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Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

15 Nov

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

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11 Comentários

Publicado por em Novembro 15, 2009 em Artigos, Jurisprudência do STJ

 

11 responses to “Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

  1. Isra

    Novembro 15, 2009 at 5:45 pm

    Estava esperando sua volta. Vou ler sobre a decisão no STJ e Senado.
    Grande abraço

     
  2. MCQ

    Novembro 16, 2009 at 6:21 pm

    O grande problema é a deturpação da regra da proporcionalidade pela doutrina brasileira e mesmo pelos Tribunais Superiores, em grande parte.
    A regra é utilizada, como dito pelo autor do blog, como mero topos argumentativo, com carater retórico e não analítico, da forma como propugnado em sua gênese.
    Assim, não me parece correto dizer que a proporcionalidade serve para tudo, pois da forma como deve ser compreendida, permite sim o controle racional-analítico de intervenções em direitos fundamentais.
    O problema é a forma equivocada como a regra vem sendo utilizada e compreendida.
    O mesmo pode ser dito do garantismo, que por essas terras já virou termo pejorativo, afastando-se e muito de sua concepção originária, ao mesmo tempo que os “opositores”, simplesmente passaram a optar por ignorar qualquer debate sobre sua substancialidade.

     
    • Marcelo Bertasso

      Novembro 16, 2009 at 6:26 pm

      Mateus,

      Você captou bem a essência do problema. Não combato o garantismo e nem critico o princípio da proporcionalidade. Oponho-me à banalização do emprego desses conceitos como forma de permitir chegar-se a qualquer conclusão, sem aprofundamento substancial sobre seu conteúdo e significado.

      Abraços,

      Marcelo

       
      • MCQ

        Novembro 20, 2009 at 3:38 pm

        Compreendi. Então me parece que estamos de acordo no sentido de exigir, daquele que alega suposta “desproporcionalidade” de uma lei ou ato, um ônus argumentativo que vai muito além da mera alegação de “irrazoabilidade”.

        Grande abraço,

        Mateus

         
  3. MCQ

    Novembro 16, 2009 at 6:22 pm

    PS: “[de modo distindo] da forma como propugnado em sua gênese”.

     
  4. Marcelo Cunha de Araújo

    Novembro 17, 2009 at 11:59 am

    Excelente texto não apenas pela forma didática e direta, mas também pela serenidade no debate (muitas vezes difícil de ser mantido diante de posições tão irracionais e descompromissadas com a realidade).
    Tomei a liberdade de publicá-lo em meu blog.
    Abraços,
    Marcelo Cunha

     
  5. lins

    Novembro 17, 2009 at 3:39 pm

    Esse texto está excelente! Concordo com cada parágrafo.
    Poderia até comentar mais, mas o comentário do Mateus Quirino e sua resposta deixam bastante claro o combate ao abuso de interpretações elásticas e forçadas.

     
  6. Antonio João

    Dezembro 7, 2009 at 7:46 pm

    Mas ora vejam só, a proposta partiu partiu do Ministério da Justiça.

    Como subestimamos as pessoas (ou superestimamos).

    Eu jurava que essa proposta havia partido do Sr. Fernandinho Beiramar.

    Provavelmente, sob a ótica de quem propôs tal modificação, a droga vendida pelo “pequeno” traficante causa pequenos danos.

    Se um homem, por alguma razão deixar de pagar pensão, ele pode ser preso, este é danoso à sociedade, e se este for um adolescente, quem curtirá uma cana será seu responsável, mesmo que seja a avó.

    Mundo estranho.

    Abraços e parabéns pelo texto.

     
  7. Jonathan A. Miez

    Abril 10, 2010 at 5:05 pm

    Muito bom saber que ainda existem pessoas sensatas no mundo jurídico, como o nobre escritor deste sítio. A cada dia que passa eu vejo mais e mais garantistas e isso é muito desanimador. Fico feliz de encontrar alguém com os mesmos pensamentos que os meus. Li vários artigos no site, todos muito bons, e certamente voltarei. Obrigado por dividir suas opiniões. Um grande abraço!

     

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