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Arquivos mensais: Novembro 2009

Descumprimento de transação penal homologada judicialmente e retomada da ação penal. Visões díspares do STF e do STJ.

Semana passada, o STF reiterou o entendimento de que, uma vez descumprida a transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia (veja o julgamento acima).

O tema parece simples, mas nem tanto.

É que o STJ firmou entendimento diametralmente oposto. Para aquela corte, uma vez homologada a transação penal, descabe propositura de ação penal, porque com o acordo restou extinta a pretensão punitiva. Segundo o “Tribunal da Cidadania”, neste caso resta ao MP apenas executar os termos da transação penal. Eis alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E HOMOLOGADA. REVOGAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.” (HC nº 33.487/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/7/2004).
2. Ordem concedida.
(HC 72.671/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJe 04/08/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95).
2. Ressalva de entendimento contrário do Relator.
3. Ordem concedida.
(HC 60.941/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/04/2007 p. 276)

Para o STJ, a sentença do Juiz que homologa a transação penal tem eficácia condenatória e, por essa razão, gera a extinção da pretensão punitiva. O descumprimento dos termos do acordo, assim, irradiaria efeitos tais quais o descumprimento das condições de penas restritivas de direito, possibilitando, inclusive, eventual conversão em pena privativa de liberdade.

Curioso observar que, no último precedente do STJ, consta do acórdão que a jurisprudência do STF teria a mesma orientação. Basta, contudo, uma consulta à jurisprudência da Corte Maior para ver que isso não se verificava.

Com efeito, desde o início da década a jurisprudência do STF vinha considerando descabida a conversão da pena restritiva de direitos oriunda de transação penal em privativa de liberdade, como se vê do seguinte aresto, de relatoria do ex. Min. Ilmar Galvão:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido.
(HC 80164, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000)

Mais recentemente, a corte tornou a se pronunciar proclamando que, uma vez descumprida a transação penal (ainda que homologada judicialmente), é possível a propositura de ação penal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC 84976, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005)

HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC 88785, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006)
Como se vê, a jurisprudência das duas casas não se comunica, é frontalmente antagônica. Como fazer o operador do direito diante disso? No dia-a-dia do foro, chegou-se a uma solução “salomônica”: ao tomar conhecimento da transação penal, o juiz suspende o processo até seu cumprimento, sem homologar o acordo. Com isso, não há sentença constituindo título executivo sobre a avença; sendo ela descumprida, retoma-se o andamento do processo com denúncia; havendo cumprimento, homologa-se, extinguindo-se a punibilidade.
Com essa solução contenta-se a gregos e a troianos; com efeito, o próprio STJ tem admitido que, nesse caso, sem que haja homologação da transação, é possível o oferecimento de denúncia, como se vê do seguinte aresto:

CRIMINAL. RHC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
Recurso desprovido.
(RHC 20.627/DF, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 277)

Nestes tempos em que muito se fala em uniformidade de entendimentos- mas pouco se faz para obtê-lo-, diante de uma discrepância tamanha entre as orientações jurisprudenciais das duas maiores cortes do país, resta ao operador do direito agir de acordo com as contingências, achando brechas na lei e no entendimento jurisprudencial a fim de evitar aumentar a confusão e preservar o trabalho feito, evitando-se anulações desnecessárias.

Um dia, quem sabe, teremos uma jurisprudência firme e que fale a mesma língua em qualquer corte. Enquanto esse dia não chega, haja criatividade aos “julgadores de piso”.

 

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Projudi em imagens

Conforme eu havia prometido, segue abaixo um panorama geral (ilustrado) do Projudi usado aqui no PR. Clique nas imagens para ter acesso a elas em tamanho original, porque no tamanho que ficaram no post é difícil visualizá-las adequadamente.

1. Mesa de trabalho

Esta é a tela inicial do sistema, chamada de “mesa de trabalho”, mostra um panorama geral do que se tem para fazer (número geral de processos, processos paralisados, conclusões, ofícios e alvarás para assinar digitalmente etc.). Como vocês podem ver, não temos um acervo digital considerável (ainda).

2. Lista de processos

Esta seria uma espécie de “estante virtual” em que são catalogados os processos ativos. Para acessar cada processo, basta clicar sobre o número. Por questões de privacidade, ocultei os números e nomes completos (embora seja possível, mesmo a quem não esteja cadastrado no sistema, consultar esses processos pela internet).

3. Visão geral do processo

Clicando-se sobre o número do processo, é possível ter acesso ao feito. A primeira tela consiste em uma visão geral do processo, como se fosse uma capa. Nessa tela há ainda abas com informações sobre as partes, movimentações do processo (que, na prática, é o processo em si) e ações vinculadas (aba que se refere ao cartório e mostra pendências, como mandados a expedir etc.).

4. Aba partes

Clicando-se na aba “Partes”, tem-se acesso aos dados da parte e de seu advogado (basta clicar sobre o nome para acessar mais detalhes).

5. Aba movimentações

Aqui está a essência do processo virtual. Clicando-se na aba movimentações, é possível ter acesso a todas as fases e atos processuais. É como se folheássemos virtualmente o processo. Cada fase pode ser detalhada (sempre que há o símbolo + ao lado) e, nos detalhes, é possível acessar despachos, petições e documentos. O sistema utiliza como regra a juntada de documentos em PDF, assim como petições. As assinaturas devem ser feitas no formato A3 (cartão com certificação digital), mas para juízes e promotores ainda se admite a utilização do formato A1.

Despachos e cotas do Ministério Público podem ser feitas tanto em PDF como em HTML, através de um editor do próprio sistema (que não é lá muito bom e é um pouco lento), conforme mostrarei adiante.

6. Modo Navegar

Um modo alternanativo de folhear virtualmente o processo é a utilização do botão Navegar. Através dele, a tela é bipartida: do lado esquerdo tem-se uma espécie de índice do processo, com sua divisão em fases (petição inicial, conclusão, despacho etc) e sub-fases, o que permite visualizar corretamente o andamento do feito. Na tela da direita (maior), mostra-se o conteúdo de cada item do índice. Nesse modo, é possível visualizar como seria a ordem do processo se estivesse ele impresso. É um jeito mais simples de ver o processo virtual, no entanto ainda prefiro visualizá-lo pela aba “movimentações”, porque nela é possível abrri, em outras abas do navegador, diversos documentos ao mesmo tempo, facilitando a consulta, procedimento não admitido pelo modo de navegação.

7. Despacho

Acima temos um exemplo de despacho proferido em HTML. Prefiro utilizar o formato PDF, mas às vezes, quando se trata de despacho simples, faço em HTML mesmo (mais por preguiça de abrir o Word e gerar o PDF para uma coisa tão simples). A grande vantagem do processo virtual, nesse ponto, é que tanto em PDF quanto em HTML é possível utilizar hiperlinks. Assim, sempre que faço referência a algum documento ou pedido, faço um link para ele, o que permite que o leitor acesse-o diretamente.

Num processo escrito, o juiz em geral refere-se a documentos ou pedidos pelas folhas dos autos. Isso não existe no Projudi, mas há como referir-se a eles pelo número de ordem atribuído no lado esquerdo do modo de navegação. No entanto, a utilização do hiperlink é a forma mais fácil de fazer esse tipo de referência.

Em relação aos arquivos PDF, é possível preservar os hiperlinks feitos no Word utilizando-se o gerador de PDF do próprio programa da Microsoft, disponível apenas na versão 2007 do Office. Recurso similar pode ser encontrado no OpenOffice.

8. Analisar conclusão

A versão do Projudi que estou mostrando é, obviamente, a visualizada por Juízes. Serventuários visualizam-na de forma diferente, o mesmo valendo para advogados. O sistema mostra as opções de acordo com o perfil do usuário.

Para nós, quando há processos conclusos, o sistema nos habilita o link para analisar a conclusão. Clicando nele, acessamos a tela acima. A análise (em termos normais diríamos que estamos despachando o processo) pode ser feita digitando-se o texto em HTML (num editor do próprio Projudi, que mostrarei abaixo) ou enviando um arquivo (com ou sem assinatura). Assinalando-se as duas últimas opções, seleciona-se um arquivo já pronto (ou seja, o despacho já foi feito), convertido em formato PDF, enviando-se ao sistema (assinando-o virtualmente, no caso da segunda opção).

Na primeira opção, abre-se a possibilidade de confeccionar o despacho ou sentença num editor do próprio sistema, que é retratado na tela abaixo:

Como eu disse acima, esse editor, embora prático, é lento, não conta com modelos prontos e, por ser HTML, tem sérias limitações quanto à formatação do texto. Se o usuário resolver colar um modelo do Word no editor, passará horas reformatando-o (a menos que cole somente texto sem formatação). O ideal é utilizar o editor para textos curtos e despachos rápidos.

9. Conclusão

Bem, esses são os principais pontos do Projudi – módulo Juiz. A adoção do processo digital passa por uma radical mudança de paradigmas e de cultura. O utilizador do sistema deve, preferencialmente, ter familiaridade com o acesso a documentos em formato digital e com a navegação pela web. Não pode pretender ler o processo como se estivesse ele impresso.

A despeito de ainda existirem muitos pontos de evolução do sistema, e de não ser a velocidade seu ponto forte (embora seja nítida a evolução quanto a isso nas últimas semanas), fato é que a adoção do processo virtual, além de ser uma tendência sem volta, representa uma forma de facilitação de acesso aos autos, torna mais seguro o armazenamento dos dados e gera incalculável economia tanto na utilização de recursos (papel, tonner etc.) quanto de espaço físico e de logística (remessa de autos, petições etc.). Além disso, confere celeridade num dos principais pontos de estrangulamento do sistema judiciário, que é a parte burocrática (serviços de cartório em geral).

Sopesando-se prós e contras, a virtualização mostra-se como um grande avanço. Resta agregar a esse sistema outras modernidades, como a comunicação exclusivamente virtual (via email), não apenas com relação a advogados (que já são intimados e notificados via email), mas principalmente em relação a outros órgãos do Judiciário e a outros organismos públicos e privados.

 
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Publicado por em Novembro 23, 2009 em Magistratura

 

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Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

 
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Publicado por em Novembro 15, 2009 em Artigos, Jurisprudência do STJ