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Decisão – antecipação de tutela – declaração de retirada de sócio com efeitos retroativos – indeferimento

06 Ago

Autos nº 443/2009 – Sumário

Autor: X

Réus: Y

Vistos etc.

1. Cuida-se de “ação declaratória de retirada de sócio de sociedade empresária por falta de ‘affectio societatis’ e por não integralização de capital social e por cessão de cotas de forma verbal”. Narra o autor que, a convite dos dois primeiros réus, constituiu sociedade que originou a pessoa jurídica da terceira ré, no ano de 1976. Contudo, em 1978 o autor pretendeu retirar-se da sociedade, indo residir em Rondônia, ocasião em que comunicou o fato a Y e, como não tinha integralizado o capital social, cedeu-lhe seus direitos societários de forma verbal, retirando-se em definitivo da sociedade, sem, contudo, realizar alteração contratual. Recentemente, contudo, o autor foi surpreendido com mandados executórios expedidos pela Vara do Trabalho de Umuarama, quando soube que dois ex-funcionários da terceira ré ingressaram com ação trabalhista que correu à sua revelia, culminando com sua condenação ao pagamento de verbas trabalhistas e com a inclusão, na fase executiva, do réu no pólo passivo da demanda por figurar como sócio da empresa. Diante desse quadro, pediu o autor a concessão de antecipação de tutela para o fim de ser determinada, de imediato, a “suspensão de qualquer inclusão do nome do requerente como sócio da empresa Z. e consequentemente, fazendo suspender qualquer pedido de constrição judicial por desconsideração da personalidade jurídica da empresa referida acima”.

É o breve relatório.

Decido.

2. O pedido de antecipação de tutela deve ser indeferido. Vários motivos levam a essa conclusão.

2.1 Como é cediço, três são os principais requisitos para a concessão da antecipação de tutela: i) prova inequívoca que demonstre a verossimilhança das alegações contidas na inicial; ii) fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de denegação do pleito; iii) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (o que a doutrina denomina periculum in mora inversum).

A antecipação de tutela é, portanto, remédio inserido no ordenamento jurídico a fim de contornar os problemas inerentes à natural demora de tramitação do procedimento ordinário, erigido em período em que se concebia o provimento jurisdicional somente baseado em certeza, após exaurimento de todas as possíveis formas de cognição. Assim, a cognição, na tutela antecipada, é sumária (no plano vertical) e parcial (no plano horizontal), devendo o magistrado aferir se, pelas provas constantes dos autos, há probabilidade (não mera plausibilidade, mas grande chance) de prosperar a pretensão estampada na inicial.

Bem por isso, proclama a doutrina que a verossimilhança requerida pelo art. 273 do Código de Processo Civil não se confunde com o mero fumus boni iuris das cautelares. Na antecipação de tutela, a verossimilhança constitui-se quase em pré-julgamento de procedência, de acordo com os elementos até então colhidos nos autos, sem prejuízo de sua revisão de acordo com os elementos colhidos na instrução.

Sobre o tema, oportuno colacionar o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[1], verbis

Se nos colocarmos no ponto de vista acima indicado, cessa toda e qualquer dificuldade para compatibilizar, na interpretação do art. 273, a qualidade de “inequívoca”, exigível na prova, e o patamar de simples “verossimilhança” – ou de “probabilidade”, se se preferir – que a alegação precisa alcançar, na mente do juiz, para justificar a antecipação da tutela. Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela “inequívoca”, no sentido de que só comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente? Quer-nos parecer que a solução aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulação, tal como habitualmente feita, das duas peças do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, e ambas se conjugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal.

Conforme a lição do renomado mestre, dois juízos se verificam: um sobre a prova e outro sobre a própria alegação que é feita com base na prova. Em primeiro lugar indaga-se sobre a inequivocidade da prova, ou seja, se a prova não apresenta dúvida alguma. Não se trata de se admitir prova em contrário, mas, simplesmente, de, considerando somente aquela prova como produzida, verificar se ela basta para provar o direito pleiteado e, mais ainda, se sobre ela não pode recair algum questionamento (intrínseco à prova, pouco importando se admite ou não prova em contrário). É por isso que Humberto Theodoro Junior diz que a prova inequívoca é aquela que autorizaria o julgamento de procedência da pretensão formulada naquele momento processual se nele fosse realizado o julgamento final.

Feito esse primeiro questionamento, passa-se ao segundo: as alegações feitas pelo autor, tomando-se por base a prova inequívoca, afiguram-se próximas à verdade, em outras palavras, aparentemente tem o autor razão? Na resposta a esta questão deve-se analisar: i) se as provas pré-constituídas bastam para fundamentar as alegações; ii) se essas alegações são verossímeis.

Nesse sentido a lição de Rosemiro Pereira Leal[2]:

A verossimilhança da alegação configura-se pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica.

Portanto, verossimilhança, em processo, há de ser conteúdo instantâneo da alegação (meio lógico-jurídico) pelo nexo material do elemento e do instrumento de prova já existentes nos autos e perpassados pelo contraditório (art. 301, CPC), não sendo a verossimilhança mera cogitação de possibilidade ou probabilidade pela qual o julgador compatibilizasse alegações de fatos e a lei, porque, como se discorreu, a sua caracterização é induzida da base empírica precógnita, ou seja, pela já existência, nos autos do processo, do instrumento pré-constituído da prova.

Para Marinoni[3], a aferição da verossimilhança deve ser feita em cada caso, levando-se sempre em conta: “i) o valor do bem jurídico ameaça; ii) a dificuldade do autor provar sua alegação; iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; iv) a própria urgência descrita”.

Importante salientar, ainda, que a verossimilhança das alegações expendidas pelo autor é mais acentuada do que o simples fumus boni iuris que fundamenta o processo cautelar. Tal como afirma Dinamarco[4]:

a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar.

Não é outro o entendimento de Humberto Theodoro Junior[5], verbis:

embora o objetivo da antecipação seja ‘desburocratizada’, porque pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. Assim, por exemplo, a tutela cautelar contenta-se com o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca.

Teori Albino Zavascki[6], por sua vez, entende que na antecipação “o fumus boni iuris deverá estar (…) especialmente qualificado“. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a antecipação de tutela “exige pressupostos rígidos e de justificável prudência[7], não bastando o “mero” fumus boni iuris das cautelares.

Assentadas estas lições, entendo que no quadro dos autos não se configurou a verossimilhança das alegações do autor, porque desacompanhadas de prova inequívoca nesse sentido. Com efeito, o autor acostou à inicial apenas cópias do contrato social e suas alterações referentes à terceira ré (fls. 17-33), sendo que nas duas alterações o autor não figurou como subscritor.

Tal fato, contudo, por si só não basta a indicar que o autor tenha se desligado informalmente da sociedade e cedido suas quotas sociais. Além desses documentos, nada nos autos indica tal cessão, sendo certo que a simples omissão de assinatura em alteração contratual, por si só, não significa que o autor tenha abandonado a sociedade, podendo decorrer de diversos outros motivos.

Assim, essa omissão seria mero indício das alegações do autor, que deveria ser complementada por prova mais robusta, a fim de se formar a prova inequívoca demonstradora da verossimilhança das alegações do autor.

No caso dos autos, portanto, pode-se concluir, com segurança, estar ausente a prova inequívoca e pré-constituída capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações do autor.

2.2 Além desse argumento, há que se notar que a própria natureza do provimento jurisdicional pretendido pelo autor recomenda cautela em sua concessão de forma antecipada e provisória. Isso porque o autor pretende, em suma, a concessão de provimento declaratório e, por essa razão, com efeitos ex tunc.

Muita discussão se travou sobre a possibilidade de antecipação de tutela em sentenças declaratórias e constitutivas. O problema principal é saber se existe um provimento declaratório ou constitutivo provisório. Isso porque, nesses tipos de provimentos, a atividade jurisdicional tem de se basear na certeza, é dizer, o juiz deve dizer somente se existe ou não determinada relação jurídica, constituindo-a ou declarando-a. A discussão gira, portanto, em torno da questão da possibilidade de o juiz emitir um provimento provisório que exija certeza, que, por natureza, é definitiva.

Importa transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior[8], que bem expõe o tema:

Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecer-se a certeza em caráter provisório. Para eles, a certeza ou existe ou não existe. E, se existe, somente pode ser definitiva.

O autor mineiro, no entanto, rechaçando essa tese, argumenta que

Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona. Mas a lógica do direto não é a formal, mas a do razoável. Essa lógica se inspira na busca do justo, revelando-se, por isso, deontológica ou pragmática-dialética. ‘Pragmática porque visa resultados, e a validade do discurso vai ser aferida por sua menor ou maior eficiência. E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo, pesando e selecionando argumentos a favor das diversas posições possíveis’.

De acordo com a lição transcrita, embora pela lógica não se possa admitir que exista certeza provisória (Marinoni[9], no entanto, a admite), o fato é que por vezes um provimento declaratório ou constitutivo gera efeitos práticos e o autor tem interesse em que tais efeitos sejam admitidos. Assim, o que se antecipa não é a constituição ou declaração de certeza, mas os efeitos práticos que esse provimento traria.

Jorge Eustácio Frias[10], que inicialmente entendia não caber a antecipação em ações declaratórias e constitutivas, na nova versão de seu artigo[11], reviu sua posição, orientando-se no sentido acima exposto. Diz o autor:

O provimento declaratório, assim como o constitutivo, não podem ser antecipados provisoriamente. A sentença meramente declaratória declara, ou não, que certa relação jurídica existe ou que não existe, ou declara que certo documento é falso ou verdadeiro, declarações que não podem ser provisórias. Por igual, a sentença constitutiva modifica ou não modifica certa situação jurídica. Tal modificação também não pode ser provisória. Todavia, diversamente do que me pareceu inicialmente, como a tutela antecipada não visa à antecipação do provimento final, mas à de seus efeitos, é ela possível também em ação declaratória e em ação constitutiva. Ainda que a sentença declaratória e a sentença constitutiva não sejam executáveis, nem por isto fica obstada a antecipação de efeitos que tais sentenças possam produzir.

Assim, como conclusão, podemos citar a lição de Humberto Theodoro Junior[12], que sintetiza a questão:

Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela.

No entanto, o provimento que se antecipa não é a declaração ou constituição provisória, mas os efeitos práticos daí decorrentes.

No caso dos autos, o autor pretende obter uma declaração provisória de que desde 1978 não mais integra a sociedade, extraindo daí o efeito prático (textualmente requerido) de fazer cessar as medidas executivas tomadas contra o autor pelo MM. Juízo do Trabalho de Umuarama.

É inconcebível a concessão do pleito na forma requerida, porque o efeito prática a ser antecipado consistiria em determinar a sustação de atos expropriatórios ordenados por Juiz Trabalhista. É evidente que tal pedido não pode ser acolhido, por faltar competência a este juízo. Com efeito, não pode o magistrado de primeiro grau, que não detém competência recursal, sustar atos determinados por outro magistrado, menos ainda na hipótese dos autos, em que há divisão funcional de competência, de natureza absoluta, a obstar a invasão da esfera de atuação de cada juízo.

Destarte, o pleito de suspensão de atos expropriatórios deve ser veiculado junto ao próprio Juízo do qual emanou a ordem constritiva.

2.3 Não bastassem os dois argumentos acima expostos, um terceiro reforça a tese de descabimento do pleito antecipatório. É que, segundo o autor, teria ele cedido aos demais réus suas quotas sociais, deixando a empresa. Diante disso, é de se aplicar a regra do art. 1.003, do Código Civil (que, embora se refira às sociedades simples, se aplica às limitadas por força do disposto no art. 1.053 do mesmo diploma), que dispõe:

Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

É dizer, o fato de ter o autor cedido verbalmente suas quotas sociais não o exime de sua responsabilidade, como sócio, perante terceiros, ante a ausência, até o momento, de instrumentalização da cessão. E, ainda que houvesse modificação societária decorrente de alteração contratual, remanesceria o autor respondendo pela empresa por até dois anos, contados da data de averbação da modificação contratual, ex vi do parágrafo único do art. 1.003.

Não basta, pois, a simples declaração judicial de que o autor teria se retirado da sociedade após determinada data para eximi-lo de suas responsabilidades perante terceiros. A esse respeito, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA – INCLUSÃO DE SÓCIO RETIRANTE – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO POR DOIS ANOS APÓS A RETIRADA – DECISÃO REFORMADA. O sócio que cede suas cotas sociais na sociedade limitada continua por dois anos, contados da data da alteração na junta comercial, solidariamente responsável com o sócios cessionários, pelas dívidas e obrigações sociais existentes na época de sua retirada. (TJSP – 30ª Câm. Dir. Priv – AI 1.232.315-0/9 – Piracicaba – Rel. Des. Andrade Neto – j. 06/05/2009)

3. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.

3.1 Intime-se.

3.2 De acordo com o valor atribuído à causa, esta demanda deve trilhar o rito sumário. No entanto, antes de designar audiência inicial, concedo ao autor o prazo de dez dias para, querendo, emendar a inicial, a fim de adequá-la ao disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, sob pena de preclusão da prova.

Altônia, 29 de julho de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] [1] Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: Revista de Processo no 104, outubro/dezembro de 2001, pp. 101-110.

[2] [2] Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=874&gt;. Acesso em: 15/04/2004, grifos no original.

[3] A Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 155.

[4] Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 1998, p. 145.

[5] THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed., 2º vol., Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 565.

[6] ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela. 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2000, p. 76.

[7] [7] 4ª Turma, REsp. 36.118-4/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 28/03/1994, p. 6.327.

[8] Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed.,  V. II, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 574.

[9] Diz o autor paranaense que “não há motivo que possa impedir, na perspectiva técnico-processual, uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária”. (Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 48).

[10] FRIAS, J. E. S., A tutela antecipada em face da Fazenda Pública. In RT 728/66.

[11] Distribuída através do CD de Jurisprudência nº VI do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

[12] Ob. Cit., p. 578.

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3 Comentários

Publicado por em Agosto 6, 2009 em Sentenças e decisões

 

3 responses to “Decisão – antecipação de tutela – declaração de retirada de sócio com efeitos retroativos – indeferimento

  1. renato mello

    Setembro 12, 2009 at 2:40 pm

    Estava procurando artigos na internet sobre antecipação da tutela, com fundamento no artigo do Barbosa Moreira. Com um dos resultados da pesquisa, apareceu esta página, que é fantástica. Sentença extrapolou a função de dizer o direito, sendo de uma didática, difícil de ser verificada até em livros doutrinários. Valeu a pena e meus parabéns ao Exmo. Sr. Juiz Bertasso.

     
  2. Lavire Araujo

    Dezembro 7, 2009 at 2:23 am

    Acessei a internet na busca de material jurídico a respeito de cessão de cotas sociais por instrumento particular, não levado a arquivamento junto ao orgão respectivo. Fui presenteada com esta página de extremo relevo e ao terminar a leitura da sentença fiquei perplexa com a forma peculiar com que V. Excia consegue expressar seu entendimento, priorizando a clareza, objetividade e especial didática, qualidades raras, infelizmente, nas lides forenses. Louvo a Deus pela sua vida e em especial pela sua aguçada inteligência. A magistratura se engalana e os jurisdicionados agradecem.

     
  3. RITA DAMASCENO

    Abril 2, 2010 at 7:19 pm

    FIQUEI SATISFEITA , COM O PRESENTE QUE DEUS ME DEU AO ENCONTRAR ESSA PÁGINA CONTENDO VOSSO ENTENDIMENTO POIS ESCLARECEU MINHAS DUVIDAS .

     

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