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Arquivos mensais: Junho 2010

Novo CPC: retrocesso?

Diferentemente de outros países com cultura jurídica mais avançada, aqui o que nos importa é mudar leis; aplicá-las é outro problema. Ninguém se ocupa em aplicar bem o que já existe, mas apenas em mudar o que estabelecido.

É certo que a passagem do tempo e as consequentes modificações da realidade social tornam  necessárias pontuais revisões de legislação. No entanto, no Brasil o que se vê é a necessidade de sempre se manter em pauta um ou alguns projetos de modificação total de códigos – isso rende palestras, cursinhos preparatórios, novos livros e bastante assunto para discutir.

As bolas da vez são os novos CPC e CPP. Neste post vou falar apenas sobre o primeiro.

A tônica da mudança seria a necessidade de acelerar o andamento de processos judiciais e simplificar o sistema processual. Há um lado bom nisso: finalmente alguém se deu conta de que a modificação da legislação processual é o caminho mais eficaz para se conferir celeridade ao andamento de processos e ordem no caos do sistema judiciário nacional.

Assim, a comissão destinada a redigir o novo CPC iniciou seus trabalhos sob o mote da simplificação e da celeridade. Esperava-se, assim, um novo código enxuto, moderno e voltado à simplicidade. Particularmente, sempre acreditei que o caminho para a melhoria seria a simples extirpação de alguns institutos arcaicos (sobre isso já escrevi aqui) e o aprimoramento de outros.

Concluída a versão final do projeto da comissão, o site Espaço Vital publicou uma lista das principais novidades que serão trazidas pela nova codificação. Sua leitura desaponta aqueles que esperavam uma nova legislação marcada pela simplicidade. De início, porque um novo diploma que traz mais de cem novidades relevantes certamente não pode ser classificado como simples ou mesmo enxuto. O mais grave, porém, é que o novo diploma retrocede em muitos pontos que atualmente já estão bem resolvidos pelo atual CPC. Passo a comentar algumas das novidades.

5 – Será conferida aos advogados a faculdade de promoverem a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e a juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.

Intimação é ato do Judiciário. Terceirizar atos não resolve muita coisa, transfere ao advogado um ônus que não é dele e ainda abre um vastíssimo campo para fraudes (quem garante que o que foi enviado dentro do envelope com AR é mesmo uma carta de citação?). Trata-se, porém, de uma alteração de pouca expressão (desnecessária, mas irrelevante).

9 – As leis de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal poderão prever a instituição de mediadores e conciliadores para auxiliar os magistrados.

Nunca vi com bons olhos essa tentativa exacerbada de conciliar. Na maioria das vezes, se as partes vêm ao Judiciário é porque já tentaram outros meios de composição e não conseguiram. Quando ingressam com um processo, querem uma solução dada por terceiro. Forçar a conciliação, em minha opinião, e com todo o respeito aos muitos juízes e advogados que pensam o contrário,  é um mero paliativo, um atestado de que o Judiciário, não dando conta da carga de trabalho que lhe é imposta, precisa recorrer a outras formas de solução do conflito.

Assim, o estabelecimento de fases de conciliação apenas emperra o trâmite processual e faz a solução demorar ainda mais. Muitas vezes, gera indevido incômodo às partes, que não querem ou não podem ficar vindo a Juízo discutir um problema que já queriam ver resolvido. Além disso, há casos em que todos sabem que não haverá conciliação (experimente ingressar com processo contra uma empresa de telefonia pedindo danos morais: nunca haverá proposta de acordo).

Dessa forma, a sistemática atual, que permite ao juiz designar audiência de conciliação apenas quando reputar possível a conciliação (arts. 125, IV e 331 do CPC) é muito mais adequada, evitando desnecessárias e infrutíferas tentativas de conciliação quando já se sabe, de antemão, que elas não produzirão resultado.

14 – O sistema atual de nulidades será mantido, prestigiando-se os princípios da instrumentalidade, do prejuízo e da efetividade processual, desprezando-se invalidades e preliminares, caso o juiz possa decidir o mérito a favor da parte a quem favorece o acolhimento daquelas.

Parece boa a parte final da novidade, mas gera uma situação estranha de pré-julgamento. Ora, se o juiz pode desprezar preliminares que favoreceriam uma das partes caso possa julgar o mérito em seu favor, pode-se afirmar, a contrario sensu, que se o juiz acolher a preliminar é porque iria julgar contra a parte favorecida pelo acolhimento da preliminar. Pré-julgamento implícito? Parece que sim.

15 – O cancelamento da distribuição do feito que, em 15 dias, não tiver as custas pagas, será precedido de intimação postal ao advogado.

Já houve (e ainda há) alguma discussão acerca da aplicabilidade do art. 257 do CPC: não havendo recolhimento de custas de ingresso e decorrendo trinta dias, pode o juiz determinar de imediato o cancelamento da distribuição ou tem que intimar alguém.

Ainda que existam alguns poucos julgados em sentido contrário, tem prevalecido o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ ainda no ano de 2001, resumido no seguinte aresto:

PROCESSO CIVIL. PREPARO. EMBARGOS DO DEVEDOR. Quem opõe embargos do devedor deve providenciar o pagamento das custas em 30 dias; decorrido esse prazo, o juiz deve determinar o cancelamento da distribuição do processo e o arquivamento dos respectivos autos, independentemente de intimação pessoal. Embargos de divergência rejeitados.(EREsp 264895/PR, Rel. Ministro  Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 19.12.2001, DJ 15.04.2002 p. 156)

Não são poucos os advogados que sustentam que deve haver alguma intimação antes do cancelamento da distribuição, fazendo a antiga distinção entre ato da parte e ato do advogado, argumentando que pagamento de custas é ato da parte.

Com todo o respeito que merece a advocacia, não consigo concordar com esse tipo de tese. Bons advogados certamente não necessitam sustentá-la: quem contrata um advogado não quer ficar se preocupando em ver onde, como e quando pagar custas. Trata-se de uma exigência de índole técnica e bons escritórios de advocacia se empenham em evitar que seus clientes tenham que ter esse tipo de incômodo.

Ora, quem ingressa com um processo já deve tomar todas as providências para fazê-lo andar – e isso inclui o pagamento das custas. Caso não haja esse pagamento, o cancelamento da distribuição – mero ato burocrático e administrativo – nada mais é do que solucionar uma pendência ocasionada pela inércia do próprio promovente da ação. Exigir que, não tendo havido pagamento, haja a intimação postal do advogado é apenas emperrar ainda mais a tramitação processual, criando um incidente desnecessário.

De fato, a partir da nova regra, o processo ficará quase dois meses paralisado até que se complete a inicial, com preparo de custas – dois meses de demora que, após as outras fases processuais, entrarão na conta da morosidade da Justiça.

A atual regra do art. 257 do CPC é mais simples, prática e não prejudica ninguém – sobretudo bons profissionais de advocacia, que jamais se vêem às voltas com esse tipo de problema

16 – O juiz de primeiro grau ou o relator do recurso, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (“amicus curiae”), sem alteração de competência.

Mais um preciosismo desnecessário: o instituto do amicus curiae é importante em processos objetivos, como os de controle de constitucionalidade, que produzem coisa julgada erga omnes. Neles, é até uma exigência democrática a possibilidade de se permitir a ampla participação de interessados no processo, formulando suas tese e tentando contribuir para a formação da convicção do órgão judicial.

O mesmo não ocorre com o transplante dessa regra para os processos subjetivos: aqui, afora as possibilidades de intervenção de terceiros (assistência simples, litisconsorcial etc.) não há sentido para se permitir que pessoas estranhas à lide nela ingressem, tumultuando a tramitação e não contribuindo muito para o deslinde do feito. Trata-se de novidade que vai na contramão da necessidade de simplificação de procedimentos.

O único caso em que tal novidade parece pertinente é para o incidente de resolução de ações repetitivas, outra novidade – esta sim importante – trazida pelo novo CPC.

30 – As matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado, sempre serão submetidas ao crivo do contraditório antes de decididas.

O argumento aqui é o de se evitar a surpresa e garantir o pleno contraditório. De fato, por vezes o juiz extingue o feito por falta de condição da ação ou pressuposto processual invocando argumentos que até então não foram discutidos no processo. A novidade, assim, permitiria que as partes se manifestassem previamente a respeito.

No entanto, essa novidade, além de desnecessária, novamente traz uma situação inusitada de pré-julgamento.

A alteração é desnecessária porque as matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz se referem a condições da ação e pressupostos processuais (matéria de ordem pública), sendo que o art. 301 do CPC estabelece a obrigatoriedade de o réu se manifestar a respeito em contestação. Contudo, como essas matérias não geram preclusão, o próprio CPC admite que o juiz decida com base nessas matérias, mesmo que não invocadas pelas partes, caso em que se aplicará a regra do art. 22: “O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios“. Se é assim, o juiz, ao decidir com base em tema não discutido nos autos previamente, o faz porque as partes deixaram escapar a possibilidade de discuti-lo.

No mais, poderá a parte, sempre, questionar a decisão por recurso, de modo que o contraditório será exercido de forma plena. Não há motivo, assim, para condicionar a apreciação de matérias de ordem pública à prévia manifestação das partes.

O pior da alteração, porém, é a esdrúxula situação de pré-julgamento implícito: o processo vai concluso ao juiz, sem ninguém ter alegado qualquer preliminar. Baixam os autos com o despacho: digam as partes sobre a legitimidade passiva. O que fica claro disso? Que o juiz já antecipou que vai extinguir o feito por ilegitimidade passiva. Mais uma vez, o novo CPC criará uma situação em que o juiz anuncia previamente às partes como irá julgar. Estranho, não?

33 – O procedimento padrão, a critério do juiz ou mediante manifestação das partes inicia-se, em regra, pela audiência de conciliação.

40 – Havendo audiência de conciliação, o prazo para apresentar contestação será contado a partir dela.

O cotejo das duas alterações é que é o problema. Atualmente, o procedimento sumário se inicia com audiência de conciliação. Mas, pela sistemática vigente, o réu deve apresentar contestação na audiência. Isso permite ao juiz sanear desde pronto o feito ou mesmo julgá-lo ali mesmo, em audiência – não são raros os casos em que isso acontece -, pondo-se fim ao processo já na primeira audiência.

No novo CPC, isso não mais poderá acontecer: a audiência de conciliação será só para conciliação. Será impossível sanear ou mesmo julgar antecipadamente em audiência conciliatória pelo simples fato de que não há defesa – de modo que não há como saber quais serão os pontos controvertidos e as teses jurídicas invocadas.

Assim, depois de decorrido o prazo de defesa, virão os autos ao juiz, que saneará ou julgará antecipadamente. Ou seja, mais um mês de atraso na tramitação processual. Isso sem considerar a possibilidade de se manter ainda a atual e famigerada fase – não prevista em lei, mas necessária porque ninguém o faz na inicial e contestação – de especificação de provas.

49 – O cumprimento da sentença por quantia certa dependerá da intimação do executado após o trânsito em julgado e decorrido o prazo referido no artigo 475-J, incidindo os consectários referidos.

52 – É necessária a intimação pessoal do réu, por via postal, para incidir a multa prevista no artigo 475-J, na fase de cumprimento de sentença.

Mais uma vez aqui temos o forte lobby de setores da advocacia. A atual regra do art. 475-J sempre foi muito combatida por advogados, que argumentavam que não podem ser incumbidos de avisar a seus clientes que eles devem pagar a dívida.

O STJ, contudo, sempre rechaçou essa tese, aclamando, atualmente, o entendimento de que o prazo para pagamento corre a partir da intimação do devedor na pessoa de seu advogado.

Já haviam ensaios pretentendo modificar a redação do art. 475-J do CPC, tornando expressa a necessidade de intimação pessoal do devedor. Eles se refletiram na proposta do CPC e configuram nítido retrocesso. Exigir intimação pessoal do devedor é o mesmo que voltar o sistema processual à antiga regra da execução de título judicial, com todos os percalços a ela inerentes: sabendo que será citado, o devedor se esquiva, foge do Oficial de Justiça e se esconde, tornando necessárias os demorados e caros procedimentos de citação ficta (por hora certa e edital).

Toda essa burocracia – hoje desnecessária – voltará para emperrar o andamento dos processos de execução (ou cumprimento, como se diz modernamente) de sentença. É um retrocesso e tanto, que somente interessa para quem deve e não paga.

Para quem é credor, trata-se de mais uma exigência burocrática a tornar mais caro e mais demorado o processo executivo.

60 – O direito à adjudicação pelo exeqüente e pelos demais interessados pode ser exercido após a tentativa frustrada da primeira arrematação. É eliminada a distinção entre praça e leilão. Os atos de alienação (arrematação) serão realizados por leilão eletrônico, salvo se as condições da comarca não permitirem a observância do referido procedimento.

Outro retrocesso importante. Na atual sistemática – art. 685-A – permite-se ao credor optar, desde o princípio, pela adjudicação (desde que observado o valor de avaliação) como forma mais simples e rápida de ver adimplido seu crédito – afinal, os leilões judiciais são caros, demorados e muito pouco efetivos. O credor que realmente quer receber, adjudica o bem e o vende. Somente leva à hasta aquele credor que não tem qualquer interesse em receber o bem ou pretende adquiri-lo, com seu crédito, por valor inferior ao da avaliação, após a segunda hasta.

Retirar do credor essa faculdade de escolher a forma como prosseguir a execução, condicionando-o, sempre, à prévia realização de hasta é burocratizar e tornar desnecessariamente demorado o andamento da execução.

Conclusão

Além das novidades acima transcritas, há várias outras – num total de 121 listadas pelo site. Há várias delas extremamente positivas. No entanto, no cotejo do que muda para melhor e para pior e do que fica como está, conclui-se que o projeto final destoa do que se legitimamente se esperava: um código que mantivesse os avanços e méritos do atual CPC, eliminasse institutos ultrapassados e fosse simples, claro e enxuto.

Pelo que se percebe, o que virá é um código complexo, que retrocede em muitos pontos, que pouco simplifica e não traz novidades que contribuam para a efetiva celeridade.

Nesse cenário, é crucial que haja reflexão acerca de um questionamento fundamental: para que precisamos de um novo CPC nesses moldes? Não seria melhor manter o que já temos? Particularmente, estou fortemente inclinado a afirmar que o atual CPC deixará saudades.

 
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Publicado por em Junho 5, 2010 em Outros posts

 

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