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De lege ferenda

06 Abr

Nos dias atuais, em que temos lei para tudo e em que os entendimentos do Judiciário sobre temas jurídicos se manifestam na forma da súmulas vinculantes, impeditivas de recurso e outros expedientes centralizadores, por vezes esquecemos que, há não muito tempo, a jurisprudência (emanada por juízes de primeiro grau e tribunais de segunda instância) teve papel importantíssimo na criação do direito. Com criatividade, sensibilidade e inteligência, juízes foram erigindo entendimentos e criando institutos que, aos poucos, de tão arraigados, acabaram virando dispositivo de lei. Eis alguns exemplos.

Cautelar satisfativa

É lição básica de Processo Civil: três são as naturezas dos processos – conhecimento, execução e cautelar. Quando da promulgação do CPC, essas três categorias eram estanques, bem delimitadas e não se confundiam. Ninguém falava em sincretismo procedimental.

Quem precisava de um título judicial ingressava com processo de conhecimento e somente tinha acesso ao bem da vida pretendido após esgotados todos os recursos. Cautelar somente se prestava a garantir a eficácia do processo principal.

Com o tempo, porém, o processo de conhecimento passou a tomar mais tempo do que razoavelmente se esperava dele. Por outro lado, a sociedade e a economia se tornaram mais dinâmicas, a reclamar respostas rápidas do Judiciário.

Foi então que, diante da necessidade de aprimorar a prestação jurisdicional e da ausência de lei que pudesse tornar as coisas mais ágeis, criou-se a figura da “cautelar satisfativa”, que, por trás da nomenclatura (hoje mais utilizada para se referir a provimentos que se exaurem com a concessão de liminar), escondia a essência da antecipação de tutela.

O sujeito ingressava com ação pedindo um determinado resultado, mas tinha urgência em obtê-lo. Pela via das “cautelares satisfativas”,  juízes passaram a conceder, em liminar, o próprio bem da vida perseguido no processo de conhecimento. Não era bem uma cautelar, mas foi uma saída criativa. Os tribunais também gostaram da idéia e passaram a confirmar esse entendimento.

Tudo isso perdurou até 1994, quando foi aprovada a Lei 8.952/1994, que introduziu no CPC a figura da tutela antecipada, estabelecendo a distinção entre a nova figura e os provimentos cautelares e esvaziando as “cautelares satisfativas”.

Meação da concubina

Décadas atrás não se falava em união estável e concubinato era um termo pejorativo, referindo-se a relacionamento extraconjugal. Quem não se casava, mas apenas “amigava”, não tinha lá muitos direitos, aliás, quase nenhum.

Não raro, a mulher vivia com seu companheiro por toda uma vida, construía patrimônio e, após todo esse histórico, era abandonada com uma mão na frente e outra atrás. Embora alguns até reconhecessem a existência de uma sociedade de fato, a mulher, por não trabalhar, não fazia jus a nada, porque não conseguia comprovar ter concorrido para a aquisição dos bens do casal. Situação  claramente injusta.

Para driblá-la, criativos magistrados começaram a atribuir-lhe uma espécie de “meação” com base em um argumento que hoje soa machista, mas que outrora teve lá sua utilidade. Garantia-se à mulher uma “indenização” por serviços doméstivos prestados. O STF chegou a decidir assim, como se vê deste acórdão de 1976:

I- A SOCIEDADE DE FATO, E NÃO A CONVIVENCIA MORE UXORIO E O QUE LEGITIMA A PARTILHA DOS BENS ENTRE OS CONCUBINOS, JULGADO QUE NEGA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE ENTRE OS CONCUBINOS, FACE A PROVA DOS AUTOS, NÃO DISCREPA DA SÚMULA 380. RE NÃO CONHECIDO – SÚMULA 279. II – A JURISPRUDÊNCIA TEM ADMITIDO, EM CASOS ESPECIAIS, SEREM INDENIZAVEIS OS SERVIÇOS PRESTADOS PELA CONCUBINA AO AMASIO DURANTE O PERIODO DA VIDA EM COMUM, DESDE QUE DEMONSTRADOS, POIS, QUEM PEDE O MAIS, PEDE O MENOS. PROVIDO O SEGUNDO RECURSO, EM PARTE, PARA ASSEGURAR A INDENIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DOMESTICOS E DE NATUREZA SOCIAL COM RELFEXOS COMERCIAIS, PRESTADOS PELA CONCUBINA EM FAVOR DO AMASIO, CONFORME SE APURAR EM EXECUÇÃO. (RE 84969, Relator:  Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/10/1976)

Ainda bem que a sociedade foi evoluindo e o direito positivo também. Acolhendo a solução dada pela jurisprudência, a Constituição de 1988 passou a reconhecer a união estável; posteriormente, as leis nº 8.971/94 e 9278/96.

Penhora de imóvel e defesa da meação do cônjuge

A situação é comum: o marido não consegue pagar suas dívidas, é executado e tem um imóvel penhorado. Vem a esposa em embargos de terceiro, diz que não se beneficiou da dívida e que pretende que sua meação sobre o bem seja preservada. Que fazer então? Leiloar somente metade do imóvel? É evidente que a solução é péssima. Ainda que existam interessados em comprar somente “meio” bem, sempre é bom lembrar a lição dos antigos: o condomínio é a gênese da discórdia.

Para resolver a situação, a jurisprudência encontrou uma solução intermediária: aliena-se o imóvel em sua integralidade; do produto da alienação, metade vai para o exequente e a outra metade fica com o cônjuge que teve sua meação preservada. Preserva-se, assim, o direito do cônjuge que nada tinha com a dívida, ao mesmo tempo em que se garante efetividade à execução.

Inicialmente sufragada pela jurisprudência, a solução foi incorporada ao CPC pela recente Lei nº 11.382/2006, que inseriu o art. 655-B, com a seguinte redação: “Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem”;

Prescrição retroativa

A prescrição em Direito Penal é contada com base na pena máxima do delito. O art. 109 do CP estabelece um rol de prazos prescricionais que variam de acordo com a pena máxima cominada na lei. No crime de furto simples, por exemplo, a pena máxima é de 4 anos. Para saber o prazo prescricional, basta percorrer a lista do art. 109 e logo se verá que os crimes com penas máximas variando de dois a quatro anos prescrevem em oito anos.

Por outro lado, há alguns marcos interruptivos. A prescrição começa a ser contada da data do crime. Quando o juiz recebe a denúncia, esse prazo recomeça a ser contado, do zero. Quando o juiz condena o réu (na verdade, quando a sentença condenatória é publicada), mais uma vez a contagem é reiniciada.

No exemplo acima (do furto), se entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia, ou se entre esta última e a data da publicação da sentença tiverem decorrido oito anos, a pretensão punitiva estará prescrita (art. 109, inc. IV, do CP).

Ocorre que alguns julgadores notaram um detalhe interessante: os prazos de prescrição eram estabelecidos de acordo com a pena máxima atribuída pelo legislador ao crime; contudo, é muito raro que alguém seja condenado a pena máxima, em geral o que prevalece é a pena mínima. Diante disso, passaram a considerar justo que, após a condenação, estabelecida a pena, revisar-se o prazo prescricional, nos intervalos anteriores à condenação, tomando por base a pena atribuída concretamente ao réu. Nasceu a prescrição retroativa.

No exemplo do furto, constatou-se que o prazo prescricional seria de oito anos, porque a pena máxima do crime era de quatro. Contudo, imaginemos que o réu seja condenado à pena mínima de um ano de reclusão. Olhando novamente o rol do art. 109 do CP, verifica-se que para crimes com pena máxima de um ano a prescrição se consuma em quatro (art. 109, inciso V).

Assim, criou-se uma nova modalidade de prescrição, que passou a ser aplicada em todo o país, por diversos tribunais. Reconhecendo a repercussão da matéria, o legislador que reformou o CP em 1984 incluiu dois parágrafos ao art. 110 que, conjugados, inseriram no ordenamento jurídico a solução que a jurisprudência já vinha aplicando.

Conclusão

As reformas do Judiciário e do sistema processual impuseram uma centralização de entendimentos; a jurisprudência, hoje, é feita de cima para baixo, por vezes sem mesmo existirem, nas instâncias inferiores, decisões a respeito de certos temas “regulamentados” pelas cortes superiores (o grande exemplo é a súmula vinculante das algemas – alguém já viu algum tribunal de segunda instância dizer quando a polícia pode e quando não pode utilizá-las?).

Esse estado de coisas, porém, acaba deixando de lado a força criadora da jurisprudência que, conforme visto, em outros tempos foi responsável pela criação e consolidação de institutos jurídicos que somente tempos depois se incorporariam à lei. Tradicionalmente, julgadores se antecipavam ao legislador criando soluções jurídicas para situações sociais que reclamavam por regramento; o legislador, por sua vez, reconhecendo a boa idéia, inseria-a  na lei.

O desafio, atualmente, é compatibilizar essa força criadora com a centralização de criação de jurisprudência, permitindo que a criatividade e a sensibilidade dos juízes “de baixo”, que estão em maior contato com os jurisdicionados, sejam absorvidas pelos juízes “de cima” (leia-se STF e STJ), responsáveis por fazer a jurisprudência (até com caráter vinculante) nos dias de hoje.

PS: No post, me referi à jurisprudência como criadora das soluções, mas o fiz em referência à aplicação prática dos institutos. Não quis desprezar, obviamente, a doutrina e seu importante papel na interpretação do direito. Apenas busquei ressaltar que os magistrados “de piso” de tempos atrás foram responsáveis por dar concreção a esses institutos, muitas vezes idealizados pela doutrina. Ou seja, nem sempre os juízes “inventaram”  as soluções acima citadas; coube-lhes, contudo, aplicá-las com primazia e difundi-las em suas decisões.

PS2: Caro leitor, recorda-se de alguma outra construção jurisprudencial que virou lei? Mande-a nos comentários a este post.

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5 Comentários

Publicado por em Abril 6, 2009 em Outros posts

 

5 responses to “De lege ferenda

  1. Lucas Toledo

    Abril 7, 2009 at 4:39 pm

    Marcelo,

    Bem bacana o post.

    Como exercício de futurologia, aposto que um dia será reconhecida em lei a prescrição retroativa antecipada, apesar de hoje os Tribunais ainda serem resistentes à ideia.

    Abraço,

    Lucas

     
  2. Marcelo Bertasso

    Abril 7, 2009 at 5:31 pm

    Verdade Lucas…é até uma boa idéia para continuação do post…entendimentos jurisprudenciais de hoje que virarão lei amanhã.

    A prescrição virtual tem boas chances, embora exista no Congresso projeto visando acabar com a própria prescrição retroativa.

     
  3. Gustavo

    Junho 2, 2010 at 2:45 pm

    Caro Marcelo, bom dia! brilhante o post.
    Sou estudante de direito, estou no 4º ano, no momento estou desenvolvendo minha monografia, tema sobre a prescrição penal antecipada, logo, com o advento da Lei 12.234/2010 que extinguiu em parte a prescrição retroativa, bem como a sumula 438 do STJ, dizendo ser inadmissivel a aplicação da prescrição penal antecipada, surge-me o desafio de continuar falando sobre o tema, pois há embasamentos fortes para sua aplicação, bem como mencionou o Sr Lucas acima, entendo que ainda sim, devemos combater essa Nova Lei e esta Sumula, pois, tenho a esperança de tornar Lei a precrição Penal antecipada, pois os ditames legais previstos no CP e no CPP, dão margem para sua aplicação, ex: falta de interesse de agir, absolvição sumaria pelo aspecto de extinção da punibilidade, dentre outros, e por esses fundamentos tenho a esperança de elaborar um brilhante trabalho de curso.
    Abraços

     
  4. Carlos F. Costa

    Abril 11, 2011 at 8:35 pm

    A Lei n. 12.034/2009, nas paragens eleitorais, é exemplo fortíssimo de construção jurisprudencial transformada em lei.

     

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