pretendesse se valer da facilidade do transporte público para fazer circular seu entorpecente, criando a causa de aumento de pena.

Parecia bem claro, portanto, que se o traficante transportar drogas através de meios de transporte público (avião, ônibus ou trens), a pena será aumentada de um sexto a dois terços.

Mas, para o garantismo, nem tudo é claro assim, muito pelo contrário.

Em recente julgado, noticiado no informativo 666 do STF, entendeu-se que a hipótese de aumento de pena para o crime de tráfico cometido “em transporte público” somente tem aplicabilidade quando houver a comercialização da droga dentro do meio de transporte. Eis o que noticiou o informativo:

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2
Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Esqueçamos o singelo fato de que a lei não faz a distinção feita pelo STF (porque determina que a regra do art. 40 se aplique ao crime do art. 33, que tem vários núcleos). Cravemos o pé na realidade e pensemos: quem é que vende drogas dentro de um ônibus? Existe boca-de-fumo itinerante?

Como dito no começo, o garantismo ignora certa obviedades; ignora, também, o raciocínio linear e a clareza dos textos legislativos: só lhe importa reduzir o âmbito de incidência da norma penal, custe o que custar. Nem que, para isso, seja necessário presumir que o legislador, ao criar a regra do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, quis apenas punir a heterodoxa figura do “traficante móvel”, cuja boca de fumo seja instalada no interior do coletivo.

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6 Comentários

Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

6 responses to “Tráfico itinerante: a nova invenção do “garantismo”

  1. João Conrado Blum Júnior

    Maio 25, 2012 at 2:30 pm

    Ou seja, agora, segundo o STF, ninguém mais poderá sofrer aumento de pena por trazer drogas consigo dentro de um ônibus de transporte público. Eita, que absurdo! João Conrado.

     
  2. douglas fischer

    Maio 25, 2012 at 7:01 pm

    Prezado Dr. Marcelo Bertasso. Isso não é e nunca foi GARANTISMO, venia concessa. Pode ser “garantismo à brasileira”, de arrepiar os próprios cabelos do Ferrajoli (para quem lê ele no original). Em livro com participação de outros juristas (Garantismo Penal Integral, Juspodivm, sem qualquer interesse comercial, pois os direitos autorais são da Escola Superior do MPU) procuramos abordar esse pseudogarantismo à brasileira. att. douglas fischer, procurador regional da república na 4ª Região

     
    • Marcelo Bertasso

      Maio 25, 2012 at 7:53 pm

      Caro Dr. Douglas,

      O Sr. tem toda a razão. É que, aqui no blog, costumo sempre criticar essa detupração caricata que virou o garantismo tupiniquim, chamdo por alguns de “garantismo à brasileira”. De tão comuns as críticas, acabo me esquecendo de adicionar o qualificativo, mas que acompanha as postagens sabe que não sou contrário ao garantismo de Ferrajoli, e sim ao monstrengo que a jurisprudência foi criando ao longo dos anos.

      Abraços,

      Marcelo Bertasso

       
  3. Franco

    Maio 26, 2012 at 7:40 pm

    E segue a todo vapor o processo de esvaziamento da Lei de Drogas.

    Essa decisão vai para o mesmo mural daquela em que o STF decidiu que o rompimento de obstáculo realizado na saída não qualifica o crime de furto, mas só o realizado na entrada (HC 109.363).

     
  4. Roberta (@robertamf_)

    Junho 5, 2012 at 8:23 pm

    O STJ provavelmente também mudará o seu entendimento. Não é fácil acompanhar todos esses entendimentos.

    Doutor, gostaria de assinar o seu blog, pois o senhor não coloca no twitter todas as suas postagens. Há como habilitar no seu blog uma ferramenta para o envio de suas postagens por e-mail? O Blogger possui essa ferramenta, acredito que o WordPress também possua.

    Obrigada.

     
  5. TARCÍSIO JR. M. LIMA

    Agosto 6, 2012 at 12:53 am

    Olá Dr. Marcelo, ainda está separando os informativos por matéira no blog ? Acostumei a lê-los por ele e não consigo estudar por outros. Valeu.

     

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