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Anula tudo!

25 Maio

No post Pelo direito de perguntar primeiro” eu já havia previsto que, com a alteração do art. 212 do CPP, uma nova fonte de nulidades iria surgir. Vejam o que eu disse:

A partir da alteração, um expressivo número de autores moderninhos (provavelmente fãs de Law and Order, Boston Legal e filmes americanos que envolvam júris) passou a defender que agora, com a Lei nº 11.690/08, o legislador consolidou a adoção, em nosso Processo Penal, do sistema acusatório, já previsto (implicitamente) no texto constitucional. Sendo assim, de agora em diante o Juiz não pode mais se imiscuir na produção da prova e está proibido de iniciar a inquirição das testemunhas. Se o fizer, estará “contaminado” e sua imparcialidade será indelevelmente afetada. Afinal, compete às partes a iniciativa de promover a ação penal e produzir as provas de seu interesse.

Ao juiz só restará ficar ali, assistindo à audiência, indeferindo uma pergunta aqui e outra acolá e, ao final, poderá “complementar a inquirição”. Segundo o professor Guilherme Nucci (em palestra proferida no curso de atualização de juízes aqui do PR – download do vídeo aqui), os defensores dessa tese querem transformar o juiz em “samambaia de sala de audiências”. Foi o melhor comentário que ouvi sobre a matéria.

Eu poderia dizer que a Constituição não estabelece de forma clara que adotamos o sistema acusatório, e nem que o adotamos em sua modalidade “pura”. Poderia alegar que o juiz é o destinatário da prova e, nessa condição, tem o direito-dever de presidir a instrução, a começar por iniciar as perguntas à testemunha. Poderia afirmar que numa reforma que prevê que o juiz poderá deferir, de ofício, diligências probatórias antes mesmo de iniciada a ação penal, não faz o menor sentido concluir que suas normas impedem o magistrado de iniciar a inquirição. Seria possível fundamentar, ainda, que a mudança de redação apenas determinou as perguntas diretas, porque na redação anterior falava-se que as partes fariam as perguntas ao juiz, sem se estabelecer ordem de perguntas. Poderia eu dizer, ainda, que se a própria reforma prevê que no Júri o juiz iniciará a inquirição, não se pode concluir que ela tenha disciplinado o tema de forma diversa no procedimento comum. Por fim, poderia mencionar que no Processo Civil, que sempre tolheu a iniciativa probatória do magistrado, em razão do princípio da inércia, tem-se admitido com grande força que o juiz tenha poderes probatórios mais amplos e possa agir de ofício nessa atividade, não havendo motivo para caminhar no sentido oposto no Processo Penal.

Mas não, prefiro dispensar esses argumentos e dizer apenas o seguinte: é irrelevante. É irrelevante, num país com tantos problemas de segurança pública, refletidos na justiça, que sofre com a morosidade, provocada em muito pelo excesso de recursos, ficar discutindo os reflexos , da ordem de perguntas às testemunhas. É puro desperdício de tempo, que poderia ser gasto pensando em soluções para assuntos mais relevantes.

Afinal, que diferença faz se o juiz perguntar primeiro ou por último? Ele vai perguntar de qualquer forma, não vai? Pois que pergunte logo, como sempre fez, até porque antes disso ele explica à testemunha do que se trata o caso e toma-lhe o compromisso. Isso, por acaso, torná-lo-á menos imparcial?

O maior problema de tudo isso não é apenas a perda de tempo discutindo o sexo dos anjos. É que, obviamente, bons advogados já perceberam que essa questão pode se constituir num poderoso trunfo: uma nova fonte de nulidades.

Assim, tenho visto em alguns termos de audiência que me chegam em cartas precatórias (felizmente nunca aconteceu comigo) argüições da nulidade do ato de inquirição porque o juiz começou a perguntar primeiro.

Data venia, não vejo nada mais ridículo. Qual pessoa de bom senso pode me apontar um prejuízo ou uma modificação substancial de determinado panorama processual pelo fato de o juiz perguntar antes ou depois?

Não há nulidade porque não há prejuízo, e, ao que me conste, o art. 563 do CPP ainda está vigente (embora de vez em quando a jurisprudência esqueça dele).

O que me chama mais a atenção, nesse quadro, é a tendência que temos em construir sistemas processuais deliberadamente destinados a não funcionar. Vamos incluindo uma nulidadezinha aqui, outra acolá, recheando o iter procedimental de incidentes protelatórios, que tomam tempo e, ao final, podem culminar com a anulação de todo o processo, após anos de tramitação. A “nulidade pela ofensa ao direito de perguntar primeiro” é mais uma dessas armadilhas.

A atividade do juiz, no processo penal, está cada dia mais parecida com aquele joguinho do Windows, o “Campo Minado”. Plantam-se diversas minas escondidas e o juiz tem que tentar destrinchar todo o território, localizando e identificando as bombas, no menor tempo possível. Se, desavisadamente, clicar em cima de uma delas, tudo explode e sua atividade já era.

No entanto, eu tinha a firme convicção de que a jurisprudência não iria embarcar nessa. Afinal, convenhamos, temos coisas mais importantes para fazer do que nos ater a preciosismos que nem estão assim tão claros na lei. Afinal, a lei não diz quem vai começar a perguntar, além do que é o Juiz o destinatário da prova e o presidente da audiência.

Ledo engano. O STJ embarcou de cabeça na tese da nulidade e garantiu às partes o direito de perguntar primeiro, sob pena de nulidade absoluta. Eis o que o site noticiou hoje:

STJ anula julgamento em decorrência de audiência irregular presidida por juiz

Anulada audiência realizada em desconformidade com a lei segundo a qual o juiz deve assumir posição neutra na produção da prova, não podendo induzir a resposta das testemunhas. A decisão de conceder o habeas corpus com pedido de liminar e anular o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) foi da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do ministro Jorge Mussi.

O acusado foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo simples, por ter, em tese, em novembro de 2006, furtado um telefone celular, além de alguns documentos. A denúncia foi recebida pela autoridade judicial em 2007, que designou audiência para interrogar o acusado no dia 14 de agosto de 2008. No entanto, a partir desse mesmo mês, entrou em vigor a Lei n. 11.690, que deu nova redação ao artigo 212 do Código de Processo Penal.

Desde então, ficou estabelecido que as perguntas devem ser formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. O juiz também poderá se manifestar sobre os pontos não esclarecidos para complementar a inquirição.

Mesmo com o alerta do Ministério Público, quando foram ouvidas as vítimas, o juiz não obedeceu à nova norma processual, argumentando que o dispositivo legal não trouxe qualquer inovação ao sistema anterior e o magistrado poderia, caso quisesse, arguir primeiro as testemunhas. Foi ajuizada reclamação pelo Ministério Público ao TJDFT, o qual, mesmo reconhecendo ter ocorrido na primeira instância um erro de procedimento, negou provimento à reclamação, argumentando que não estava comprovado o prejuízo para anular o ato.

Segundo o ministro Jorge Mussi, o ato não seguiu o rito estabelecido na legislação penal atual, pois as testemunhas deveriam ter sido ouvidas primeiro pelo Ministério Público e depois pela defesa e, no caso, o magistrado pediu outros esclarecimentos que julgou necessários, mas o fez do antigo modo, inquirindo as testemunhas.

O ministro Jorge Mussi entendeu que o método utilizado para ouvir as testemunhas acarretou prejuízo ao acusado, já que ele recebeu sentença condenatória com base nas declarações colhidas em desacordo com a nova legislação, e isso é suficiente para demonstrar a nulidade do ato. Diante disso, concedeu a ordem para anular a audiência realizada e seus atos subsequentes e determinou que outra seja realizada em concordância com o dispositivo legal. A decisão foi acompanhada por unanimidade pelos ministros da Quinta Turma do STJ.

Mais uma vez desprezou-se a eloquente recomendação (não é mais imposição, porque ninguém a respeita) do art. 566 do CPP. Ou alguém acha que o fato de o juiz perguntar antes das partes fez as testemunhas mudarem de ideia? Repetindo-se o ato, será que a testemunha mudará sua versão?
O que  é mais lamentável é que a partir desse precedente, milhares de processos criminais país afora terão sua instrução anulada (inclusive os que eu presidi). É como eu disse no post citado acima: com nulidades prosperando para todo o lado, mais parece que temos um sistema judicial feito para não funcionar. Sendo assim, termino este post com a frase que usei para terminar o anteriormente citado: Alguém sério me diga: precisamos mesmo de uma estrutura processual assim?
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4 Comentários

Publicado por em Maio 25, 2009 em Jurisprudência do STJ

 

4 responses to “Anula tudo!

  1. lins

    Maio 25, 2009 at 4:41 pm

    Como sempre, sua lógica parece imbatível, mas eu sou fã do Boston Legal e de filmes americanos de júri!
    Valeu por disponibilizar o vídeo.

    Ah, sempre mando meu irmão ler os textos daqui. Ele lê, mas não comenta. Aliás, há outros que não comentam e depois, nas rodinhas de tereré, falam sobre os textos.

    abração

     
  2. marcelomisaka

    Maio 25, 2009 at 10:57 pm

    Acho que você tocou num ponto crucial. Qual o prejuízo em se perguntar primeiro? Se o juiz pode dirimir pontos controvertidos, acha que não faria a mesma pergunta ao final da inquirição se ela ainda nao foi respondida?
    Se o juiz se postou de forma inquisitiva ou parcial na inquirição, é caso de se arguir a sua suspeição ou impedimento. Mas, isso é no caso concreto, e nao de forma abstrata.
    Aliás, até mesmo a inversão da ordem de testemunhas exige a prova do prejuízo, sendo admitida em caso de carta precatória (art. 222 do CPP).
    Bom, resta torcer para que essa decisão não reflita o entendimento majoritário do STJ.
    Abçs!

     
  3. Fábio Cordeiro de Lima

    Maio 28, 2009 at 3:58 am

    Marcelo,

    Excelente post. Sempre defendi igual ponto de vista, mas em audiência não tive coragem de adotar esta postura com medo dos processos serem anulados. Por trás desta questão, está uma briga de poder. No meu ponto de vista, a norma não diz que o juiz pergunta por último. Leio que o Juiz deve complementar, durante e ao final. Se ficar na dúvida, vou ter que esperar ao final para perguntar??? Muitas mudanças estarão por vir com o novo CPP se for aprovado. Em minha prática, já sob o novo rito, há uma dificuldade inicial porque as partes não são objetivas nas perguntas, mas o MP vem aprendendo a perguntar. É uma questão de dar o tempo ao tempo.

     
  4. Marcelo

    Agosto 27, 2009 at 1:34 am

    Xará, atuo em área completamente distinta (sou juiz do trabalho) e cheguei ao blog por estes caminhos tortuosos da internet. Que sorte! Excelente o seu trabalho. Aqui também viceja a prática de “plantar nulidades para colher anulações”. Acho que todo o sistema foi feito com o mesmo objetivo: não funcionar!

     

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