RSS

Arquivos mensais: Maio 2010

As novas súmulas do STJ em matéria penal – brevíssimos comentários

Semana passada o STJ sumulou sete temas sobre os quais tinha jurisprudência já bem sedimentada. Eis os enunciados e alguns comentários a respeito

1. Súmula 438:É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

A súmula reitera o entendimento da corte acerca da ilegalidade da chamada prescrição virtual ou em abstrato.

Em regra, o prazo prescricional regula-se pela pena máxima do delito (prescrição em abstrato). Depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, o cotejo dos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP permite que se projete para períodos anteriores à sentença a análise do prazo prescricional levando em conta a pena efetivamente aplicada – é o que se chama de prescrição retroativa, porque a análise dos novos prazos prescricionais se dá com base na pena cominada mas retroage a marcos interruptivos anteriores à sentença.

Construção pretoriana e jurisprudencial resultou na chamada prescrição virtual ou em perspectiva. Segundo essa tese, é possível analisar, desde logo, a prescrição com base na eventual pena a ser aplicada e não pela pena máxima do delito, sempre que evidente que a sanção ficará próxima ao mínimo. Assim, no furto simples cometido por réu primário, por exemplo, analisa-se a prescrição não com base na pena máxima de 4 anos (que resulta em prazo prescricional de 8 anos), mas na pena mínima de 1 ano (que resulta em prescrição de 4 anos).

Ocorre que não há previsão legal da prescrição virtual. A doutrina enquadra sua construção nas hipóteses de falta de interesse de agir, diante da evidente inutilidade de se prosseguir processo penal que culminará em condenação a pena que, à toda evidência, já se verifica prescrita.

O STJ, porém, deixou claro que a falta de previsão legal impede o reconhecimento do instituto.

Já havia falado mais sobre esse tema aqui.

2. Súmula 439: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada“.

A Lei nº 10.792/2003 retirou da Lei de Execuções Penais a previsão do exame criminológico. Até então, para que qualquer detento progredisse a um regime mais brando, deveria se submeter a exame criminológico a fim de se verificar a possibilidade de reinserção social.

Com a novidade legislativa, sustentou-se que não mais caberia exigir o exame. Alguns juízes mais criteriosos, porém, continuaram a exigi-lo, e a jurisprudência, inicialmente vacilante, pacificou-se no sentido exposto na súmula: é possível exigir o exame, desde que de forma fundamentada.

Sobre o mesmo tema, transcreve-se a Súmula Vinculante nº 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico“.

Na prática, o recente caso de Luziânia demonstrou que a situação é a seguinte: se o juiz exigir o exame e não fundamentar muito, a defesa, com HC, consegue a liberação do detento; contudo, se o juiz conceder a progressão sem exigir o exame (cumprindo à risca a lei), ele que reze, porque se o “reeducando” voltar a delinquir, vão querer mandar é o juiz para a cadeia.

3. Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

A fixação do regime de cumprimento de pena segue uma gradação prevista no art. 33, § 2º, do CP, que diz:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O § 3º do mesmo artigo, contudo, confere maior flexibilidade ao Juiz, permitindo a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso desde que diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis:

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

Observe-se, ainda, que a interpretação literal da lei levaria à conclusão de que a regra do § 2º somente se aplicaria a réus primários; por consequência, reincidentes iriam desde logo ao regime fechado, independentemente do quantum de pena. Essa interpretação, contudo, tem sido abrandada, admitindo-se a fixação de regime um patamar mais gravoso (semiaberto) em condenações inferiores a quatro anos, desde que presentes todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Nesse sentido é a Súmula nº 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as  circunstâncias judiciais“.

Dito isso, verifica-se que a Súmula nº 440 apenas explicita que, não tendo o juiz reconhecido circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP), não pode desprezar a tabelinha do § 2º do art. 33 do CP e fixar regime de pena mais gravoso.

4. Súmula 441:A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional“.

No curso da execução penal, o cometimento de falta grave por parte do sentenciado leva-o à regressão de regime (art. 118, inciso I, in fine). Por consequência, ele regredirá a regime mais severo e, da regressão, passará a contar novo prazo para que possa progredir futuramente a regime mais brando. Se já estiver  no regime fechado, o apenado – que logicamente não poderá regredir mais – terá reconhecida a falta grave, com dois efeitos: interrupção do prazo para progressão e perda de dias remidos (art. 127 da LEP e SV nº 09 do STF).

Nesse caso, a interrupção do prazo para nova progressão nada mais é do que o reinício de contagem de prazo. Assim, se o réu cumpre pena desde 01/01/2010 e poderia progredir de regime em dois meses, ao cometer falta grave em 30/01/2010 deverá ter sua liquidação de pena refeita, recalculando-se a data de progressão a partir da data da falta grave.

Segundo o STJ, contudo, esse entendimento não se aplica ao livramento condicional. Assim, ainda que o apenado cometa toda sorte de falta grave na execução da pena, o prazo para livramento condicional continua a ser contado a partir do primeiro dia de prisão.

Confesso que discordo desse entendimento, mas prefiro nem perder tempo expondo minhas razões. É mais fácil virar garantista e dá menos trabalho (acho que estou começando a entender porque os tribunais gostam tanto do garantismo).

5. Súmula 442:É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo“.

Se alguém comete furto em concurso com outra pessoa, sua pena dobra: vai de 1 a 4 anos para 2 a 8 anos. O concurso de agentes, no furto, é qualificadora que define novas balizas de apenamento.

Se essa mesma pessoa comete roubo com seu inseparável comparsa, a consequência é mais branda: a pena é aumentada de um terço até a metade.

Diante dessa diferença, alguns garantistas quiseram construir um tertium genus de Código Penal, aplicando aos casos de furto qualificado pelo concurso de pessoas a pena do furto simples acrescida de um terço, porque o resultado é mais benéfico para o réu.

Felizmente, nesse ponto reinou a sensatez no STJ: o legislador é quem prevê que circunstâncias agravam ou qualificam a pena e de que forma. Não cabe ao intérprete recortar e colar o CP a fim de obter o melhor resultado para o réu.

6. Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes“.

Sobre esse entendimento já falei um monte aqui. Reporto-me ao conteúdo desse meu post anterior, de modo que não cabe aqui repisar os argumentos ali expostos.

7. Súmula 444:Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso“.

Essa é antiga e decorre da elástica interpretação que se dá ao princípio da presunção de inocência. Digamos que o sujeito esteja sendo processado e, na hora de proferir a sentença, o juiz passe os olhos pela folha corrida do réu e veja que lá constam anotações de 20 processos e inquéritos, mas nenhum com condenação transitada em julgado. O que fará o julgador? Nada, porque a jurisprudência entende que se as ações penais ainda não foram julgadas em definitivo, elas não existem no mundo jurídico, de modo que o sujeito, ainda que ostentando um curriculum desse porte, deve ser considerado primário e de bons antecedentes(!).

A orientação tem lá sua lógica: vai que o sujeito seja absolvido nessas ações. De fato, ele não pode ser punido (e aumentar a pena em um crime por conta da existência de ações penais relativas a outros não deixa de ser punição) por conta de algo que ainda não é certo, do qual tem a chance de se defender e provar sua inocência.

Para driblar esse entendimento, alguns juízes consideravam as várias ações para aquilatar a conduta social. Por isso, a súmula foi explícita em afastar essa possibilidade.

Com isso, cristaliza-se o entendimento de que maus antecedentes são representados por condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime que se apura e que não induzem reincidência (ou seja, aquelas extintas mais de cinco anos antes do cometimento do crime que se apura).

Anúncios
 
23 Comentários

Publicado por em Maio 4, 2010 em Jurisprudência do STJ