RSS

Arquivos mensais: Fevereiro 2010

STJ: Estupro e atentado violento ao pudor contra mesma vítima em um mesmo contexto é crime único

O site do STJ noticiou hoje decisão da 6ª Turma que, enfim, se pronunciou sobre o concurso de crimes envolvendo estupro e atentado violento ao pudor após o advento da Lei nº 12.015/2009. E, como se esperava, o pronunciamento foi de que se trata de crime único. Em outras palavras: se o agente constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, em seguida, a constrange a praticar outro ato libidinoso, responde por um crime só.

Isso se deve ao fato de ter a Lei nº 12.015/2009 transformado o crime de estupro em tipo penal misto alternativo, ou seja, o a figura típica possui mais de um núcleo (verbo) e se consuma com a prática de qualquer deles. Por outro lado, se o agente pratica mais de uma ação nuclear, comete apenas um delito.

Exemplo clássico dessa espécie de tipo penal é o tráfico de entorpecentes: o tipo prevê dezenas de núcleos (ter em depósito, guardar, transportar, trazer consigo). Comete o crime quem pratica qualquer um desses verbos; contudo, se o sujeito incide em mais de um dos verbos (p. ex., guarda e transporta entorpecente), comete apenas um delito (e não dois tráficos de entorpecente em concurso). O mesmo ocorre, agora, com o crime de estupro – assim como o estupro de vulnerável do art. 217-A do CP.

No entanto, mesmo com o entendimento acima mencionado (tese do crime único), cabe apenas lembrar que, obviamente, quem comete duas ou mais ações que infrinjam a norma do art. 213 do CP num mesmo contexto, embora punido por um crime só, terá, obviamente, sua pena elevada. Cabe ao julgador, então, valendo-se das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, elevar a pena de forma a torná-la adequada a punir o ato praticado (veja mais sobre esse tema aqui). Ainda assim, contudo, a pena ficará inferior àquela que seria estabelecida em caso de concurso de crimes – entendimento predominante antes do advento da Lei nº 12.015/2009.

Como já tive a oportunidade de dizer anteriormente, a Lei nº 12.015/2009, longe de se constituir em norma que traz mais rigidez à punição de crimes sexuais, promoveu um enorme abrandamento, beneficiando enormemente os acusados desse tipo de delito.

Anúncios
 
8 Comentários

Publicado por em Fevereiro 18, 2010 em Jurisprudência do STJ

 

Etiquetas: , , , , , ,

Prerrogativa de foro em ação de improbidade?

A lição sempre foi clara: não existe no ordenamento jurídico norma que estabeleça prerrogativa de foro em ações civis de improbidade administrativa. O anterior Presidente da República até que tentou mudar isso – precavendo-se de possíveis processos que surgissem ao final de seu mandato – editando a Lei nº 10.628/2002. Contudo, o STF freou as intenções de Sua Excelência, declarando insconstitucional a norma (ADI 2797-2/DF).

No entanto, a inexistência de lei estabelecendo prerrogativa de foro em ações de improbidade não tem impedido o curso de uma guinada na jurisprudência de nossas cortes superiores, conforme se vê do Informativo nº 418 do STJ:

COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE. GOVERNADOR.

Trata-se de reclamação proposta por governador para extinguir, ante a suposta usurpação da competência deste Superior Tribunal, ação civil pública por improbidade administrativa referente a atos praticados durante sua gestão como prefeito. Sustenta que as condutas que lhe são atribuídas estão descritas no DL n. 201/1967 como crimes de responsabilidade de prefeito, que não cabe ação de improbidade tendente a aplicar sanções por atos que, como no caso, também configuram crimes de responsabilidade e, como atualmente ocupa o cargo de governador, a competência para apreciar os fatos que lhe são imputados é do STJ. Isso posto, a Corte Especial julgou a reclamação procedente em parte ao entendimento de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo presidente da República (art. 85, V, da CF/1988), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86 da mesma carta), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF/1988. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. O STF, em 13/3/2008, com apenas um voto contrário, declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJe 27/6/2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na CF/1988, que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isso seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa – com possível aplicação da pena de perda do cargo – contra governador que, a exemplo dos ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns (no STJ) quanto em crimes de responsabilidade (na respectiva Assembléia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (art. 105, I, a, CF/1988), há, em casos tais, competência implícita complementar do STJ. Precedentes citados do STF: ADI 2.860-DF, DJ 19/12/2006; do STJ: Rcl 591-DF, DJ 15/5/2000; Pet 2.588-RO, DJ 9/10/2006; Pet 2.639-RJ, DJ 25/9/2006; AgRg na MC 7.487-GO, DJ 17/4/2006; Pet 2.593-GO, DJ 6/11/2006, e Rcl 2.197-DF, DJe 9/3/2009. Rcl 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 2/12/2009.

O fundamento da decisão do STJ de reconher a si mesmo competente para julgar governador de Estado por ato de improbidade praticado, em tese, quando era ele prefeito, fundamentou-se na existência de uma certa “lógica” do sistema Judiciário que ditaria que somente ao STJ decretar a perda de cargo de um governador. E onde está escrito isso? Em lugar nenhum.

Os lineamentos dessa tese ganharam contornos claros no julgamento da Questão de Ordem na Petição nº 3.211 pelo STF, em março de 2008. Tratou-se esse expediente de uma petição apresentada ao STF por um réu em ação de improbidade administrativa que corria junto a Juiz de primeiro grau. O réu, in casu, era um ministro da própria Corte, que em breve viria a assumir a presidência do Tribunal. Pedia ele que se reconhecesse a competência do STF para processamento da ação de improbidade, por não haver lógica em admitir que um ministro daquela casa fosse julgado por magistrado de primeiro grau.

A questão de ordem foi resolvida em aresto assim ementado:

Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1º grau de jurisdição no tocante aos demais.

O julgamento foi iniciado com o voto do relator, Min. Marco Aurélio, que se manifestou pelo indeferimento do pedido, ressaltando a inexistência de norma legal a atribuir ao STF competência originária para julgamento de ações civis de improbidade administrativa.

Seguiu-se a ele, então, o voto do ministro mais novo na corte, Menezes Direito, que deu início à divergência. Disse Sua Excelência que admitir o julgamento de ministros do STF por juízes de primeiro grau – ainda que à míngua de norma legal que dispusesse o contrário – seria admitir a quebra da lógica do sistema jurídico. Prosseguiu dizendo, então, que admitia a competência do STF para o julgamento do caso e que, quanto ao mais, entendia que o processo principal – de improbidade administrativa – deveria ser arquivado. Mais não disse e nem fez questão de fundamentar. Dois parágrafos lhe bastaram para pôr fim à questão de ordem e ao feito principal.

Os demais ministros seguiram a divergência – e foram todos lacônicos. Não houve exaustiva peroração de fundamentos diversos que levassem à conclusão pretendida, não houve citação de doutrina estrangeira, não houve aqueles longos votos – filosóficos, quiçá poéticos, como já se disse outrora naquele plenário. Nada disso. Suas Excelências foram sucintas e rápidas ao votarem (veja aqui o inteiro teor dos votos).

O que se pensava é que o caso em comento seria único, peculiar – exótico talvez – e não produziria efeito irradiante; é dizer: ninguém cogitava que, a partir dessa decisão, o mundo jurídico passasse a proclamar que o STF instituiu a prerrogativa de foro para ação de improbidade, sobretudo porque a questão não havia sido debatida com a profundidade comum aos julgamentos da Corte Suprema.

Ledo engano. Agora se vê que o STJ não esqueceu o precedente do STF e nem creditou-lhe pouca fé, ao contrário, utilizou-se dele como fundamento para, discretamente, instituir em sua jurisprudência aquilo que há anos políticos sonham ver incorporado ao texto da Constituição: o benefício de somente serem processados por atos de improbidade perante os Tribunais que costumeiramente lhes julgam, o que se denomina prerrogativa de função ou, mais vulgarmente, foro privilegiado.

A julgar pela tradição de nossas cortes superiores – que em ações penais originárias jamais haviam condenado um réu sequer – a novidade seria alvissareira para os ímprobos. O precedente da Corte Especial do STJ decretando, esta semana, a prisão preventiva de um governador, porém, coloca em xeque o benefício.

Fato é, contudo, que, para o STJ, a despeito da inexistência de norma legal, há sim prerrogativa de foro para ações de improbidade administrativa. Não é necessário ser muito esperto para concluir que, em breve, pipocarão nulidades em ações de improbidade já julgadas e que não observaram esse novo entendimento. Quem disse que o garantismo à brasileira limita sua atuação às fronteiras da matéria criminal?

 

Etiquetas: , , , ,

Especulação suspensa

Conforme mencionei no post anterior, no último dia 11 o STF analisaria a constitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que, até o momento, nada no site do Tribunal foi dito acerca do resultado da sessão. Confesso que tentei assisti-la pela TV Justiça, mas quando liguei a TV a sessão já havia acabado. Ou seja, mantém-se o suspense…não sei, sequer, se o julgamento da questão foi iniciado. Por isso, continuo torcendo para estar errado nos palpites que dei no post anterior.

 
Deixe o seu comentário

Publicado por em Fevereiro 15, 2010 em Jurisprudência do STF

 

Especulando…

Na próxima quinta-feira, o plenário do STF vai ter a oportunidade de decidir sobe a constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas (11.343/2006). Se entender que ele é inconstitucional, na prática, permitirá que traficantes condenados a penas inferiores a quatro anos não fiquem presos, ou seja, cumpram penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária etc.).

Recentemente, a Corte Especial do STJ se debruçou sobre a mesma questão e, com dois votos vencidos (apenas), entendeu não haver se falar em inconstitucionalidade. Já falei aqui no blog sobre isso, e sobre as razões pelas quais entendo absurda essa tese de inconstitucionalidade do art. 44. Não vou ficar repetindo meus argumentos, mas recomendo a leitura de artigo do blog de meu colega Marcelo Yukio Misaka sobre o tema.

No entanto, devo confessar que estou preocupado com o resultado do julgamento, pois acho que o STF, dada sua feição “garantista”, acabará se pronunciando pela inconstitucionalidade da norma.

Em verdade, num exercício de adivinhação, acho que a votação terá o seguinte resultado: i) pelo reconhecimento da constitucionalidade (tese que defendo), votarão os Ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Ayres Britto (tenho dúvidas quanto a este último); ii) pela inconstitucionalidade (tese que abomino), votarão os Ministros Peluso, Eros Grau (estes dois tenho certeza absoluta), Celso de Mello e Marco Aurélio (os dois últimos, quem sabe, poderão me surpreender, mas acho difícil).

Sobram os Ministros Toffoli e Gilmar Mendes.

O primeiro é uma verdadeira incógnita, sobretudo porque, dado seu pouco tempo na corte, ainda não foi possível traçar um perfil de seus entendimentos. Acho que ele acabará sendo o fiel da balança.

O segundo certamente votaria pela inconstitucionalidade (dado seu perfil “garantista”), mas acho (não tenho bem certeza e nem tempo de pesquisar no RISTF) que ele não vota (somente tem direito a voto de qualidade em outras matérias; em HCs, havendo empate, ganha a defesa, sem voto do Presidente).

Assim, em tese, o placar está em 5 X 4 pela constitucionalidade. Torço para que isso aconteça, mas sinceramente, acho que o Min. Toffoli tende a votar pela inconstitucionalidade também.

Acontecendo isso, haverá empate (com o HC sendo concedido) e, no dia seguinte, milhares de traficantes ganharão as ruas. Um desastre para a (in)segurança pública brasileira.

Se ninguém pedir vista dos autos durante o julgamento, quinta-feira saberemos se tenho talento para adivinhar as coisas.

 
4 Comentários

Publicado por em Fevereiro 8, 2010 em Jurisprudência do STF

 

Etiquetas: , , , , , ,

Dano moral coletivo – sinalização de mudança de entendimento do STJ

Sei que estou atrasado, mas só hoje tive tempo de ler os informativos de jurisprudência do final do ano passado. E, eis que no informativo nº 418, uma contradição entre julgados aponta uma salutar rediscussão da matéria atinente ao dano moral coletivo, cuja existência o STJ sempre negou.

Consta do informativo mencionado um julgado da Primeira Turma invocando o entendimento tradicional da corte. Ei-lo:

DANO MORAL COLETIVO. TELEFONIA.

A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súm. n. 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos de atendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejar incursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão. Precedentes citados: REsp 598.281-MG, DJ 1/6/2006, e REsp 821.891-RS, DJe 12/5/2008. REsp 971.844-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 3/12/2009.

Logo abaixo, segue julgado da Segunda Turma em sentido diametralmente oposto:

DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.

A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.

A interessante contradição mostra que o assunto dano moral coletivo, que parecia ter sido sepultado pela jurisprudência do STJ, está voltando à tona com alguma força. Aguardemos os próximos capítulos.

 
4 Comentários

Publicado por em Fevereiro 6, 2010 em Jurisprudência do STJ

 

Etiquetas: ,

Decisão aplicando a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resolvi postar aqui a decisão abaixo. Embora simples – até porque foi feita às pressas, dada a urgência do pedido liminar – ela é interessante por abordar, sem grande aprofundamento, a teoria da horizontalização dos direitos fundamentais, que vem ganhando espaço entre constitucionalistas pátrios, sendo assim, um exemplo de aplicação prática dessa construção teórica.

Autos nº X – Cautelar

Autor: Tício

Réu: Mévio

Vistos etc.

1. TÍCIO ingressou com ação cautelar inominada em face de MÉVIO. Para tanto, narrou que celebrou com o réu, em agosto de 2005, “contrato de agendamento educacional tendo por objeto descrito na cláusula segunda o agenciamento educacional mediante prospecção de mercado e implementação, na modalidade a distância, dos cursos descritos no Anexo I”. Tal contrato estabeleça algumas condições, dentre as quais a disponibilização de requisitos mínimos de instalações, por parte do centro associado, para a execução dos serviços contratuais, havendo necessidade de prévia inspeção in loco por parte de representantes da ré nas instalações da autora a fim de ser iniciada a execução do contrato. Relatou que essa inspeção foi feita e foram iniciados os trabalhos, até que, em setembro de 2009, a ré notificou a autora acerca da necessidade de realizar alterações nos núcleos de ensino por conta de irregularidades constatadas, visando adequar as condições dos pólos de ensino às exigências do MEC. A autora, então, contra-notificou a ré, estabelecendo-se controvérsia quanto à existência das tais irregularidades e acerca de quem deveria arcar com os custos das adaptações. Fato é que, após notificações e contranotificações seguidas, a ré acabou por rescindir unilateralmente o contrato, alegando infração contratual por parte da autora, seja em decorrência da não regularização das pendências apontadas, seja por conta de uma alegada “terceirização” de alguns dos pólos de ensino. Sustentou a autora ter sido injusta a rescisão, porque inexistentes os motivos que a fundaram, sendo descabida a resolução automática e unilateral do contrato, destacando que, em verdade, a ré assim procedeu para poder repassar a terceiros as concessões feitas à autora. Aduziu que, com a rescisão, além dos interesses da própria autora, estão em jogo os interesses dos 1.200 alunos matriculados nos pólos administrados pela autora e que sofrerão a interrupção imediata dos serviços educacionais prestados. Pediu, assim, a concessão de liminar para a manutenção dos contratos, tornando sem efeito a rescisão unilateral promovida pela ré, até decisão final de mérito.

É o relatório.

Decido.

2. Trata-se de ação cautelar inominada em que a autora pretende a manutenção dos efeitos do contrato de agenciamento educacional firmado com a ré.

A leitura dos autos permite verificar que a autora presta, na qualidade de “centro associado”, serviços de educação à distância promovidos pela ré, é dizer, a autora retransmite a alunos locais as aulas geradas pela ré, por sistema de transmissão via satélite.

A desavença instaurada entre as partes pauta-se no descumprimento contratual baseado em dois fatos alegados pela ré: i) não disponibilização, pela autora, de condições mínimas de funcionamento dos cursos, conforme exigências realizadas pelo Ministério da Educação e Cultura; ii) infração contratual consubstanciada na “terceirização” dos serviços a terceiros em dois pólos.

A autora, a seu turno, alega que: i) as alterações determinadas pela ré estão sendo realizadas e foram implementadas integralmente em pelo menos um dos pólos (Sorriso/MT) e as que ainda não restaram implementadas restam pendentes diante da exigüidade do prazo concedido; ii) não houve “terceirização” dos serviços prestados nas unidades de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT.

A decisão liminar em processos cautelares é sempre provisória, porque baseada em juízo de cognição sumária, superficial e parcial, porque baseado apenas em prova pré-constituída e produzida unilateralmente pela parte requerente. A decisão, assim, baseia-se num panorama delineado pela narração contida na inicial e ilustrado pelos documentos que a acompanham e, como sói ocorrer nesses casos, pode ser revista posteriormente, caso a parte adversa traga aos autos elementos que permitam alterar substancialmente o panorama formado.

Diante disso, impõe-se analisar a situação dos autos no momento. E, neste momento, entendo que a liminar deve ser concedida, porque presentes os requisitos típicos das cautelares.

A detida análise dos autos permite verificar que a rescisão do contrato deu-se através de uma “manifestação sobre contranotificação” (fls. 67-72), em que se menciona que a ré constatou diversas irregularidades nos pólos administrados pela autora, a qual não providenciou o saneamento das falhas. Fala-se, no curso da “manifestação à contranotificação”, em realização de visitas por parte da equipe da ré às unidades da autora, mas dos autos não consta relatório acerca dessas vistas, nem menção a eventual prazo concedido à autora para se manifestar a respeito. Na mesma “manifestação”, menciona-se a existência de “terceirização” dos pólos de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT, aduzindo-se que “a TÍCIO deixou de tecer qualquer defesa e/ou explicação” quanto a esse tema, não havendo fundamentação, contudo, acerca dos elementos que levaram a ré a concluir que houve terceirização.

Em suma, o que se verifica é que a rescisão se deu no bojo de uma discussão travada entre as partes – e formalizada através de instrumentos de notificação e contra-notificação – sem que se faça alusão expressa a elementos indicativos formais que demonstrem, concretamente, a existência dos fatos invocados pela ré para a rescisão do contrato. Mais que isso, o que se verifica, de igual sorte, é que não houve delimitação dos fatos que constituiriam descumprimento contratual e nem oportunização à autora para se manifestar sobre tais fatos, produzindo provas e se defendendo.

É dizer, a rescisão unilateral do contrato não seguiu os princípios da ampla defesa e do contraditório. A ré simplesmente concluiu, por si só, que houve violação contratual e, com base nessa conclusão pessoal, rescindiu o contrato.

A moderna doutrina constitucional tem há tempos ressaltado a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, em sua eficácia horizontal[1], que nada mais consiste do que impor a observância, também na relação entre particulares, dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Segundo os defensores da tese, mesmo nas relações privadas, travadas sem a presença do Estado, tem lugar o respeito aos postulados mínimos estabelecidos na Carta Constitucional, dada sua eficácia transcendente e legitimadora não apenas dos atos estatais.

Assim, por exemplo, em casos como o dos autos, ainda que exista cláusula resolutória expressa em contrato entabulado entre as partes, descabe falar na imediata resolução sem que se antes se conceda à parte considerada devedora oportunidade para se manifestar sobre a infração, formulando defesa e produzindo elementos de convicção a serem utilizados como forma de prova.

Não apenas a doutrina encampa esse entendimento, vez que o próprio Supremo Tribunal Federal passou a admitir a incidência imediata das garantias fundamentais entre particulares, conforme se verifica do seguinte julgado:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso Extraordinário Desprovido. (RE 201819, Relator(a):  Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005)

Nessa ordem de ideias, verifica-se existente o fumus boni iuris, na medida em que, de acordo com as provas até aqui juntadas, a rescisão unilateral do contrato deu-se motivada em conclusões pessoais da ré, desprovida de fundamentação concreta e sem base empírica concreto e em referência a fatos concretos e demonstrados objetivamente que demonstrassem o descumprimento contratual.

Com efeito, a tomada de tão brusca decisão pela ré, sobretudo em negócio jurídico do porte do estabelecido, que envolve a prestação de serviços a mais de mil consumidores, não poderia basear-se em instrumento jurídico tão singelo, sendo realizada da forma simplista como foi. Reclamava documentação adequada, mediante procedimento idôneo que permitisse ampla discussão sobre a existência de violações. Não poderia ser diferente, pois, do contrário, permitir-se-ia a uma das partes – via de regra a mais forte – rescindir, a seu bel prazer, determinado contrato, invocando motivos de toda a ordem – sem comprová-los concretamente – deixando em prejuízo a parte adversa e – aqui reside o ponto essencial – toda a rede de consumidores que dependiam dos serviços.

Com efeito, nesta decisão, além da consideração da situação existente entre os particulares, pesam, ainda, os nefastos efeitos da rescisão unilateral advindos para os alunos da rede de ensino, os quais serão surpreendidos, no meio dos cursos, com a cessação do fornecimento de serviços educacionais.

É certo que deve haver preocupação com a qualidade e adequação dos serviços prestados pela autora, razão pela qual não se faz, no momento, qualquer consideração acerca das exigências levadas a efeito pela ré. O que se observa, apenas, é que a aferição do atendimento dos requisitos de qualidade mínimos para a prestação dos serviços deve ser feita de forma objetiva e clara, o que, aparentemente, não ocorreu. Além disso, não se faz alusão, nos termos que mencionaram a rescisão contratual, acerca de ato concreto do Ministério da Educação que se referisse às instalações mantidas pela autora.

Por tudo isso, reputo presente o fumus boni iuris.

Também o periculum in mora se faz sentir no caso dos autos, e de modo evidente e inegável, porque de ordinária sabença os enormes prejuízos que seriam sentidos, tanto pela autora quanto por suas centenas de alunos, com a imediata paralisação dos serviços prestados.

De resto, a medida nada tem de irreversível, porque, se demonstrada a insubsistência dos argumentos da autora, poderá a liminar ser revista posteriormente, com a cessação – daí sim baseada em elementos concretos – da prestação de serviços.

3. Pelo exposto, com fundamento no art. 798 do Código de Processo Civil, CONCEDO a liminar para o fim de determinar a manutenção dos efeitos do contrato entabulado entre as partes, suspendendo os efeitos da rescisão unilateral promovida pela ré.

Cite-se a ré para, querendo, contestar o feito em cinco dias.

Intime-se a autora desta decisão e para os fins do art. 806 do Código de Processo Civil.

Altônia, 14 de janeiro de 2010.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] Nesse sentido, recomenda-se a leitura ao artigo de André Luiz Tomasi de Queiroz, intitulado Teorias da Horizontalização dos Direitos Fundamentais, disponível na internet em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/horizontal_and.doc.

 
2 Comentários

Publicado por em Fevereiro 4, 2010 em Sentenças e decisões

 

Etiquetas: , , ,