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As novas súmulas do STJ em matéria penal – brevíssimos comentários

04 Maio

Semana passada o STJ sumulou sete temas sobre os quais tinha jurisprudência já bem sedimentada. Eis os enunciados e alguns comentários a respeito

1. Súmula 438:É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

A súmula reitera o entendimento da corte acerca da ilegalidade da chamada prescrição virtual ou em abstrato.

Em regra, o prazo prescricional regula-se pela pena máxima do delito (prescrição em abstrato). Depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, o cotejo dos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP permite que se projete para períodos anteriores à sentença a análise do prazo prescricional levando em conta a pena efetivamente aplicada – é o que se chama de prescrição retroativa, porque a análise dos novos prazos prescricionais se dá com base na pena cominada mas retroage a marcos interruptivos anteriores à sentença.

Construção pretoriana e jurisprudencial resultou na chamada prescrição virtual ou em perspectiva. Segundo essa tese, é possível analisar, desde logo, a prescrição com base na eventual pena a ser aplicada e não pela pena máxima do delito, sempre que evidente que a sanção ficará próxima ao mínimo. Assim, no furto simples cometido por réu primário, por exemplo, analisa-se a prescrição não com base na pena máxima de 4 anos (que resulta em prazo prescricional de 8 anos), mas na pena mínima de 1 ano (que resulta em prescrição de 4 anos).

Ocorre que não há previsão legal da prescrição virtual. A doutrina enquadra sua construção nas hipóteses de falta de interesse de agir, diante da evidente inutilidade de se prosseguir processo penal que culminará em condenação a pena que, à toda evidência, já se verifica prescrita.

O STJ, porém, deixou claro que a falta de previsão legal impede o reconhecimento do instituto.

Já havia falado mais sobre esse tema aqui.

2. Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada“.

A Lei nº 10.792/2003 retirou da Lei de Execuções Penais a previsão do exame criminológico. Até então, para que qualquer detento progredisse a um regime mais brando, deveria se submeter a exame criminológico a fim de se verificar a possibilidade de reinserção social.

Com a novidade legislativa, sustentou-se que não mais caberia exigir o exame. Alguns juízes mais criteriosos, porém, continuaram a exigi-lo, e a jurisprudência, inicialmente vacilante, pacificou-se no sentido exposto na súmula: é possível exigir o exame, desde que de forma fundamentada.

Sobre o mesmo tema, transcreve-se a Súmula Vinculante nº 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico“.

Na prática, o recente caso de Luziânia demonstrou que a situação é a seguinte: se o juiz exigir o exame e não fundamentar muito, a defesa, com HC, consegue a liberação do detento; contudo, se o juiz conceder a progressão sem exigir o exame (cumprindo à risca a lei), ele que reze, porque se o “reeducando” voltar a delinquir, vão querer mandar é o juiz para a cadeia.

3. Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

A fixação do regime de cumprimento de pena segue uma gradação prevista no art. 33, § 2º, do CP, que diz:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O § 3º do mesmo artigo, contudo, confere maior flexibilidade ao Juiz, permitindo a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso desde que diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis:

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

Observe-se, ainda, que a interpretação literal da lei levaria à conclusão de que a regra do § 2º somente se aplicaria a réus primários; por consequência, reincidentes iriam desde logo ao regime fechado, independentemente do quantum de pena. Essa interpretação, contudo, tem sido abrandada, admitindo-se a fixação de regime um patamar mais gravoso (semiaberto) em condenações inferiores a quatro anos, desde que presentes todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Nesse sentido é a Súmula nº 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as  circunstâncias judiciais“.

Dito isso, verifica-se que a Súmula nº 440 apenas explicita que, não tendo o juiz reconhecido circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP), não pode desprezar a tabelinha do § 2º do art. 33 do CP e fixar regime de pena mais gravoso.

4. Súmula 441:A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional“.

No curso da execução penal, o cometimento de falta grave por parte do sentenciado leva-o à regressão de regime (art. 118, inciso I, in fine). Por consequência, ele regredirá a regime mais severo e, da regressão, passará a contar novo prazo para que possa progredir futuramente a regime mais brando. Se já estiver  no regime fechado, o apenado – que logicamente não poderá regredir mais – terá reconhecida a falta grave, com dois efeitos: interrupção do prazo para progressão e perda de dias remidos (art. 127 da LEP e SV nº 09 do STF).

Nesse caso, a interrupção do prazo para nova progressão nada mais é do que o reinício de contagem de prazo. Assim, se o réu cumpre pena desde 01/01/2010 e poderia progredir de regime em dois meses, ao cometer falta grave em 30/01/2010 deverá ter sua liquidação de pena refeita, recalculando-se a data de progressão a partir da data da falta grave.

Segundo o STJ, contudo, esse entendimento não se aplica ao livramento condicional. Assim, ainda que o apenado cometa toda sorte de falta grave na execução da pena, o prazo para livramento condicional continua a ser contado a partir do primeiro dia de prisão.

Confesso que discordo desse entendimento, mas prefiro nem perder tempo expondo minhas razões. É mais fácil virar garantista e dá menos trabalho (acho que estou começando a entender porque os tribunais gostam tanto do garantismo).

5. Súmula 442:É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo“.

Se alguém comete furto em concurso com outra pessoa, sua pena dobra: vai de 1 a 4 anos para 2 a 8 anos. O concurso de agentes, no furto, é qualificadora que define novas balizas de apenamento.

Se essa mesma pessoa comete roubo com seu inseparável comparsa, a consequência é mais branda: a pena é aumentada de um terço até a metade.

Diante dessa diferença, alguns garantistas quiseram construir um tertium genus de Código Penal, aplicando aos casos de furto qualificado pelo concurso de pessoas a pena do furto simples acrescida de um terço, porque o resultado é mais benéfico para o réu.

Felizmente, nesse ponto reinou a sensatez no STJ: o legislador é quem prevê que circunstâncias agravam ou qualificam a pena e de que forma. Não cabe ao intérprete recortar e colar o CP a fim de obter o melhor resultado para o réu.

6. Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes“.

Sobre esse entendimento já falei um monte aqui. Reporto-me ao conteúdo desse meu post anterior, de modo que não cabe aqui repisar os argumentos ali expostos.

7. Súmula 444:Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso“.

Essa é antiga e decorre da elástica interpretação que se dá ao princípio da presunção de inocência. Digamos que o sujeito esteja sendo processado e, na hora de proferir a sentença, o juiz passe os olhos pela folha corrida do réu e veja que lá constam anotações de 20 processos e inquéritos, mas nenhum com condenação transitada em julgado. O que fará o julgador? Nada, porque a jurisprudência entende que se as ações penais ainda não foram julgadas em definitivo, elas não existem no mundo jurídico, de modo que o sujeito, ainda que ostentando um curriculum desse porte, deve ser considerado primário e de bons antecedentes(!).

A orientação tem lá sua lógica: vai que o sujeito seja absolvido nessas ações. De fato, ele não pode ser punido (e aumentar a pena em um crime por conta da existência de ações penais relativas a outros não deixa de ser punição) por conta de algo que ainda não é certo, do qual tem a chance de se defender e provar sua inocência.

Para driblar esse entendimento, alguns juízes consideravam as várias ações para aquilatar a conduta social. Por isso, a súmula foi explícita em afastar essa possibilidade.

Com isso, cristaliza-se o entendimento de que maus antecedentes são representados por condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime que se apura e que não induzem reincidência (ou seja, aquelas extintas mais de cinco anos antes do cometimento do crime que se apura).

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23 Comentários

Publicado por em Maio 4, 2010 em Jurisprudência do STJ

 

23 responses to “As novas súmulas do STJ em matéria penal – brevíssimos comentários

  1. Felipe

    Maio 4, 2010 at 5:31 pm

    De fato, quanto mais estudo Direito Penal, mais me convenço de que o crime compensa no Brasil.
    Assim, se você não tem dinheiro, torne-se criminoso e, caso você o tenha, mude de país, leve seu $ consigo e afunde o Brasil ainda mais na lama alimentada pelo STJ, STF e Congresso Nacional, casas que, realmente, ainda têm a idéia romântica de que o criminoso é ressocializável.

    Crianças brincando de Direito…

     
    • patricia

      Maio 30, 2010 at 11:40 pm

      Felipe se vc acha que o crime compensa, então adote para sua vida e não instigue os outros a pratica delituosa,por questões incontroversas da justiça.

       
  2. Flávio Murad

    Maio 4, 2010 at 11:54 pm

    Por favor, corrijam o texto da Súmula 438. O que vocês colocaram é o texto do art. 109 do Código Penal! rs Brincadeira… Eis o teor do verbete:

    Súmula 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

     
    • Fábio Procaci

      Maio 5, 2010 at 9:45 pm

      Graças a Deus, alguém informou o texto correto da súmula 438 do STJ. Muito obrigado!

       
  3. madson

    Maio 5, 2010 at 12:00 am

    Data venia nobre colega Felipe, contudo, não vejo crianças brincando de Direito no STF e no STJ, vejo homens aplicandoe interpretando, com falhas não nego mas de modo exímio a Constituição e as Leis.
    O grande problema do país é a quantidade gigantesca de Leis que não são devidamente aplicadas aliada ao grande descumpridor de toda ordem de leis: o próprio Estado!

     
  4. LEONARDO GADELHA FPJ

    Maio 5, 2010 at 4:05 am

    Significado das consoantes S T J : SEMPRE TEM JEITO.. JEITO DE ABRANDAR, DE APLICAR OS DIREITOS HUMANOS E BENEFICIAR RÉUS E CONDENADOS…ahhh que bom seria a aplicação do Direito Penal do inimigo…

     
    • Paulo A.C.

      Junho 10, 2010 at 2:45 am

      Os conservadores acham que os tribunais superiores são excessivamente progressistas. Os progressistas, por sua vez, acham que os tribunais são excessivamente conservadores. Pra mim, Direito Penal do inimigo é coisa de regimes fascistas e não de regimes democráticos de direito.

       
  5. Hélio

    Maio 7, 2010 at 3:35 am

    Bertasso, tudo bom? 1)Quanto a S.441, isto é majoritario? 2. Prevalece na Sexta Turma desta Corte, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 123.451/RS, a orientação segundo a qual, por ausência de previsão legal, a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompe o lapso necessário para a progressão de regime. Ressalva do entendimento pessoal do relator. Abraço

     
  6. Alan C. R. Moreira

    Maio 13, 2010 at 7:35 pm

    Marcelo,

    Sobre a prescrição retroativa (Súmula 438), obtive informação de que no último dia 05, foi sancionado o projeto de lei 1383/2003, revogando o § 2º do artigo 110 do Código Penal e modificando o § 1º. Trata-se da lei 12.234/10.

    Seria mesmo, como a própria lei diz a “exclusão” da prescrição retroativa ou apenas houve modificação no texto??? Pergunto, pois acredito haver uma confusão no texto da lei, uma vez que de qualquer forma, para a prescrição, pode-se retroagir antes da decisão judicial.

    Isto porque, o texto legal fica assim:
    Art. 110 – …….
    § 1º – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denuncia ou queixa.”

    Mas, o projeto de lei foi proposto inicialmente assim:
    § 1º – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão.”

    Parece que no final houve flexibilização de idéias: Não se considera a data da sentença ou acordão mas também não antes da denúncia ou queixa!

    Só observando que também houve modificação no inciso VI do artigo 109. Agora é necessário verificar-se 3 (três) anos, para a prescrição, se o máximo da pena é inferior a 1(um) ano.

    Cordial abraço,
    Alan

     
  7. Daniela

    Junho 7, 2010 at 6:23 pm

    Oi. Gostaria de saber suas razões para discordar do STJ sobre a Súmula 441. Eu também discordo, mas me manterei contrária a essa onda garantista. Vc tem razão, é mais fácil ser garantista, dá menos trabalho. Mas eu ouso dizer q nunca vou ser.

     
  8. Carlos Eduardo

    Julho 1, 2010 at 9:56 pm

    É mais fácil mesmo ser garantista !!!!!!
    Não dá trabalho, basta sob a bandeira dos “direitos humanos” propalar várias idéias antigas e que só trazem + insegurança !!
    E pior, sair a cata de “bodes espiatórios”!!

     
  9. Niécio

    Setembro 15, 2010 at 7:15 pm

    Acho que tem alguém sem entender o que realmente é o garantismo, inclusive confundindo com impunidade. A verdade é que os garantistas primam pelo respeito às normas constitucionais e aos seus princípios princípios informativos, sem os quais, prericlitam o próprio ordenamento jurídico. Ser garantista é defender a Constituição como um todo harmônico e não apenas o que interessa para, a pretexto da defesa da sociedade, na verdade defender a fascista idéia de que o endurecimento das leis penais vai acabar a criminalidade, principalmente quando se trata de um país como o nosso em que a miséria é o adubo do crime.

     
    • Marcelo Bertasso

      Setembro 15, 2010 at 7:18 pm

      Caro Niécio. Isso é o que o garantismo deveria ser. Não no que ele se transformou. De todo modo, o que sempre critico é o “garantismo à brasileira”, ou seja, as distorções que fazemos do garantismo.

      A propósito, eu creio na ideia “fascista” de que as penas deveriam sim ser mais rígidas e que nosso direito penal é um faz de conta. Mas essa é apenas uma opinião pessoal.

      Abraços e obrigado pela visita ao blog.

      Marcelo Bertasso

       
  10. Niécio

    Setembro 15, 2010 at 7:18 pm

    Acho que tem alguém sem entender o que realmente é o garantismo, inclusive o confundindo com impunidade. A verdade é que os garantistas primam pelo respeito às normas constitucionais e aos seus princípios informativos, sem os quais, prericlita o próprio ordenamento jurídico. Ser garantista é defender a Constituição como um todo harmônico e não apenas o que interessa para, a pretexto da defesa da sociedade, na verdade, defender a fascista idéia de que o endurecimento das leis penais vai acabar a criminalidade, principalmente quando se trata de um país como o nosso em que a miséria é o adubo do crime.

     
  11. Edmílson Zacarias

    Setembro 17, 2010 at 12:04 pm

    Maus antecedentes são representados por condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime que se apura e que não induzem reincidência (ou seja, aquelas extintas mais de cinco anos antes do cometimento do crime que se apura). QUER DIZER condenações extintas podem agravar uma sentença? mas, não são proibidas sanções de caráter perpétuo?

     
  12. marcos

    Setembro 18, 2010 at 1:39 am

    estou com um reu preso, foi revogada a condicional dele sob a alegação de que a PM compareceu em sua residencia as 22:00hs e ele não atendeu a porta notificaram o juiz e revogaram a condicinal dele, desrespeitaram o art. 118, 2º da LEP, sem realizar audiencia, foi feita a defesa por petição e foi revogada a condicional com fundamento de que na residencia do apenado não tinha equipamento sonoro ( campanhinha ) e que isto desrespeita as condiçoes da condicional.
    na defesa por petição o apenado juntou carteira de trabalho registrada.
    tem residencia propria, juntou tambem que não acordou quando chamado pelos policiais por que faz uso de medicamento fortisimos que usa para tratamento de problemas mentais, receitas, atestado inclusive de prontuario medico do presidio onde permaneseu antes da condicional, mas o juiz simplesmente não acatou os argumentos o reu esta preso e vai perder o serviço. podem me dar uma opinião urgente por favor preciso providenciar um HC.

     
  13. MARIA LUZIA DA SILVA

    Outubro 13, 2010 at 9:29 pm

    1. Inquéritos policiais e ações penais em andamento são consideradas “maus antecedentes” aos olhos da legislação penal brasileira? Por quê?

    .

    2. Em termos de dosimetria da pena, qual(is) a(s) diferença(s) entre “maus antecedentes” e “reincidência”? O que acontece se a mesma condenação irrecorrível for considerada, pelo juiz, como “mau antecedente” e “reincidência”?

    .

    3. Semproninho de Souza, conhecido nos meios policiais da pacata cidade de Quiririm Mirim/SP por seus envolvimentos em 23 (vinte e três) inquéritos policiais relativos a furtos qualificados pelo concurso de agentes e emprego de fraude, viu-se novamente preso e processado pelo cometimento da mesma espécie de crime patrimonial.

    Sabe-se que, dos 23 (vinte e três) apontamentos policiais existentes em seu nome, 10 (dez) referem-se a inquéritos policiais arquivados; 4 (quatro) a ações penais ainda em andamento em Primeira Instância; 2 (duas) a recursos em trâmite perante o STJ; 1 (uma) sentença absolutória, por insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP); 1 (uma) sentença absolutória, pois o fato não aconteceu (art. 386, I, CPP); 3 (três) condenações cujas penas já foram extintas, pelo cumprimento, há mais de 7 (sete) anos; e outras 2 (duas) condenações transitadas em julgado há apenas 3 (três) anos.

    Nesse cenário, quais apontamentos podem ser considerados como:

    .

    a) reincidência;

    .

    b) maus antecedentes.
    RESPOSTAS….

     
    • Ana Carol

      Agosto 27, 2011 at 8:31 pm

      Olá Maria Luzia, vc ja obteve resposta para essas questões, pois eu gostaria de estar tirando algumas dúvidas com vc.
      Obrigada.
      Ana Carol

       
  14. Priscila Santos

    Março 29, 2011 at 12:35 am

    Então quer dizer que sendo réu primario e tendo cometido um furto qualificado a pena é de 2 anos ou 1/6 não entendi essa parte?E se tratando de um réu que esta preso a seis meses e na data da audiencia ele seja réu confesso o que acontece com essa pena?Ele já é solto por ter bons antecedentes,residencia fixa etc ou tem que continuar preso?Se alguem que entenda puder me ajudar e responder esclarecendo minhas duvidas agradeço.

     
  15. Klebiana

    Julho 15, 2011 at 8:07 pm

    Fico indignada quando vejo pessoas defendendo que o crime no Brasil é fruto da miséria. O que esses gênios sugerem? As pessoas matam e estupram porque são pobres? O direito pátrio não deve punir estupradores e homicidas com rigor até a pobreza acabar?
    Meu Deus, chega de tanta hipocrisia! A ausência de punição gera mais crimes e a insegurança gera mais miséria. Os pobres são as maiores vítimas da criminalidade e ainda precisam aturar o discurso de que tudo é fruto da miséria. O trabalhador brasileiro ganha mal e trabalha muito. Criminosos o roubam, o agridem e o matam todos os dias. Ele vive com medo, aterrorizado, sem paz. Mas, no fim, ele ainda será injustiçado pelo sistema penal que deixará seus ofensores saírem impunes.
    A grande miséria que aduba o crime no Brasil é a de ideias nas mentes que orientam as nossas leis.

     
  16. Vilmondes Barbosa de Souza

    Setembro 16, 2011 at 3:42 am

    Eu concordo com tudo que a nossa amiga Klebiana disse aqui. O judiciario é um ‘poder’falido !

     
  17. ANTONY

    Janeiro 4, 2012 at 9:07 pm

    BRASIL, UM PAÍS DE TOLOS.
    VAI PRECISAR DE MAIS 500 ANOS…
    NO MÍNIMO!

     
  18. Ane

    Setembro 15, 2012 at 1:21 pm

    Leonardo, candidate-se ao Legislativo e proponha mudanças na Constituição (se é que a cláusula pétrea e o P. da vedação ao retrocesso autorizam semelhantes alterações). Forte Abraço!

     

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