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Perguntar não ofende?

28 Maio

Continuando o post anterior, colaciono abaixo um  email que mandei para a lista de discussões da Associação dos Magistrados Brasileiros. Estamos travando, lá, um debate muito interessante sobre o julgado do STJ mencionado no post anterior e sobre a sistemática de perguntas no CPP.

Até agora minha tese é vencida. A maioria entende que ao Juiz não se aplica o ditado “perguntar não ofende”. Se a pergunta do juiz for antes das partes, ofende sim, ofende o CPP. Mas a maioria entende que isso não causa nulidade absoluta.

Segue o que falei no email:

Ana,

Concordo integralmente contigo. E mais: não vejo com tanta nitidez essa enfática adoção, pelo CPP, do sistema acusatório. O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:

– Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
– Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
– Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
– Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
– Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
– Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
– Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.

Que sistema acusatório é esse??? Então quer dizer que o Juiz pode fazer tudo isso de ofício, que ninguém questionará sua imparcialidade. Mas se fizer uma reles pergunta à testemunha antes de deixar o MP perguntar, então estará tudo anulado, porque presume-se que o Juiz teve sua imparcialidade contaminada.

Parece que o juiz é um retardado que não sabe discernir as coisas.

Entendo que as partes têm ônus e o juiz não pode se imiscuir na atuação delas. Porém, uma vez proposto o processo, e sendo eu quem irá julgá-lo, entendo que devo me cercar do máximo de informações possíveis, para proferir uma sentença justa e proporcional ao que de fato aconteceu. Essa é a essência da busca pela verdade real. Ou vocês se sentem confortáveis em sentenciar às cegas, sem saber direito o que se passou, só pelo que as partes trouxeram?

Fora isso, pensem por outro lado. Se o MP não produz sua prova e não podemos supri-lo (o que é uma balela, porque o CPP nos permite ouvir a testemunha que bem entendermos ou determinar diligências sem pedido, ou seja, podemos sim suprir omissões das partes, de lege lata), a mesma lógica se aplica à defesa. Se notarmos que o réu pode ser inocente, mas isso depende de uma prova, e o advogado de defesa foi pouco diligente e não a requereu, deveremos nos calar para não suprir a ação defensiva e acabar por condenar o réu? Ou adotaremos dois pesos e duas medidas: suprir a defesa mas não o MP? Isso sim, para mim, é parcialidade.

De resto, há quem veja que o princípio acusatório tem assento constitucional e, portanto, a reforma somente adequou o CPP aos termos da CF. Ora, se é assim, anulemos os processos que tramitaram antes da reforma, porque violaram o devido processo legal constitucional! O fato de o CPP antigo estar em desacordo com a CF torná-lo-ia inconstitucional. E mais, a antiga redação do art. 212 do CPP não mencionava que o juiz começaria perguntando, apenas dizia que as partes farão suas perguntas por intermédio do juiz. Não falava que o juiz podia perguntar em momento algum. Então, por que perguntavamos? Porque presidimos a audiência, e o sistema presidencialista continua, tanto que deferimos ou indeferimos perguntas e, no mais, a audiência não sai sem nossa presença. O que acabou foi a cacofonia legal de termos que agir como papagaios, repetindo pergunta dos outros.

Lembrem-se, de resto, que até 2003 as partes sequer podiam perguntar no interrogatório e ninguém dizia que isso era inconstitucional. Temos mesmo um sistema acusatório puro de índole constitucional?

Vejam que ironia: se antes da reforma éramos papagaios, agora viramos samambaias.

Um abraço a todos,

Marcelo Bertasso

PS: Juro que vou mudar o disco nos próximos posts e falar um pouco mais de outras matérias, especialmente civil. Meus amigos civilistas andam me puxando a orelha, dizendo que nem acessam mais o blog porque só falo de penal. Que ironia essa, afinal, sempre preferi atuar no cível, acho muito mais interessante. Contudo, aqui no blog não consigo parar de falar em penal e processo penal…acho que é paixão escondida.

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6 Comentários

Publicado por em Maio 28, 2009 em Jurisprudência do STJ

 

6 responses to “Perguntar não ofende?

  1. Ramon Fiaux

    Maio 28, 2009 at 4:55 pm

    Acho que, principalmente no Direito Penal, sendo o juiz que condena e absolve e à vista de princípios por todos nós já conhecidos a muito tempo, em que o Direito Penal deve somente ser aplicado como última alternativa e apenas para as condutas sociais que mais ferem a ordem da sociedade, deve (ou deveria) ou juiz buscar por todos os meios lícitos e morais (com o perdão do truísmo) a verdade dos fatos.

    O direito penal e o direito em geral, não é apenas uma luta de “que vença o melhor”. Não, vença a justiça.

    O juiz, assim, deve estar o máximo convencido de que o réu de fato é inocente ou acusado. Seria de flagrante injustiça e totalmente contrário ao Direito, à moralidade, o juiz, a despeito de estar desconfiado que o réu é inocente, deixar de buscar outras provas ou indícios apenas porque a defesa não as apresentou. É ilógico o juiz poder apenas se basear no que lhe é apresentado, cometendo, por vezes atrocidades que envolvem VIDAS HUMANAS.

    Não é um ringue entre o melhor advogado, ou MP Vs Advogado. É absurdo e infantil pensar dessa forma.

    O que se procura é a verdade. O processo é o instrumento pelo qual se alcança o provimento jurisdicional. Disso ninguém duvida. Ninguém deveria duvidar também que se busca, acima de tudo, a composição justa dos conflitos. Esse deveria ser o objetivo final e máximo.

    E entre condenar e absolver: é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente.

    “Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”

    Enfim, parabenizo o Dr. Marcelo Bertasso por, como juiz, pensar de forma lúcida.

     
  2. marcelomisaka

    Maio 29, 2009 at 12:33 am

    Bertasso, estou contigo. O princípio da verdade real não pode ser abandonado no processo penal, mesmo que existam limitações. Quando o juiz determina uma prova, ele não sabe qual vai ser o resultado (assim também quando ele faz uma pergunta à testemunha), de sorte que não se pode dizer que ele seja parcial. Se não sabe o resultado da prova, não está agindo para beneficiar uma das partes e sim para buscar a exata reconstrução do fato criminoso.
    Não há incompatibilidade entre o sistema acusatório e a iniciativa probatória do juiz.
    Aguardo a publicação de um artigo meu em que defendi a constitucionalidade da determinação de ofício de produção de provas pelo juiz na fase de investigação preliminar, quando me aprofundei sobre essas questões.
    Forte abraço!

     
  3. Fábio Cordeiro de Lima

    Maio 30, 2009 at 12:20 pm

    Bertasso,

    Parabenizar pelo se post. Na AJUFE, tivemos uma discussão candente sobre o tema. Achou determinar uma prova para formação do convencimento, desde que surja do contexto dos autos e durante a instrução, não compromete a imparcialidade porque o juiz a priori não sabe o seu resultado. Se tem conhecimento pessoal, não pode ser juiz do processo. O mesmo não se pode dizer do art. 502 do CPP que permitia o juiz converter o feito para novas diligências, principalmente se for condenar. Para mim, nao cabe ao juiz a funçao de dar um mão a roda ao MP.

     
  4. Alex Reberte

    Junho 9, 2009 at 10:50 pm

    Dr. Marcelo, parabéns pelo seu Blog, importante espaço de informações, ensinamentos e discussões sobre relevantes temas jurídicos. Muito interessante o post “Perguntar não ofende?”, todavia, discordo do seu posicionamento. Modestamente, entendo que a modificação na produção da prova testemunhal no processo penal foi um avanço, pois adequou o CPP as exigências da Constituição Federal. Ademais, após as partes perguntarem, o juiz poderá complementar a inquirição sob pontos não esclarecidos. Acredito que o CPP deverá continuar avançando no sentido de ajustar-se à ordem constitucional, equilibrando a balança, restringindo a atuação de ofício do juiz, que por vezes leva a uma conduta parcial. Entretanto, anular os atos já praticados é exagero. Em fim, fica meu singelo comentário. A propósito Dr., em que pese o senhor dizer que prefere atuar no cível, os fatos evidenciam o contrário, a começar pela bela foto na página inicial do Blog: O Tribunal do Júri.

     
  5. daniel

    Junho 21, 2009 at 10:56 pm

    Entendida a posição do Dr. Marcelo, entretanto será voto vencido com certeza.

    A resistência de alguma parte da magistratura a esta reforma era esperada, e os bons advogados/membros do MP já estão fazendo questão de constar em ata quando o juiz decide perguntar primeiro.

    Aliás, o fato dos juízes fazerem quase tudo de ofício (aqui me refiro na seara penal, já que na cível não há discussão) é justamente um dos motivos deste início de reforma.

    Colacionando parte deste seu post, eu, ao final, farei uma indagação:

    “O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:

    – Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
    – Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
    – Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
    – Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
    – Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
    – Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
    – Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
    – Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.

    Será que, após tomar todos esses procedimentos no processo, o juiz não irá condenar?
    Somente se não houver nada mesmo, pois na dúvida, ele irá condenar. Já demonstrou durante todo o processo.

    E, data vênia, com relação a afirmação da busca da verdade real, a doutrina mais moderna vem a afirmar que busca da verdade real é conto de fadas.
    Não há mais que se falar que no penal se busca a verdade real.
    O que existe é a verdade que pode ser provada. A verdade real pertence apenas ao momento temporal pretérito.
    No processo, somente a verdade dos autos é possível.

     
  6. edicarlos

    Outubro 14, 2009 at 12:56 am

    porque a condenação por crime de roubo com causa de aumento (5,4) meses esta sendo cumprida em regime fechado,contrariando o texto de lei?

     

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