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Arquivos mensais: Agosto 2009

Férias

Nos últimos tempos consegui manter um bom ritmo de atualizações do blog. No entanto, nas próximas semanas a frequência de atualizações será menor (ou mesmo cessará) porque, enfim, estou de férias e ficarei ausente ao longo do mês.

Se conseguir tempo, tentarei postar algumas coisas no período de férias. Voltando, me esforçarei para retomar o ritmo normal.

Abraços a todos!

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Publicado por em Agosto 15, 2009 em Outros posts

 

A revogação do crime de atentado violento ao pudor e seus reflexos no concurso com o crime de estupro – inexistência de crime único

Não exista nada tão ruim que não possa ser piorado.

Essa máxima se aplica sempre com muita força ao Direito, em especial às atividades legislativa e interpretativa.

Recentemente, escrevi aqui sobre os reflexos trazidos pela alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009 que, alterando profundamente a estrutura do crime de estupro, nela inseriu também a conduta do atentado violento ao pudor. Mencionei no post que, a partir da alteração, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violeto ao pudor, porque ambos, agora, constituem um único crime, não havendo falar em diversidade de espécies – fato que antes obstava a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal.

Alguns leitores do blog me enviaram comentários e suscitaram uma questão muito interessante: ao fundir as duas condutas em um só crime, a Lei nº 12.015/2009 não teria transformado o crime de estupro em tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variável? Se sim, as condutas daquele que, no mesmo contexto, constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, logo depois, outro ato libidinoso, não constituiriam crime único?

A tese é interessante e, confesso, passou-me despercebida.

Crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles em relação aos quais a lei prevê mais de uma forma de cometimento. Exemplo clássico é o crime de tráfico de entorpecentes, que pode ser cometido de diferentes maneiras, seja armazenando, tendo em depósito ou transportando o entorpecente (ou cometendo outra das diversas condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A se considerar que o novo delito do art. 213 do Código Penal é crime de ação múltipla, ter-se-ia a conclusão de que na situação retratada haveria crime único, uma vez que há sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em delitos da espécie, basta que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal para consumar o delito, sendo que a prática, no mesmo contexto, de outras condutas previstas no mesmo tipo não configura concurso de delitos, sendo hipótese de crime único. Para ilustrar, colaciono dois julgados do STJ – ambos referentes ao crime de tráfico de entorpecente – nesse sentido:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.
DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
– O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
– Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III.
O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V.
Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
– Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

Embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, entendo que ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral. Isso porque, a prosperar esse entendimento, tem-se a situação prática de que o agente, após constranger a vítima a com ele praticar conjunção carnal, pode, no mesmo contexto, constrangê-la a praticar outro ato libidinoso sem ser punido por isso – e o contrário também valeria, ou seja, infringir a norma inicialmente constrangendo a vítima a manter ato libidinoso e podendo, depois, constranger a conjunção carnal. É dizer, após praticar um dos atos criminosos, o autor do fato teria portas abertas para cometer a outra figura típica sem ser punido por ela.

Juridicamente, penso que a situação pode ser bem resolvida, rechaçando-se a tese do “delito único”. É que os crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles aos quais a lei prevê mais de um “núcleo do tipo”, ou seja, estabelece mais de um verbo escrevendo a conduta criminosa (casos do tráfico de entorpecentes e da receptação, por exemplo).

Ocorre que o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um “núcleo do tipo”, a saber, o verbo “constranger”. O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável.

Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade.

Trata-se de situação semelhante, por exemplo, à da extorsão e do constrangimento ilegal, onde o núcleo do tipo é também o verbo é constranger, havendo apenas a variação do complemento verbal (na extorsão é “fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” e no constrangimento ilegal é “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda“). Nesses casos, entende-se que havendo constrangimento a um “fazer” e a um “deixar de fazer”, ainda que no mesmo contexto, não se tem crime único, mas concurso de delitos. Especificamente quanto ao crime de extorsão, o STJ tem reconhecido não se tratar de crime de ação múltipla, aplicando a ele a regra do art. 71 do Código Penal em caso de repetição de condutas. Nesse sentido:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DO ART. 50, I, C.C. PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI 6.766/79. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO. VENDA IRREGULAR PARA DIVERSAS FAMÍLIAS. CRIME ÚNICO. EXTORSÃO QUALIFICADA. VÁRIAS VÍTIMAS. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA A PESSOA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura crime único de loteamento irregular a venda, ainda que para diversas famílias, de lotes da mesma área, ocorrido no mesmo contexto fático.
2. Aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 71 do CP no caso em que houver pluralidade delitiva de natureza dolosa, bem como ofensa a vítimas diferentes, com emprego de grave ameaça.
3. Recurso parcialmente provido para se reconhecer a aplicação da continuidade delitiva específica à extorsão qualificada, devendo a Corte de origem refazer o quantitativo da pena correspondente.
(REsp 980.463/PR, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)

Confesso que ainda não tenho opinião formada sobre o assunto. Inicialmente, inclinei-me em acatar a primeira posição (crime único). No entanto, tenho considerado a segunda interpretação (não é caso de crime único porque o tipo do art. 213 do Código Penal não é de ação múltipla) mais adequada porque contorna bem o problema exposto acima (de dar ao autor do crime, após violada a norma pela primeira vez, carta branca para violá-la, impunemente, mais uma vez, praticando a outra conduta descrita no tipo penal) e bem resolve a situação do apenamento desse tipo de conduta, sancionando mais gravemente aquele que infringe o conteúdo da norma por mais de uma vez. No entanto, trata-se de questão que reclama estudo mais acurado e reflexão mais detida.

No entanto, é inegável que a alteração legislativa, propalada como forma de agravamento do tratamento de crimes sexuais pelo Código Penal, abrandou a punição para os delinquentes contumazes ou que repetem suas condutas e ainda acrescentou mais uma matéria de alta indagação a ser colacionada em alegações finais ao extenso rol de teses usualmente trazidas pela defesa.

Resta-nos aguardar para ver como a doutrina e, em especial, a jurisprudência tratarão o tema.

 
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Publicado por em Agosto 15, 2009 em Artigos

 

O desproporcional “estupro de vulnerável”

Outro item que consta do cardápio de novidades trazidas pela Lei nº 12.015/2009 é a nova figura penal do “estupro de vulnerável”, previsto agora no art. 217-A do Código Penal. Eis o que diz a nova disposição:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o  (VETADO)
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Trata-se de figura que substitui o antigo estupro mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal.

Ocorre que, no regime anterior, a lei claramente estabelecia, no tipo penal (arts. 213 e 214), que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata.

Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. O crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea “a”, que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Diz-se, assim, que a subsunção é mediata porque a adequação entre a conduta e a norma penal somente surge a partir do emprego de uma regra de extensão que torna aquela conduta, inicialmente atípica de per si, em típica.

Assim, pela sistemática pretérita, o crime de estupro (e também o de atentado violento ao pudor) contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.

Muita discussão foi travada na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza dessa presunção, se absoluta ou relativa. A controvérsia girava acerca da possibilidade de haver exceção à regra do art. 224, alínea “a”, ou seja, de, diante de casos peculiares, em que a vítima demonstre possuir conhecimento e experiência em relação a prática sexuais, permitir-se afastar a presunção e considerar atípica a conduta. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais.

Na doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).

Na jurisprudência, porém, era firme o entendimento de que a presunção de violência era absoluta (nesse sentido, por exemplo, STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, j. 8/10/2008), havendo apenas algunds julgados divergentes (o mais recente o do HC 88.664-GO, da 6ª Turma do STJ, julgado em 23/6/2009, tendo como relator para o acórdão o Des. Convocado Celso Limongi).

Contudo, a partir da alteração da Lei nº 12.015/2009, a discussão parece ter perdido o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se cogita de violência ou grave ameaça. O crime ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune – muito severamente, como veremos – todo aquele que concorra para a prática do ato.

A despeito de tornar descabido o questionamento sobre a presunção de violência, por ter eliminado com essa figura, a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo, muito comum nessas hipóteses. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos).

Porém, a maior – e mais criticável – novidade foi deixada pelo legislador para o final: a pena. Com efeito, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal traz em si sanção elevadíssima, que começa em oito e vai até a quinze anos de reclusão.

Com isso, estabelece-se para o crime de “estupro de vulnerável” sanção mais grave que as cominadas ao estupro “comum” do art. 213 e a outros delitos graves como homicídio simples e roubo e que é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.

É certo que a conduta daquele que pratica ato sexual com menor de 14 anos é mais acentuada, sobretudo quando a conduta envolva violência ou grave ameaça. Contudo, o legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta.

Não se pode desprezar que, na atual realidade social, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situações, ainda que reprovável a conduta daquele que adere à vontade da menor e com ela pratica ato sexual, não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão gravosa.

Veja-se que, diante da pena mínima cominada ao delito, necessariamente o agente terá de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso, o legislador despreza o amplo leque de situações específicas que podem ocorrer em relação a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessária e suficiente à reprovação do crime.

De igual forma, serão punidos gravosamente tanto aquele que pratique ato sexual de forma consentida quanto aquele que o faça mediante violência e grave ameaça. É certo que no segundo caso a pena poderá ser agravada mediante sopesamento adequado das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), mas ainda assim o distanciamento entre as punições será pequeno.

Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada (pela violência ou grave ameaça), estabelecendo, aí sim, sanção elevada.

É certo, por um lado, que a Lei nº 12.015/2009 não incluiu no rol dos crimes hediondos o “estupro de vulnerável”, conferindo-lhe, aparentemente, tratamento mais benéfico que o dado ao estupro. Contudo, ao cominar-lhe tão elevada sanção, tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime.

Interessante notar, ainda, como o legislador é incoerente. Por um lado, pune severamente quem, mesmo de forma consentida, pratique relações sexuais com menor de 14 anos. Por outro, permite que adolescentes de 16 anos se casem e sejam mães de família. Parte-se de um extremo a outro: da proibição absoluta à liberdade total.

É previsível o que vai acontecer. Afora os casos de violência ou grave ameaça para constranger menor de 14 anos a conjunção carnal – hipóteses que, aí sim, justificam pena elevada -, será comum que adolescentes menores de 14 anos que acabem por engravidar de seus namorados maiores, ao registrar os filhos, acabem por dar azo a uma comunicação ao Ministério Público, o que, por sua vez, ensejará, necessariamente – porque a ação penal, in casu, é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único) – a instauração de ação penal contra o pai. Como explicar, nesses casos, ao “pai”, geralmente com seus 18 ou 19 anos, que o fato de ter ele praticado relações sexuais com sua namorada mais jovem o levará a ser condenado a pena elevadíssima, porque se tratou de fato considerado pela lei mais grave que o furto, o roubo e mesmo o homicídio simples?

O que ocorrerá – evidentemente – é a prática de se esconder o nome do pai em casos como o exemplificado, a fim de evitar a punição exacerbada do namorado incauto de jovem prematuramente iniciada na vida sexual (mas ainda assim de forma consentida, e por vezes com plena ciência da significação desse ato). Assim, o fruto dessa relação permanecerá longos anos sem ter o vínculo de paternidade reconhecido, e tudo porque uma lei irracional, com o fito de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil – é esse o propósito declarado da alteração – acabou por juntar no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma insana e desproporcional sanção.

Em suma, no afã de agravar sanções (a despeito da novidade mencionada no post anterior), o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da inicial sexual consentida – e divorciada de contexto de exploração sexual – de jovens de tenra idade.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

 
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Publicado por em Agosto 15, 2009 em Artigos

 

A revogação do atentado violento ao pudor e a continuidade delitiva no crime de estupro

Foi publicada hoje a Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras, modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.

Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP: estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção carnal (coito vaginal) e a consequência lógica disso é que somente mulheres poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por exemplo).

A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas “outros” atos libidinosos.

Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral, pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese, portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não exatamente.

Há uma consequência relevantíssima da fusão dos tipos penais e que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.

Até então, a jurisprudência dominante rechaçava maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).

Recentemente, inclusive, o plenário do STF foi chamado a decidir sobre a questão e confirmou a jurisprudência da corte, entendendo que “não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor” (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).

A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).

Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo oral.

Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº 12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.

Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes consequências no apenamento.

No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos. Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.

Como os dois crimes não eram considerados da mesma espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.

A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.

Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro + 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).

Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.

E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfíca. Assim, todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que, obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.

Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática, levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da edição da lei.

 
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Publicado por em Agosto 10, 2009 em Artigos

 

E quem entende isso?

Já é possível notar há algum tempo que a 1ª e a 2ª Turmas do STF não vêm se entendendo em matéria penal. A 2ª Turma sempre foi mais “garantista” e liberal; a primeira, um pouco mais conservadora.

Denotando isso, cabe lembrar que a 2ª Turma, mesmo depois de ter o plenário decidido acerca da desnecessidade de perícia para configuração da majorante do uso de arma no crime de roubo, manteve-se fiel ao entendimento contrário, desprezando mesmo o corolário da uniformização de entendimentos.

Pois vejam a que ponto chega a divergência entre os órgãos fracionários. O informativo nº 550 do STF divulgou dois julgados em que as turmas analisaram o mesmo tema – configuração do crime de porte ilegal de arma mesmo desmuniciada – e chegaram a conclusões totalmente díspares. Vejam os julgados:

1ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.
RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)

2ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.
HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)

Não dava para ser mais contraditório. Isso sem falar que o tema já havia sido debatido em outros casos, quando se discutiu acerca da necessidade de perícia para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, sendo que nessas hipóteses, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma concordaram ser desnecessária a perícia porque mesmo a arma inapta caracterizaria o delito (nesse sentido HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009, HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009.. HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009).

Está ficando cada dias mais difícil entender o que o STF pensa acerca desse e de outros temas em matéria criminal. Passou da hora de haver um definitivo acertamento de entendimentos, afinal, uniformidade e estabilidade de decisões judiciais são dois itens indispensáveis para a segurança jurídica.

 
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Publicado por em Agosto 7, 2009 em Jurisprudência do STF

 

Produtividade 2009 – primeiro semestre

Fechei hoje os dados da minha produtividade no primeiro semestre de 2009. Ei-los:


AUDIÊNCIAS
SENTENÇAS MÉRITO
SENTENÇAS OUTRAS
DECISÕES
DESPACHOS
JANEIRO
2
5
40
7
119
FEVEREIRO
79
49
98
22
755
MARÇO
70
40
49
28
598
ABRIL
58
36
66
28
373
MAIO
96
43
54
38
411
JUNHO
87
68
52
77
665
TOTAL
392
241
359
200
2921
MÉDIA
71,27
43,82
65,27
36,36
531,09

Em janeiro estive de férias e trabalhei apenas 10 dias. Portanto, para obter a média acima, dividi os totais por 5,5, considerando, assim, ter trabalhado cinco meses e meio.

Assim, proferi, em média, 43,82 sentenças de mérito por mês, 65,27 sentenças diversas, 36,36 decisões interlocutórias e 531 despachos, além de ter realizado 71,27 audiências.

O importante do controle da produtividade é a comparação com séries históricas, para avaliar performances e nortear mudanças e aprimoramentos. Assim, comparando os dados com minha produtividade média em 2008 (que postei aqui), já arredondando os números, temos a seguinte situação:

Produtividade média mensal 2008/2009

Verifica-se, assim, que no período o número de sentenças de mérito e de sentenças diversas manteve-se mais ou menos uniforme, com pequena variação. O número de audiências mensais diminuiu 25% (provavelmente por conta da implantação do sistema de gravação digital, porque, em decorrência dele, a pauta está bem mais curta) e o número de decisões interlocutórias caiu 44% (estranho, porque achei que este ano vieram mais liminares que ano passado).

Por fim, a diminuição mais drástica foi de despachos (47%) e esse fenômeno foi proposital. A fim de racionalizar o trâmite de processos, passei a adotar medidas a fim de evitar o retorno desnecessário de autos à conclusão. Assim, baixei portarias padronizando rotinas e delegando a prática de atos processuais e meus despachos passaram a ser mais longos, prevendo hipóteses do andamento processual.

Com isso, evita-se de o processo ficar voltando ao gabinete apenas para receber um despacho simples que já poderia ter sido acrescentado ao despacho anterior.

Os resultados são evidentes: o número de despachos caiu, o que oportunizou mais tempo para prolação de sentenças e decisões.

De resto, o melhor de tudo é que o trabalho está em dia: hoje não há processos conclusos para sentença e quando chegam são sentenciados rapidamente. A pauta está em ordem (para outubro, considerando que em agosto estarei de férias, exceto quanto a feitos previdenciários, que está em novembro) e os processos têm sido concluídos mais rapidamente.

 
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Publicado por em Agosto 6, 2009 em Produtividade

 

Excesso de prisões provisórias?

Recentemente o presidente do STF e do CNJ divulgou estatísticas relacionadas às prisões no Brasil. Disse Sua Excelência que 42,9% das pessoas detidas em todo o Brasil são presos provisórios (i. e., presos que ainda não foram julgados em definitivo).

Cada pessoa vê os fatos e interpreta os dados da forma como melhor lhe aprouver, e sempre no sentido de seu posicionamento ideológico. Assim, não demorou para que os expoentes das correntes jurídicas mais liberais (excessivamente liberais, em meu ponto de vista)  viessem a público fazer o diagnóstico da situação: o problema decorre do excesso de prisões provisórias. Segundo seu raciocínio, quase metade dos presos do país são provisórios;  esse percentual é alto; logo, os juízes decretam muitas prisões provisórias.

Em geral, essas análises são permeadas pelo emprego de expressões de forte impacto: fala-se em vingança estatal, derramamento de sangue pelo Estado, barbárie estatal e reduzido grau civilizatório. São termos dramáticos, que impressionam e buscam o convencimento do leitor por sua sensibilização, impedindo um raciocínio crítico um pouco mais objetivo e isento.

É certo que a elevada proporção de presos provisórios revela algo errado no sistema e que deve ser investigado. Contudo, não entendo que esse raciocínio simplista de nossos criminalistas liberais deva prevalecer a ponto de se chegar à – igualmente simplista – conclusão de que o problema ocorre porque os juízes decretam muitas prisões provisórias.

A estatística compara o número total de presos com o número de presos provisórios. A única conclusão que se extrai dela é que há muitos presos ainda pendentes de julgamento definitivo, nada além disso.

Para que se pudesse dizer que juízes decretam prisões provisórias em excesso, ter-se-ia que obter o número total de pessoas que respondem a processos criminais no país e dividir o número de pessoas presas provisoriamente pelo número total de réus. Assim, saberíamos qual percentual de réus que respondem ao processo detidos.

Esse dado, contudo, o CNJ não divulgou – até porque não o possui. Mas qualquer um que acompanhe a realidade das varas criminais no país sabe que o percentual de réus presos provisoriamente (dentre o universo de todos os réus) é ínfimo, algo abaixo da ordem de 5% (posso arriscar sem medo de errar). Primeiro, porque a grande maioria dos crimes não é grave a ponto de ensejar a decretação de custódia cautelar. Segundo, porque qualquer juiz sabe que uma vara criminal que tenha uma proporção muito grande de réus presos se torna inviável de administrar. Isso porque os processos de réus presos contam com prioridade e são mais trabalhosos. Tais processos exigem realização rápida de audiências, com preferência de inclusão em pauta, envolvem, em geral, um maior número de atos (porque o réu sempre tem de ser requisitado em seu estabelecimento, fazendo-se diversas comunicações) e de incidentes (habeas corpus, pedidos de liberdade provisória, revogação de prisão preventiva, transferência de cadeias etc).

Assim, qualquer vara que conte, efetivamente, com excesso de decretação de prisões provisórias, torna-se impossível de administrar, de modo que é cuidado constante dos juízes (não apenas em resguardo aos direitos fundamentais dos investigados e em observância ao postulado da excepcionalidade da prisão provisória) manter esse percentual baixo, possibilitando, assim, a administração de sua vara.

Nessa óptica, é injustificável dizer que no Brasil banalizaram-se as prisões temporárias.

O que o dado divulgado pelo CNJ indica, isto sim, é que processos de presos provisórios têm demorado a terminar, levam tempo demasiado para desaguar em condenação definitiva. E é sobre isso que se devem debruçar os estudiosos.

Não é de se estranhar que isso ocorra, por um lado, quando se observa que o sistema recursal nacional é quase infinito. Por outro lado, o fortalecimento das Defensorias Públicas tem levado aos presos de menor poder aquisitivo (que constituem a grande massa de detentos) o acesso a instâncias extraordinárias (é cada dias mais comum ver no STJ e no STF julgamentos de recursos e habeas corpus impetrados por defensorias públicas em favor de pessoas carentes). Trata-se de um fato extremamente positivo, mas que traz como contrapartida o aumento de duração da tramitação processual.

Além desses fatos, há que se investigar outros pontos de estrangulamento da tramitação processual em relação aos feitos de réus presos. E há que se dar especial atenção à questão da duração da custódia cautelar.

Até pouco tempo atrás, era consolidado o entendimento de que processo de réus presos não poderia durar muito mais que 81 dias. Hoje esse prazo foi flexibilizado em excesso, diante do batido argumento de que a duração do feito depende das circunstâncias e da complexidade da causa.

Esse argumento é, de fato, correto. Contudo, alguns vetores devem balizar a análise do tempo de duração da prisão, que não apenas a análise da duração do feito. Um deles, é a análise, em perspectiva, da pena aplicável ao caso. Não se justifica, por exemplo, manter alguém preso por período superior ao tempo necessário para poder progredir de regime caso tivesse sido condenado em definitivo.

Assim, se alguém está preso acusado de cometer homicídio simples, seu processo não pode durar mais de um ano. Isso porque, se condenado à pena mínima, com um ano poderia progredir ao regime aberto, não se justificando, assim, que a prisão cautelar seja mais gravosa que eventual prisão definitiva.

Esse raciocínio se aplica à duração do processo em primeiro grau. Se já houve condenação em primeiro grau, a resolução da questão fica mais fácil porque se torna possível executar provisoriamente a pena em benefício do réu – Súmula nº 716 do STF.

Trata-se, aí também, de uma questão esquecida por juízes, defensores e promotores. Por vezes, o réu é condenado em primeiro grau e, durante a tramitação do recurso, permanece preso, mesmo tendo atingido os requisitos para a progressão de regime. No entanto, mantém-se o encarceramento ao argumento de que a execução da pena somente se iniciaria com o trânsito em julgado.

Ocorre que a prisão provisória não pode ser mais gravosa que a definitiva e, nesses casos, cabe ao magistrado de primeiro grau, aplicando a Súmula 716, conceder ao apenado a progressão de regime em execução provisória, mas execução essa que se instaura no exclusivo interesse do réu (instituto que não se confunde com a execução provisória da pena em decorrência da interposição de recursos extraordinário e especial, despidos de efeito suspensivo, que foi declarada inconstitucional pelo STF).

Esses (e vários outros) argumentos permitem verificar que a alta proporção de presos provisórios no país não decorre do excesso de decretação de prisões provisórias. Trata-se de fenômeno multifacetário e que possui diversas causas – várias delas relacionadas à longa duração do processo.

Aliás, alguns dados permitem concluir o contrário: não temos excesso de prisões provisórias no país. No mesmo levantamento feito pelo CNJ, observou-se que há estados em que o percentual de solução de crimes como homicídios fica na casa de 1%. Sim, de cada cem homicídios, apenas um é apurado. Por outro lado, órgãos de segurança pública recentemente divulgaram que a grande maioria dos mandados de prisão expedidos pelas Varas Criminais do país não são cumpridos pois os réus não são localizados.

Nesse cenário, onde a absoluta maioria (quase totalidade) dos crimes não é desvendada e onde a maior parte dos mandados de prisão não é cumprida, não se pode falar que haja prisões provisórias em excesso.

Resolver a questão a partir desse raciocínio simplório é enxergá-la de forma míope, deturpando sua interpretação como forma de justificar um discurso de afrouxamento e quase abolicionismo do Direito Penal. Esse modo de agir, além de levar a conclusões equivocadas, mascara o problema, desvia o foco das soluções e permite que ele se acentue.

 
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Publicado por em Agosto 6, 2009 em Artigos