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Arquivos mensais: Março 2010

Será que a faca corta?

Mesmo depois de o Pleno do STF ter decidido ser desnecessária a perícia em arma de fogo para aplicação da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP, a 2ª Turma daquela corte e a 6ª Turma do STJ persistiram em seu entendimento no sentido contrário (falei sobre isso aqui).

A celeuma continua, uma vez que cada hora os tribunais decidem de uma forma. Mas, recentemente, o STJ inovou: no Informativo nº 423 foi veiculado julgado em que a 6ª Turma exige perícia na arma branca utilizada no crime a fim de admitir a qualificadora. Eis o que consta do informativo:

ROUBO. ARMA BRANCA. MAJORANTE.

Trata-se de roubo qualificado pelo emprego de arma branca (art. 157, § 2º, I, do CP) e o impetrante pleiteia a concessão da ordem para que seja cancelada a agravante. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a orientação da Sexta Turma em reiterados julgados é no sentido de que, para a aplicação da causa de aumento pelo uso de arma, é imprescindível a apreensão dela, a fim de que sua potencialidade lesiva seja apurada e atestada por um expert. Exemplificou que, nos casos em que não há apreensão, mas a vítima e demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, não é necessária a apreensão e a perícia do objeto para constatar que a arma possuía potencialidade lesiva e não era de brinquedo, uma vez que sua eficácia mostra-se evidente. Contudo, nos demais casos, sua apreensão é necessária. Isso decorre da mesma raiz hermenêutica que inspirou a revogação da Súm. n. 174-STJ. A referida súmula, que autorizava a exasperação da pena quando do emprego de arma de brinquedo no roubo, tinha como embasamento a teoria de caráter subjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razão da maior intimidação que a imagem da arma de fogo causava na vítima. Então, em sintonia com o princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos, imanente ao Direito Penal do fato, próprio do Estado democrático de direito, a tônica exegética passou a recair sobre a afetação do bem jurídico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo não representava maior risco para a integridade física da vítima; tão só gerava temor nela, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar “grave ameaça”. Do mesmo modo, não se pode exacerbar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurídico, ao se enfrentar a questão da arma branca. Afinal, sem a apreensão, como seria possível aferir sua potencialidade? Sem a perícia, como saber se a faca utilizada não estava danificada? Logo, sob o enfoque do conceito fulcral de interpretação e aplicação do Direito Penal (o bem jurídico), não se pode majorar a pena pelo emprego de arma de fogo sem a apreensão e a perícia para determinar se o instrumento utilizado pelo paciente, de fato, era uma arma de fogo, circunstância apta a ensejar o maior rigor punitivo. Portanto, no caso, cabe o cancelamento da agravante referente ao uso de arma branca. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. HC 139.611-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/2/2010.

Em se tratando de arma de fogo, a perícia é simples: pega-se a arma apreendida, efetuam-se dois disparos e pronto. Se disparou, a arma é apta; do contrário, inapta, afastando-se a qualificadora. Mas, e em se tratando de arma branca? Fico aqui a imaginar como seria essa tal perícia que o STJ resolveu exigir. O perito pega lá a faca, pega um objeto qualquer e tenta cortar? Se a faca não cortar – estiver cega – então não tem qualificadora?

Ops, acho que não…na verdade, a faca tem que furar – e não cortar. Então o perito tenta furar alguma coisa? Mas furar o que? Um tecido, um boneco, um pão? E se não furar totalmente, mas arranhar: a arma será apta ou inapta?

Para os saudosos da década de 80, vale só lembrar que, se o perito tentar usar como material de teste (leia-se, o que vai ser furado ou cortado pela faca) uma meia Vivarina, o resultado é previsível: nenhuma faca será apta, e a qualificadora jamais será aplicada. A menos que a faca utilizada seja Ginsu.

 
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Publicado por em Março 28, 2010 em Jurisprudência do STJ

 

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Começou o julgamento

Na última quinta-feira, o STF iniciou o julgamento do HC 97.256, em que se discute a possibilidade de concessão de pena restritiva de direitos a condenados por tráfico de entorpecentes. Aqui eu havia feito especulações sobre quais seriam os votos dos Ministros e aqui eu falei sobre a tese, em si, quando analisada pelo STJ.

Pois bem. O primeiro a votar foi o Min. Ayres Britto. Eu havia mencionado acreditar que ele votaria pela constitucionalidade dos citados artigos, mas ressaltei que, quanto a ele, tinha dúvidas, de modo que um voto no sentido contrário não me surpreenderia.

Pois foi o que aconteceu. O Ministro fundamentou seu voto no sentido de que o fato de a lei subtrair aos acusados, a priori, a possibilidade de receber o benefício da substituição de pena viola o princípio da individualização da pena. Começou mal o julgamento, que foi suspenso por pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa (cujo voto, penso eu, será pela constitucionalidade dos dispositivos).

Nos posts anteriores sobre a matéria, já falei sobre meus argumentos no sentido de considerar descabida a tese de inconstitucionalidade e não cabe repeti-los. No entanto, não  posso deixar de levantar algumas questões pertinentes e que deverão ser resolvidas caso o STF confirme sua inclinação pela inconstitucionalidade da Lei de Tóxicos no ponto:

1. Se a lei não pode subtrair, a priori, a concessão de substituição de pena, devendo o juiz decidir individualmente, o próprio art. 44 do CP (que restringe tal benefício, vedando-o aos que cometem crimes mediante violência ou grave ameaça ou cuja pena supere 4 anos) também não será inconstitucional?

2. De igual forma, o art. 17 da Lei nº 11.340/2006, que veda certos tipos de substituição, será inconstitucional?

3. Que dizer então, do art. 2º, par. 1º, da Lei nº 8.072/1990, que estabelece que, em todos os crimes hediondos, o cumprimento da pena deve se iniciar em regime inicialmente fechado – sem direito a substituição? O mesmo vale para o art. 1º, pár. 7º, da Lei nº 9.455/1997?

4. A prosperar esse entendimento, teremos, então, um direito constitucional subjetivo a obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, independentemente do crime, caso o acusado tenha bons antecedentes e seja primário?

5. Respondendo-se afirmativamente à questão anterior, suponha-se que fosse editado um Código Penal inteiramente novo, revogando-se totalmente o atual. Imagine-se que esse novo CP apenas contemplasse a existência de penas privativas de liberdade e sequer mencionasse as restritivas de direito – vedando, assim, por omissão, esse direito a qualquer acusado. Esse novo CP seria inconstitucional por omissão?

Ou seja, se for coerente o STF com o posicionamento que – aparentemente – irá adotar acerca da inconstitucionalidade da vedação à substituição de penas, terá a Corte que declarar, de igual forma, a inconstitucionalidade de outros dispositivos similares em nosso ordenamento jurídico, bombardeando, de vez, os pilares que restam em nosso sistema penal e que garantem ainda algum tipo de punição a criminosos. Pelo que se vê, o STF está mesmo empenhado em resolver os problemas carcerários do país, e o fará cortando o mal pela raiz: soltando grande quantidade de detentos e acabando, de forma quase definitiva, com o instituto da prisão.

 
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Publicado por em Março 21, 2010 em Jurisprudência do STF

 

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