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Suprema incoerência

11 Maio

Semana passada, tratei aqui da celeuma instaurada no STF acerca da necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para configurar a qualificadora do art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Enquanto o Plenário entendeu dispensáveis a apreensão e a perícia, uma das Turmas rebelou-se no sentido contrário, desprezando o precedente do plenário.

No último informativo do STF (nº 544), dois novos julgados, que tratam de necessidade de perícia para configuração do crime de porte ilegal de arma, trouxeram à tona a questão. Ei-los:

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 1
A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c o art. 18, III) e porte ilegal de munição de uso restrito (Lei 10.826/2003, art. 16) pleiteavam a concessão da ordem para que fosse reconhecida a atipicidade do delito descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, pela ausência de laudo pericial (CPP, art. 158) das munições apreendidas que atestasse a sua potencialidade lesiva. Alegava, também, a impetração: a)inobservância do disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei 10.409/2002, em decorrência de juntada de documento sigiloso relativo à quebra de sigilo telefônico fora do prazo legal, qual seja, após a realização da audiência de instrução e julgamento e b) contrariedade aos critérios definidos no art. 59 do CP, por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, sem motivação idônea.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 2
Quanto ao primeiro ponto, observou-se que o Estatuto do Desarmamento — que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo — fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. Asseverou-se, ademais, que a objetividade jurídica dos delitos nela tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Entendeu-se, por conseguinte, irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, despicienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, reputou-se configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova. Com relação à nulidade decorrente do fato de ter sido o procedimento de quebra de sigilo telefônico juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento, registrou-se que a questão não poderia ser conhecida, dado que a matéria não fora apreciada nas instâncias inferiores. Por fim, aduziu-se que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, fundamentara adequadamente as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal, haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, assim como o fato de os pacientes serem os mentores intelectuais e controladores da ação delitiva. O Min. Menezes Direito acrescentou, no ponto, a necessidade de se deixar inequívoco que foram consideradas circunstâncias judiciais outras que não os antecedentes criminais para a fixação da pena acima do mínimo legal, ressaltando que esse tema encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário da Corte.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva
É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma. Com base nesse entendimento, a Turma, vencido o Min. Eros Grau, indeferiu habeas corpus no qual se discutia a dispensabilidade, ou não, da demonstração da potencialidade lesiva de revólver e, conseqüentemente, a exigibilidade da realização de exame pericial válido para a caracterização do tipo penal previsto no art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97. Precedente citado: HC 93188/RS (DJE de 6.3.2009).
HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009. (HC-95271)

Em suma, cotejando os julgadosda Corte (desprezando o precedente do plenário), temos a seguinte situação: para configurar o crime de porte ilegal de arma (hipótese mais grave), é desnecessária a perícia sobre a arma de fogo para atestar sua potencialidade; contudo, para se reconhecer a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP (hipótese menos grave), a perícia é indispensável.

Parece-me patente a incoerência entre os julgados, a demandar maior amadurecimento da questão na corte. Afinal, se há crime de porte ilegal de arma mesmo quando o instrumento do crime (arma) não se presta a sua função, considerando-se, assim, a abstrata potencialidade do objeto, por que tal raciocínio não se aplica ao reconhecimento da majorante do uso de arma no crime de roubo?

A solução que se mostra mais adequada, em meu entender, é seguir o precedente do plenário (HC 96099), que é consentâneo com o entendimento externado nos julgados acima, sobre o crime de porte de arma, e considerar que, também quanto ao reconhecimento da majorante do roubo, a apreensão e perícia da arma são desnecessárias quando seja possível, por outras provas, reconhecer-se sua utilização.

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2 Comentários

Publicado por em Maio 11, 2009 em Jurisprudência do STF

 

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2 responses to “Suprema incoerência

  1. edeilson

    Junho 1, 2009 at 1:44 am

    Olá Marcelo, inicialmente gostaria de parabenizá-lo pelos seus posicionamentos, sempre sensatos…

    Em relação a essa celeuma no STF acredito que a posição mais consentânea com a realidade é a de que não é imprescindível a perícia em nenhum dos dois casos (roubo majorado e porte ilegal de arma), entretanto se a arma for apreendida, se faz necessário que seja feito o exame, mas caso a arma não seja apreendida, não faz sentido que o acusado se beneficie de sua própria torpeza, pois todos “sumirão” com suas armas e a acusação não terá como produzir tal prova.

    Cria-se uma presunção relativa de que aquele artefato que o agente utilizou como arma, de fato é uma arma, cabendo ao acusado produzir prova em sentido contrário, apresentando o instrumento e, após se comprovar que realmente era esse que ele portava no momento da conduta delitiva, se ateste se trata-se de arma ou não. Caso o acusado não comprove a alegação que faz, prevalece a presunção de que era uma arma.

    Não concordo que seja necessário que outros meios sejam necessários, além da palavra da vítima e das testemunhas, para se criar a presunção relativa de que o artefato era uma arma, pois caso contrário, seria necessário que a vítima reagisse, para aí sim, se ter a prova de que realmente era uma arma, prova esta alcançada com um disparo sofrido pela vítima…

    Essa mesma celeuma já ocorreu, e ainda não está totalmente pacificada, em relação ao porte de arma de fogo desmuniciada. Gostaria de saber de um ministro que defende a necessidade de se estar mniciada para que haja crime, se um indivíduo entrar no STF com um AR15 desmuniciado se ele ainda vai entender que não é crime e deixaria esse indivíduo assistir a uma sessão normalmente, sob o argumento de que a incolumidade pública não estaria sendo atingida…

     

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