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Não é bem assim, Excelência

27 Ago

Ontem o STF deu um enorme empurrão no sentido do abolicionismo penal. Decidindo o habeas corpus nº 97.256 (falei sobre o caso aqui, aqui e aqui), cinco dos ministros da Corte entenderam que o art. 44 da Lei de Drogas é inconstitucional. Por consequência, entenderam que, se o traficante for primário e a condenação inferior a quatro anos de reclusão, poderá ele ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdades por restritiva de direitos.

O efeito dessa decisão é evidente: milhares de traficantes atualmente presos serão colocados em liberdade, agraciados com o direito de expiar sua culpa prestando serviços à comunidade ou pagando cestas básicas.

No entanto, talvez atentos a isso e prevendo críticas, ministros já se anteciparam em dizer que não estão colocando ninguém na rua. Segundo noticia o Conjur, o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, “ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu Mendes“.

Com todas as vênias do mundo, não é bem assim Excelência! Apesar do profundo respeito que tenho pelo Ministro, a assertiva é falaciosa. O STF está sim realizando uma liberação geral, e a frase dita parece tentar transferir a responsabilidade dessa liberação ao juiz de primeiro grau, o que, data venia, é descabido.

É bem verdade que, consolidado o entendimento jurisprudencial – o que ocorrerá certamente, porque já são cinco os votos pela inconstitucionalidade -, caberá ao juiz de primeiro grau dar a ordem final, colocando o preso em liberdade. Mas  não o fará por vontade própria, e sim curvando-se ao entendimento do STF e cumprindo decisão emanada daquela corte.

O raciocínio é simples. Até ontem, qualquer pessoa condenada por tráfico de entorpecentes, se condenada, tinha que cumprir pena em regime inicialmente fechado, sem direito à substituição de pena. Essa era a regra, sem previsão de exceções (obviamente, julgamentos isolados superavam o obstáculo legal). E isso se dava porque o art. 44 da Lei de Drogas assim estabelecia.

Com a decisão de ontem, o STF extirpa do ordenamento jurídico o art. 44 da Lei de Drogas. Conclusão: a exceção virou regra. A partir de agora, todo traficante condenado a menos de 4 anos de reclusão tem direito à substituição de pena (é dizer, pode ficar em liberdade, trocando a prisão por prestação de serviços comunitários ou prestação pecuniária). Somente em casos excepcionais é que não haverá a substituição (se o traficante for reincidente, por exemplo).

Nesse cenário, o juiz que concede a substituição não o faz por vontade própria, mas porque o STF decidiu que essa substituição é cabível. A liberação não se dá, fundamentalmente, por decisão do julgador de primeiro grau. Ocorre, isso sim, porque o STF assim julgou.

Por outro lado, de fato o juiz pode negar a substituição, mas para isso deve alegar motivos excepcionais e devidamente fundamentados. E, nesse cenário, o espaço de manobra do magistrado para justificar a denegação do benefício é limitadíssimo. Muito raramente será possível negar a substituição. A regra, portanto, será conceder o benefício, em obediência ao que decidiu o STF.

Portanto, rememoremos: i) a partir da decisão de ontem, é possível afirmar que milhares de traficantes, que antes estavam presos (por decisões judiciais de instâncias inferiores) serão colocados em liberdade; ii) isso acontecerá porque o Supremo Tribunal Federal entendeu que traficantes condenados a menos de 4 anos de reclusão têm direito à substituição; iii) somente em casos muito excepcionais os juízes de primeiro grau poderão negar esse benefício aos traficantes.

No mais, basta fazer um juízo hipotético de exclusão: se o STF tivesse decidido pela constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, não haveria qualquer liberação em massa de presos.

Colocando os pontos nos is, portanto, temos que a liberação em massa de traficantes, que está para acontecer, decorre unicamente de decisão do STF. A responsabilidade é dele, e somente dele. E é necessário que a Corte, tão corajosa em suas decisões, assuma isso publicamente, ao invés de esquivar-se jogando sobre os juízes de instâncias inferiores a responsabilidade sobre as solturas que inevitavelmente ocorrerão.

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24 Comentários

Publicado por em Agosto 27, 2010 em Jurisprudência do STF

 

24 responses to “Não é bem assim, Excelência

  1. Renata

    Agosto 29, 2010 at 6:13 pm

    Na prática, não haverá mais diferença alguma entre os crimes “hediondos” e os demais delitos. Com o fim do regime integralmente fechado e agora com a possibilidade de pena alternativa para os traficantes, a Lei de Crimes Hediondos, infelizmente, está a passos largos se tornando mera retórica.

     
    • Júlio Medeiros

      Janeiro 19, 2011 at 4:34 pm

      Olá Dr., parabéns pelo blog. Gostaria de divulgar aqui o meu blog, a fim de que possamos trocar idéias e arquivos. Tenho alguns materiais sobre tráfico de drogas no blog, inclusive de elaboração própria, entre outros. Tento mante-lo atualizado não só com as decisões do STF mas também com tribunais estaduais e federais, enfim. Com a possibilidade de assumir a presidência da comissão de direito penal e processo penal da OAB, tenho mto interesse em que possamos trocar informações, até porque estou escrevendo meu livro sobre processo penal. Admiro o seu modo de pensar, assim como o do juiz André Lenart, entre outras peças raras..

      O endereço é: http://www.criminalistanato.blogspot.com

      Att.,
      Júlio.

       
  2. artjur

    Agosto 30, 2010 at 2:23 am

    Marcelo,
    Fico pensando naquele aforisma a inconstitucionalidade não se presume deve ser plena e manifesta. O STF está cada vez mais política legislativa ao limitar a liberdade de conformação do legislador. Vivemos anos de auto-contenção judicial e passamos para o extremo oposto do ativismo judicial sem limite. A propósito, estava fazendo uma decisão sobre a inconstitucionalidade da compensão do crédito da Fazenda Pública com o oriundo do precatório. Estava estudando a decisão sobre a necessidade de certidão para receber precatório. Eu fiquei impressionado que os argumentos não são claros. Voltando ao tema do post, sinceramente, enquanto magistrado de 1º grau, só nos restará a curvar ao entendimento do STF, resaslvando o ponto de vista pessoal. Se o magistrado negar o benefício, algum Tribunal concederá o benefício se não o próprio STF.

     
  3. DIEGO

    Agosto 30, 2010 at 3:32 pm

    Se as coisas continuarem assim, a população vai ficar cada vez mais discrente da justiça e mais convictos da impunidade.
    Coitados dos juízes: primeiro as súmulas vinculantes e agora essa liberalidade geral….

     
  4. João Chalub

    Agosto 31, 2010 at 12:20 pm

    Prezado Marcelo,

    Salvo engano, tá 5 a 4 ainda (pró-inconstitucionalidade). Falta votar, ainda, o Min. Celso de Mello, que pediu vista. Lembrando que eventual desempate ficará nas mãos do novo ministro a ser nomeado pelo Lula…

    Abraço,

    João Chalub

     
    • Marcelo Bertasso

      Agosto 31, 2010 at 12:26 pm

      O problema é que o Min. Celso de Mello, em decisões monocráticas, já considerou inconstitucional o art. 44 da Lei de Drogas. Além disso, se a nomeação de novo ministro demorar, o empate implicará na concessão do HC.

      Abraços,

      Marcelo

       
  5. Livia

    Agosto 31, 2010 at 12:58 pm

    Marcelo, sou estudante de Direito e vou começar a fazer minha monografia com o tema “O poder de investigação do MP”. Vi que no seu blog tem um post sobre esse assunto. Se for possível, você poderia me indicar algum livro que fale sobre o tema (se tiver)?

     
    • Marcelo Bertasso

      Agosto 31, 2010 at 1:00 pm

      Oi Lívia,

      Infelizmente fico te devendo. Não sei de nenhuma bibliografia específica sobre o assunto, mas acho que você encontrará facilmente.

      Abraços,

      Marcelo

       
    • Rafael Henrique de Magalhães Souza

      Setembro 12, 2010 at 1:25 pm

      Prezada Livia,

      Coincidentemente, minha monografia de final de curso teve esse tema. Há um livro muito bom do Professor Paulo Rangel sobre o assunto, cujo nome é “Investigação Direta pelo MP: Visão Crítica”. A editora é a Lumen Juris. Os professores Lênio Streck e Luciano Feldens também falam do assunto na obra “Crime e Constituição, a legitimidade da função investigatória do MP” (editora Forense).

      Espero ter ajudado.

      Abraços,

      Rafael.

       
  6. Júnior

    Setembro 1, 2010 at 3:31 am

    Marcelo

    Infelizmente este é o retrato de tantas outras realidades no país. Veja bem, o próprio quinto constitucional (do qual, hoje, não vejo necessidade de existir) vale-se de advogados com ligações com o serviço público, em detrimento do aclamado “notável conhecimento jurídico” e “reputação ilibada”, portanto, resta concluir pelo pior com futuras nomeações, principalmente com as últimas pesquisas de intenção de voto. O governo banalizou até mesmo o sigilo bancário, telefônico, fiscal, etc. Destaco, também, a importante contribuição do último Ministro agraciado com o quinto, de que a culpa do abarrotamento do Judiciário é culpa exclusiva dos advogados, nada mais simplório e fantasioso, concorda? E o pior, o Judiciário assemelha-se a uma enorme e sofrida torre de Babel. Ainda por cima, diz o ditado “jurídico” que o juiz aplica a lei e o Tribunal faz justiça, oras, por favor, espero que ambos cometam injustiça, pelo menos assim tenho certeza que há uma linha de raciocínio, garantindo, a priori, pela segurança jurídica.
    Não desanime meu amigo, apesar da sofrível colocação do seu modesto time carioca…hehehe.
    O nome “Júnior” foi proposital, mas pelo email acredito que já fui identificado, espero que não remeta o comentário a Secretaria de Ética e Disciplina da Ordem…hehehe.
    Abraços

     
    • Marcelo Bertasso

      Setembro 1, 2010 at 5:06 pm

      Grande Junior! Com certeza reconheci hehehe. Valeu pelo comentário. Quanto a meu time, não se esqueça que somos os atuais campeões. Crises são comuns, mas logo passam.

      Abração. Precisamos nos encontrar uma hora dessas!

      Marcelo

       
  7. Marcos

    Setembro 2, 2010 at 2:32 pm

    Marcelo.
    Parabéns pelo texto. Como disse na lista vou fazer questão de transcrevê-lo quando tiver que adotar o entendimento colocado “goela abaixo” pelo STF.

     
    • Marcelo Bertasso

      Setembro 2, 2010 at 2:33 pm

      Obrigado Marcos. É uma honra tê-lo como leitor do blog.

       
  8. Ana Carolina

    Setembro 6, 2010 at 4:00 pm

    É controvertido, pois à medida que o crack estirpa os valores éticos e morais de nossa sociedade, a Suprema Corte concede uma benesse um tanto quanto perigosa, para não dizer trágica. O controle de constitucionalidade deve ir às ruas e não apenas rondar as letras de nossas leis. Permitir que traficantes, sejam eles pequenos médios ou grandes, voltem às ruas é ferir de morte todo o trabalho desempenhado por ongs e fundações contra a epidemia do crack. Não estou desmerecendo o princípio da individualização da pena, mas apenas colocando à frente dele o da Dignidade da Pessoa Humana, que não é apenas princípio, mas também Fundamento da República Federativa do Brasil.

    Marcelo, é a primeira de muitas vezes que visitarei o seu blog. Parabéns pelo trabalho.

     
  9. marcelo

    Setembro 7, 2010 at 6:57 am

    Poderia se tornar praxe, a pena de 5 anos, justamente para nao dar margem a essa aberracao??

     
  10. Daniel

    Setembro 9, 2010 at 11:09 pm

    Só uma coisa me entristece no seu blog Dr. Marcelo. A demora na publicação de novos posts. Acredito que essa seja a tristeza de muitos que o acompanham, gera muita ansiedade. Brincadeiras a parte, tenho acompanhado com frequência este blog desde que o descobri por intermédio do site do George Marmelstein.Parabéns pelas suas observações sempre muito precisas e coerentes,espero aprender muito mais aqui com seus posts e com os comentários não menos precisos do pessoal que o acompanha.

     
  11. Ana Carolina

    Setembro 10, 2010 at 12:12 pm

    Então, Marcelo. Acredito que a praxe de aplicar a pena de no mínimo 5 anos a todos os casos, indistintamente, fere o princípio da individualização da pena. Haja vista que a lei 11.343 prevê causas de diminuição de pena (ex: art. 33, §4º) que devem ser levadas em consideração, o fato é que, apesar de serem causas de diminuição, o próprio legislador deixou bastante claro e evidente sua intenção em vedar a substituição por restritiva de direitos, independentemente do quantum final após a aplicação da minorante. Infelizmente, a decisão do STF inibe tragicamente essa vedação. Penso que o melhor a ser feito pelos juízes em 1º instância é continuar a aplicar a lei do jeito e da forma que ela se apresenta – VEDADA A CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – até que as cortes superiores entendam que o magistrado de 1º grau, pelo menos a maioria, conhece melhor o caso concreto, não só pelo contado com as partes no processo, mas também pelo maior contado com a própria comunidade, fato este que está um tanto quanto distante dos nossos doutos ministros do STF.

    Abraços.

     
  12. Daniel

    Setembro 11, 2010 at 12:06 am

    Isso até o momento em que o Supremo editar Súmula Vinculante sobre esta matéria, coisa que eu não acho tão difícil.Aí seria mais “complicado” para o juiz de 1º grau aplicar a lei “do jeito e da forma que ela se apresenta”.

     
  13. Renan

    Setembro 15, 2010 at 4:16 pm

    Marcelo, apenas uma questão: discordas da possibilidade de qualquer juiz, independentemente da decisões do Supremo, realizar o controle concreto, a respeito do art. 44? digo porque antes mesmo dessa decisãom, muitos magistrados realizavam jurisdição constitucional sobre o preceito normativo.
    Abraços e grande blog o seu!

     
    • Marcelo Bertasso

      Setembro 15, 2010 at 4:18 pm

      Oi Renan.

      Não discordo não, o controle difuso de constitucionalidade é um traço marcante de nosso sistema judicial. E até mesmo respeito o posicionamento daqueles que entendem inconstitucional o art. 44, embora não concorde com essa interpretação de forma alguma.

      Abraços e obrigado pela visita ao blog.

      Marcelo

       
  14. Bruno F. Alegria

    Janeiro 17, 2011 at 9:34 pm

    Prezado Marcelo e demais leitores,
    Conheci este blog em pesquisas esparsas pela internet, e me interessei muito pelo teor das publicações e dos comentários. Em especial sobre o posicionamento de autor e leitores, sobre as decisões das Côrtes Superiores.
    No caso específico deste artigo, dá para se levantar a questão da peculiaridade de certos delitos frente à regra da Parte Geral do Direito Penal, e talvez essa hermenêutica seja a fomentadora de tantas discussões.
    Analisemos as situações num prisma científico e menos social (apesar do Direito ser uma Ciência Social):
    Dentro do conceito garantista do Estado Democrático de Direito, no que se fundaria uma aplicação mais severa da sanção ao indivíduo que trafica drogas em relação ao contrabandista de remédio, ou ao dono do estabelecimento que fornece bebida alcólica e vende cigarros ao menor, ou do balconista de Drogaria que prescreve medicamentos?
    O bem jurídico, latu sensu, é o mesmo.
    FRISE-SE: não estou a defender o tráfico de drogas, apenas estou raciocinando no contexto jurídico do princípio da proporcionalidade. Claro, a droga serve de subsídio para o crime organizado, lavagem e ocultação de bens e fomento de tantos outros delitos isolados, mas não é com a sanção aplicada em violação aos preceitos das garantias indivudais, que vai funcionar. Agradeço a oportunidade de manifestar.

     
  15. Leonardo

    Junho 17, 2011 at 2:53 am

    o principal problema do recorrente comportamento “bonzinho” do STF para com os criminosos é que irá legitimar e potencializar uma contra-corrente, ou seja, de que a sociedade conclame por interpretações draconianas. E, sabemos, a razão não está em nenhuma das extremidades hermenêuticas, mas na sobriedade da coluna do meio. O futuro próximo de nosso país é preocupante no que tange à conciliação da segurança pública com o respeito aos direitos civis.

     
  16. Luiz de Vitto

    Novembro 23, 2011 at 11:31 am

    A cada dia nos supreendemos com entendimentos “novos” dos tribunais estaduais e nas cortes da justiça brasileira, que caem sempre na “mesmisse”, ou quando não, colocam em descrédito os entendimentos monocráticos, atribuindo aos juizes a responsabilidade de aplicação do que não podem, porque a jurisprudência é contrária.

    Ao contrário do que pretendemos, dinamismo e conceitos novos que visem acelerar a marcha dos processos, não existem. Parece-me que a justiça continua com o freio de mão puxado, ou andando na contramão da modernidade.

    Destaco aqui um trecho, que me chamou atenção, do que expôs a Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça: Como, por vezes, sói acontecer, no direito há contradições que se perpetuam, dia após dia, ano após ano, até o ponto de se tornarem dogmas, verdades dados e inquestionháveis.

    Quando isso ocorre, todos já não sabem porque andam em certa direção, mas, continuam a cominhar porque sempre foi feito assim. Ocorre que as pessoas mudam, os fatos mudam, a sociedade se transforma e, quando menos se espera, a direção ancestralmente seguida, hoje, já não dá frutos.

    Nesses últimos anos venho particularmente me empenhando em repensar praxes judiciárias, confrontando-as com a luz da modernidade, e, não raro constato que muitas delas já não fazem sentido. Essa particular característica da função judicial evidentemente não é fácil de ser enfrentada, pois este viver dialético põe a prova a própria pessoa do julgador, obrigando-o a abandonar canônes que segui, em prol de um direito mais consentâneo com a Justiça e com a realidade em que se vive hoje. No entanto, estou certa de que essa é a maior missão de um juiz e, por isso, deve ser levado a cabo sem receios.

    Mais recentemente tenho lutado contra o exagero de certos formalismos incrustrados em nossa jurisprudência ao argumento de que o Direito Processual não pode ser utilizado como o “elemento surpresa”, a cercear injusta e desproporcionalmente uma solução de mérito. O processo civil dos óbices e das armadilhas é o processo civil dos rábulas. Mesmo os advogados mais competentes e estudiosos estão sujeito ao esquecimento, ao lapso, e não se pode exigir que todos tenham conhecimento das mais recônditas nuances criadas pela jurisprudência. O direito das partes não pode depender de tão pouco. Nas questões controvertidas, convém que se adote sempre que possível, a opção que aumente a viabilidade do processo e as chances de julgamento da causa. Basta do processo como fim em si mesmo. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.056.295 – RJ (2008/0100381-0).

    Esse raciocío da Ministra, exarado no RE reproduzido, se deu porque ao interpor Agravo de Instrumento, olvidou-se o advogado de anexar a procuração do advogado que lhe outorgara o substabelecimento, sem reservas de mesmos poderes., para instruir o recurso.

    O desembargador relator, ao receber o agravo negou-lhe seguimento em virtude de deficiência do instrumento, ou seja, não foi anexada a procuração do advogado que lhe outorgara o substabelecimento.

    A matéria tratada no agravo de instrumento, relevante, de cunho social, que tentava resguardar o direito irrenunciável ao bem de família, não foi conhecida pela Câmara Julgadora do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e, nem chegou até ela somente por isso.

    Vale dizer, deu o Desembargador relator mais importância à ausência do documento, que no nosso entender não feriu a ampla defesa nem o contraditório, propiciando à parte ex adversa o direito de ofertar impugnação, o que à norma de ordem pública, que garante a moradia.

    Vou encerrar por aqui, mas, não posso fazê-lo sem parabenizá-lo pelo brilhantismo do trabalho enfocado na matéria retratada.

     

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