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Porte ilegal de arma que não funciona também é crime

31 Mar

É isso mesmo, o Supremo decidiu: para configurar o delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, é dispensável que a arma apreendida esteja apta a funcionar. É o que consta do informativo nº 539:

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva

Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início, ressaltou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. Aduziu-se que a Lei 9.437/97 fora revogada pela Lei 10.826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revólver para avaliação da materialidade do crime.

HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009. (HC-96922)

De fato, caso se exigisse a demonstração de potencialidade lesiva da arma, ter-se-ia que concluir que a previsão do tipo penal quanto ao porte de munições (que, de per si, não trazem potencialidade lesiva) seria inconstitucional. Mas que inconstitucionalidade há em criar o legislador crime com base na conduta de portar determinado objeto? Nenhuma, a meu ver.

Contudo, era entendimento assente em doutrina e jurisprudência (eu mesmo já o havia aplicado) que quando a arma estivesse inapta para uso, ter-se-ia crime impossível por absoluta impropriedade do meio. Com o precedente do Supremo, penso que essa tese cai por terra (em termos práticos).

Com isso, tem-se mais um argumento para nossa surrada discussão sobre a qualificadora do uso de arma no crime de roubo. Ora, se para o crime específico de porte ilegal de arma é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito, seria razoável exigir esse requisito para configuração da qualificadora do roubo? Parece-me evidente que não.

A despeito disso, o STJ continua a se rebelar contra a orientação emanda do STF – vide julgamento do HC 99.762/MG, julgado em 10/3/2009. Como podem as cortes superiores reclamarem que nós, magistrados da base da pirâmide, não lhes seguimos a jurisprudência, se nem elas próprias dão o exemplo?

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12 Comentários

Publicado por em Março 31, 2009 em Jurisprudência do STF

 

12 responses to “Porte ilegal de arma que não funciona também é crime

  1. pablo souza

    Março 31, 2009 at 11:15 am

    Eu sou policial e vejo com bons olhos esta decisão do STF. Várias vezes apreendemos armas sem que elas estejam municiadas, e ficava a sensação de que a pessoas presas no porte ilegal poderiam, em razão disto, serem absolvidas. No entanto, o que é preciso considerar é que mesmo que a arma esteja desmuniciada ou até imprópria para o uso, ela é capaz de produzir o efeito psicológico do medo na vítima, com isso, permitindo a concretização de um roubo, um sequestro ou um estupro por exemplo.

     
  2. Lucas Toledo

    Abril 2, 2009 at 2:15 pm

    Marcelo,

    Estou estreando em comentários no seu blog, em que pese ser leitor há algum tempo, e aproveito para te dar os parabéns pelo alto nível dos posts.

    Discordo do posicionamento do STF acima transcrito. Penso que deve, sim, haver exame pericial comprovando a potencialidade lesiva da arma de fogo.

    Se quiserem, que o Legislativo crie uma contravenção penal tipificando a conduta de portar arma de fogo inapta para disparos, podendo o tipo abarcar também armas de brinquedo, munições sem pólvora, etc.

    E também não me convence o argumento de que a munição, por sí só, não tem potencialidade lesiva. É claro que tem, basta ser munição apta ao disparo.

    Ou seja, tanto a arma de fogo quanto a própria munição devem ser aptos ao fim a que se destinam para configurar o crime. Não faz mal que estejam separados um do outro.

    Abraço.

     
  3. Eunice

    Abril 3, 2009 at 10:46 pm

    Bom, são quase 19:30… sexta-feira…Semana esgotante. Então faço das palavras do Pablo Souza as minhas.

     
  4. Flávio

    Abril 11, 2009 at 6:19 pm

    como seria o correto, ex.: em um prisão com um agente com uma arma de fogo sem munição, mas que anteriomente esta mesma arma teria sido ulizada em uma tentativa de homicídio,segunda a vítima.
    Oque seria correto, fazer a prisão somente por porte de arma ou também por tentativa de homicídio?

     
  5. Gustavo

    Agosto 30, 2009 at 7:05 pm

    Já que a arma inapta ou desmuniciada é fato típico previsto no Estatuto do Desarmamento, e qualifica o crime de roubo, Pergunto: Como fica a questão sobre a arma de Brinquedo?

     
  6. Miguel

    Setembro 18, 2009 at 7:17 pm

    Penso ser necessário a pericia, pois se a arma não tiver como deflagar, por falta da peça percusora, que bate na espoleta, para queimar a polvora. Essa arma somente serve para colecionador.

     
  7. Silvano Walter Costa

    Fevereiro 11, 2011 at 8:22 pm

    Acontece o seguinte: criminalidade não se acaba jamais, nem no Brasil e nem em lugar nenhum do mundo. Então, considerar que arma sem potencialidade lesiva é crime é um absurdo. É um absurdo porque aggora o bandido que antes levava a arma demuniciada para comerter roubo, por exemplo, agora vai leva-la “entupida”de munição, pois sabe qque serápreso deaqualquer forma. Então eu pergunto, é pior ou não é? Claro que é pior, bem pior. Agora muitas pessoas vão morrer quando antes levavam só um susto. Além de não acabar ocrime, vão aumentar o número de mortos. O ser humano éassim mesmo, viva na base das “troca”. então, se é assim,o legisladortem que fazer uma “troca” cvom obandiodo: “leve a arma desmuniciada que não lhe condenaremos”. É uma ideia meio tipo “tese maluf”

     
  8. Silvano Walter Costa

    Fevereiro 11, 2011 at 8:23 pm

    Acontece o seguinte: criminalidade não se acaba jamais, nem no Brasil e nem em lugar nenhum do mundo. Então, considerar que arma sem potencialidade lesiva é crime é um absurdo. É um absurdo porque aggora o bandido que antes levava a arma demuniciada para comerter roubo, por exemplo, agora vai leva-la “entupida”de munição, pois sabe qque serápreso deaqualquer forma. Então eu pergunto, é pior ou não é? Claro que é pior, bem pior. Agora muitas pessoas vão morrer quando antes levavam só um susto. Além de não acabar ocrime, vão aumentar o número de mortos. O ser humano éassim mesmo, viva na base das “troca”. então, se é assim,o legisladortem que fazer uma “troca” cvom obandiodo: “leve a arma desmuniciada que não lhe condenaremos”. É uma ideia meio tipo “tese Maluf”,mas não devemos ser hipócritas. então que se acabe por completo com os crimes.

     
    • Flavio Anito

      Setembro 5, 2012 at 4:26 pm

      Bom questionamento.
      Entrei nesse blog exatamente porque estou defendendo alguém que teria pratica um roubo utilizando-s de uma arma que não funciona. Daí aparecem as diferenças. Quanto ao crime de roubo, este está consumado, devido o autor do crime ter subtraído os valores utilizando-se de ameaças, mesmo que com arma sem potencial lesivo à vítima. Ocorre que devido ao perigo eminente em que coloca-se a vitima no caso do uso de arma de fogo para prática do crime de roubo, no próprio art. 157 do Código Penal, existe uma majorante da pena. Isto porque há um perigo maior á vítima. Ocorre que estando a arma sem potencialidade de ferir a vítima através de disparos de projéteis, então, a causa de aumento da pena não pode prosperar. Quanto ao crime de porte ilegal de arma, vê-se necessário que a arma também esteja devidamente funcionando, independente de estar municiada. Já a munição, para fins de caracterização de crime, também deverá estar apta para os fins a que se destina. Mas vários podem ser os questionamentos sobre o tema, como por ex: E se a arma que não funciona esta municiada, em que crimes, caso haja, incorreria o portador? E a arma que não funciona, entendo que passa a ser um objeto qualquer, mesmo assim, deveria haver a apreensão desta “arma”? Abraço.

       
  9. AIRTON

    Junho 12, 2012 at 6:12 pm

    OBS:
    Peço ao Moderador da página, encarecidamente, que desconsidere e descarte meu comentário anterior. Por se tratar de um trecho de debate entre mim e Professores da Uninove, dado à minha indignação sobre a forma que, estes, se posicionam sobre o tema deste Post.

    Chego à conclusão de que, aceita-se com naturalidade o fato do Judiciário ir de contra a própria Lei, criando modos de sobrepenar delitos praticados por indivíduos que, quase sempre, se apossam de valores irrisórios, deixando de, mesmo que de leve, punir quem subtrai, na maioria das vezes, valores tão significativos, de tal grandeza que, mesmo sem o recurso de armas, provocam a morte de muitas pessoas, em consequência da miséria que, violentamente, provocam.

    Desde o começo do curso de Bacharel em Direito, todos da minha turma aprendemos, a partir dos ensinamentos dos Professores que nos disciplinaram a matéria de Direito Penal, e de assíduas leituras às Doutrinas recomendadas pela instituição, que, sempre se deve fazer uma diferenciação entre causas de aumento de pena e majorantes, das qualificadoras, por serem institutos diferentes e independentes. O que significa dizer que, na rigorosa análise do caso concreto, há que se verificar, antes de tudo, se a ação ou omissão do agente é causa de aumento de pena ou é qualificadora do tipo penal.

    Diz tal Doutrina:

    INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL

    Conceito (segundo Rogério Greco):

    Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que não precise de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação.

    2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO (segundo Rogério Greco):

    Quanto ao sujeito que a realiza:
    1. autêntica – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas;

    A. contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura interpretar – ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário público;

    B. posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior.

    AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA?
    Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS.

    2. doutrinária – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais sobre o significado de determinado instituto;

    3. judicial – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será doutrinária. Quanto aos meios interpretativos empregados:

    1. literal (ou gramatical) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo das palavras.

    2. teleológica – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras.

    3. sistemática (ou sistêmica) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas para uma parte.

    4. histórica – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico.

    Quanto aos resultados:

    1. declaratória – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua vontade.

    2. extensiva – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu também a poligamia.

    3. restritiva – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando apreender seu verdadeiro sentido.

    INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

    Na interpretação analógica surge primeira uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, e depois se segue uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular, e, a segunda, por sua vez, permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo artigo.

    Exemplo: artigo 121, § 2º. Inciso III, do CP:

    § 2º. Se o homicídio é cometido:

    III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

    Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura…”;

    Fórmula genérica – “… ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.

    INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

    Interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO

    COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA?
    R. – POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE NÃO ESTÁ PRESENTE UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA.

    DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO

    Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do réu?
    R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dúbio pro reo).

    O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei.

    No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, sejam ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador.

    Portanto, daí se infere duas hipóteses de analogia:

    a) – Analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor.
    Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de estupro, por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento ao pudor.

    b) – ANALOGIAS IN MALAM partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. “POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL”.

    DOS CRIMES QUANTO A SUA CONSUMAÇÃO

    O CP diz estar consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
    Legal. Dada a variedade de espécies de delito, vários também são os momentos em que eles se consideram consumados. Para cada tipo de crime há um momento de consumação:

    A) crimes materiais, omissivos impróprios e culposos:
    B) omissivos próprios:
    C) mera conduta:
    D) formais:
    E) permanentes:
    F) qualificados pelo resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado agravador. Ex.: lesão corporal seguida de morte.

    Crivo Pessoal: Observa-se que, quanto ao resultado, é só a consequência da conduta do agente que qualifica o crime. Ou seja, se a conduta do agente resulta em consequências gravosas, o crime será qualificado, enquanto que o modus operandi, por si só, não o qualifica.

    Causas de Aumento da Pena – Art. 157, § 2º., do Código Penal
    (Roubo Circunstanciado): (segundo Damásio de Jesus).

    Se o juiz reconhecer a existência de duas ou mais causas de aumento da pena poderá aplicar somente uma, de acordo com o parágrafo único do art. 68 do Código Penal. As causa de aumento da pena incidem apenas para o roubo simples (próprio ou impróprio), e não se aplicam ao roubo qualificado (lesão grave ou morte).

    Crivo Pessoal:
    Nota-se, claramente, que o doutrinador considera a tipificação que incida nas causas de aumento de pena, obstando que, apesar desta causa agravar a pena, contudo, não qualifica o crime de roubo simples. Ou seja, Mesmo que o crime de roubo tenha sido praticado com emprego de arma (arma branca ou de fogo), fato que agrava a pena do agente, não qualifica o crime que, portanto, não deixa de ser um crime de roubo simples (Crime de roubo não qualificado, apesar das agravantes, é crime de roubo simples).

    Emprego de arma na prática do crime de roubo simples (segundo Damásio de Jesus).

    É chamado de roubo qualificado pelo emprego de arma; porém, o correto é nomear de causa de aumento de pena do crime de roubo (de 1/3 até 1/2). Arma é qualquer instrumento que tenha poder vulnerante; pode ser própria ou imprópria (qualquer objeto que possa matar ou ferir, mas que não possui esta finalidade específica, como, por exemplo, faca, tesoura, espeto etc.). Não é necessário que a arma seja apontada para a vítima; basta que o agente esteja armado e que a vítima tome conhecimento disto. A simples simulação de arma não faz incidir o aumento da pena.

    Parte da jurisprudência entende que a arma de brinquedo gera o aumento da pena, desde que tenha causado temor à vítima. Assim, o agente teria atingido sua finalidade de evitar eventuais reações e, portanto, facilitado o roubo. Outra parte da jurisprudência (majoritária na doutrina) entende que não se aplica o aumento da pena: primeiro porque não é arma; depois porque se a arma é de brinquedo, o potencial lesivo da conduta do agente é menor. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Resp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174(3) (“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo que, até então, autorizava o aumento da pena.”), considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Assim, Ficou assentado que a incidência da referida circunstância de exasperação da pena:
    • Fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade);
    • Lesa o princípio da proporcionalidade.
    • Configura bis in idem;
    • Deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59 do CP);

    De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a primeira orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer concurso formal entre o roubo simples e a utilização de arma de brinquedo no cometimento do crime, nos termos do art. 10, § 1. º, II, da Lei n. 9.437/97(4). Se isso ocorrer, teremos a seguinte situação: se o agente emprega arma verdadeira, não incidindo mais a Súmula, a pena mínima abstrata é de reclusão, de quatro a dez anos (CP, art. 157, caput); se rouba com revólver de brinquedo, por força do concurso formal, a pena mínima abstrata é maior, de quatro anos e oito meses a onze anos e oito meses. Então, se o assaltante receber a mensagem, irá usar somente arma verdadeira.
    Caso a arma verdadeira esteja quebrada ou desmuniciada, há duas posições:

    1. Se até arma de brinquedo autoriza o aumento da pena, arma quebrada ou desmuniciada também tem o mesmo efeito;
    2. Não tem potencial ofensivo, por isso não se aplica o aumento.

    Cezar Roberto Bitencourt ressalta que a arma de fogo aumenta a probabilidade de dano, ampliando o desvalor da ação, tornando-a mais grave. O desvalor do resultado aumenta-se com o maior êxito no empreendimento criminoso. A inidoneidade lesiva da arma de fogo pode suficientemente caracterizar a ameaça típica do roubo (caput), mas, por sua vez, não tem efeito para qualificá-lo sob o fundamento na falta de probabilidade de dano e não somente no temor causado à vítima.

    Rogério Greco enfatiza que o emprego de arma de fogo no crime de roubo agrava especialmente a pena em virtude de sua potencialidade lesiva conjugada com o maior poder de intimidação. Estes dois fatores devem estar reunidos para a aplicação da majorante. A arma de fogo ainda deve ter capacidade de dano superior ao que normalmente ocorreria com a prática do delito sem o seu uso efetivo.

    Julio Fabbrini Mirabete escreveu que o emprego de arma denota não só a maior periculosidade do agente, como uma maior ameaça à incolumidade física da vítima. Por isso, ressalta que é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. A arma fictícia, descarregada ou defeituosa, se é meio idôneo para a prática da ameaça, não é bastante para qualificar o roubo.

    Estando bem definida a exclusiva proteção de bens jurídicos como missão legítima do Direito Penal, acreditamos que, agora, o princípio da lesividade ou ofensividade é o melhor parâmetro para determinar a tipificação da causa especial de aumento de pena em discussão. O referido princípio, à primeira vista, não se encontra relacionado diretamente com a missão do Direito Penal de tutela de bens jurídicos fundamentais, mas sim, compõe o rol dos princípios penais relacionados com o fato do agente. Contudo, é inegável a sua importância, haja vista que, para o fato cometido se tornar fato punível, deve afetar concretamente o bem jurídico pela norma. Neste sentido, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado (nullum crimen sine iniuria).

    Concurso de duas ou mais pessoas (Segundo Damásio de Jesus):

    As anotações feitas a respeito do concurso de pessoas no furto (art. 155 do CP) aplicam-se ao roubo; a distinção é quanto à natureza jurídica: naquele é qualificadora; neste é causa de aumento.

    Roubo Qualificado – Art. 157, § 3º. Do Código Penal (segundo Damásio de Jesus):

    Há duas formas de roubo qualificado, aplicáveis tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio.
    De acordo com a primeira parte do dispositivo: “se da violência resulta lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa”.

    Houve alteração da pena mínima, para tornar pacífico o entendimento de que as causas de aumento da pena do § 2º. Não se aplicam às qualificadoras do § 3º. Se a lesão é leve, esta fica absorvida. A parte final deste Art. dispõe que: “se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa”. É o denominado latrocínio (crime hediondo).

    Não confundir tentativa de latrocínio com roubo qualificado pela lesão grave. O que distingue é o dolo (vontade de matar ou vontade de lesar). Se a vítima morre em razão da grave ameaça tem-se concurso formal de roubo simples e homicídio culposo (ex.: a vítima, ao ver a arma, sofre ataque cardíaco e morre).

    O roubo será qualificado se a morte ou a lesão corporal grave resultarem da “violência”; o tipo não menciona a grave ameaça. Nos termos do art. 19 do Código Penal, via de regra, o crime qualificado pelo resultado é preterdoloso (há dolo na conduta antecedente e culpa na consequente). No crime de latrocínio, excepcionalmente, a morte pode decorrer de culpa ou dolo, respeitando-se o Princípio da Proporcionalidade das Penas (roubo simples + homicídio doloso = 4 +12 = 16, a pena seria inferior à pena prevista para hipótese de resultar morte culposa no crime de roubo).

    Súmula nº. 603 do STF: “ainda que a morte seja dolosa, por haver latrocínio (crime contra o patrimônio), a competência é do juízo singular”.
    Tem-se, como regra, que a morte ou lesão corporal grave, resultando de violência, pode ser de qualquer pessoa. A exceção encontra-se na morte ou lesão corporal grave de co-autor ou partícipe.

    CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO (Segundo Rogério Greco)

    Tais crimes consumam-se com a ocorrência do resultado agravador. Ex.: lesão corporal seguida de morte.

    “Ninguém poderá responder pelo resultado mais grave se não o tiver causado, ao menos, culposamente. Não há mais como se cogitar da imposição de pena com base no reconhecimento puro e simples do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado qualificador”.

    Ocorre o crime qualificado pelo resultado quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado qualificador (neste caso, denomina-se crime PRETERDOLOSO). Existe dolo e dolo ou dolo e culpa.
    Por isso, afirmamos que todo crime preterdoloso é crime qualificado pelo resultado, mas nem todo crime qualificado pelo resultado é preterdoloso. Seja:

    DOLO + DOLO – lesão corporal qualificada pela perda ou inutilização de membro.
    DOLO + CULPA – lesão corporal qualificada pelo resultado aborto.

    CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO (segundo Julio Fabbrini Mirabete)

    Pela regra geral, o dolo deve cobrir todos os elementos da tipicidade. Por vezes, porém, para o tipo.
    Básico do crime a lei prevê, em parágrafo, pena mais severa quando ocorre resultado mais grave do que aquele previsto no tipo fundamental. Regra geral, o dispositivo é constituído da expressão se resulta evento de maior lesividade. Assim, comina-se pena mais rigorosa do que a prevista para o tipo.
    Fundamental se resulta “morte” (art. 159, § 3, Q); “lesão corporal de natureza grave” ou “morte” (arts).
    127, 137, parágrafo único e 157, § 3°) etc. Têm-se denominado tais infrações de crimes qualificados pelo resultado. É de anotar, todavia, que o resultado acrescido ao tipo simples pode ocorrer por dolo, culpa ou mero nexo causal.

    Qualificadoras, (Segundo Damásio de Jesus), Não se confundem com causas de aumento de Pena…

    FINALIDADE DO ARTIGO 19 DO CÓDIGO PENAL (segundo Rogério Greco)

    O objetivo do artigo 19 é afastar a responsabilidade penal objetiva, evitando-se que o agente responda por infrações que sequer ingressaram na sua órbita de previsibilidade.
    O efeito prático do artigo pode ser observado com o seguinte exemplo:

    – capoeirista dá rasteira em desafeto sobre as areias das dunas de Cabo Frio querendo causar-lhe lesão leve. O sujeito cai de cabeça sobre a única pedra existente naquelas dunas, escondida sob a fina areia = O AGENTE RESPONDE POR LESÃO CORPORAL LEVE, não lhe podendo ser atribuído o resultado agravador morte, pois escapava a seu âmbito de previsibilidade.

    – capoeirista dá rasteira em desafeto, querendo causar-lhe lesão leve, não sobre as areias de Cabo Frio, mas sobre as pedras do Arpoador = O AGENTE RESPONDE POR LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, pois o resultado é perfeitamente previsível, podendo ser atribuído ao agente.

    Circunstâncias atenuantes e agravantes (segundo Rogério Greco):

    Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. A ausência ou presença de uma circunstância não interfere na definição do tipo penal.
    O CP não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, em que o aumento ou diminuição ocorre em frações.

    Até quanto poderia ser atenuada ou agravada a pena?

    Dada a ausência de critérios legais, deve ser observada a razoabilidade no caso concreto. Entretanto, por ser essa razoabilidade um dado extremamente fluido, a doutrina tem entendido que seria razoável a modificação da pena base em até um sexto do que foi fixado.

    Essa limitação se justifica pelo fato de ser o limite mínimo de alteração da pena nas causas de aumento e diminuição de pena. Ultrapassado esse limite, estaríamos equivalendo as circunstâncias às causas de aumento, o que não pode ocorrer, por estas últimas serem notadamente mais graves, ficando um patamar abaixo das qualificadoras em relação à gravidade.
     Arts. 387 parágrafos único, I e II, do CPP.

    Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

    I – mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

    II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos Arts. 59 e 60 do Decreto‑lei nº. 2.848, de sete de dezembro de 1940 – Código Penal;
     Súmulas nos. 440, 442, 443 e 444 do STJ.

    440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
     Arts. 33, §§ 2º. E 3º, 59, III e 68 do CP.
     Súm. Nº. 718 do STF.

    442. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
     Arts. 155, § 4º, IV, e 157, § 2º, II, do CP.

    443. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
     Arts. 68 parágrafos únicos, e 157, § 2º. Do CP.

    444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
     Arts. 59 e 68 do CP.
     Art. 5º., LVII, da CF.

    Circunstâncias agravantes
    De acordo com o artigo 61, do CP:

    Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
    I – a reincidência;
    II – ter o agente cometido o crime:
    a) por motivo fútil ou torpe;
    b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
    c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
    d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
    e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
    f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
    g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
    h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, inferno ou mulher grávida;
    i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
    j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
    l) em estado de embriaguez preordenada.

    O artigo 62 diz o seguinte:

    Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
    I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
    II – coage ou induz outrem à execução material do crime;
    III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
    IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

    É importante a ressalva em destaque, feita pelo artigo 61, pois com ela se procura evitar o bis in idem, ou seja, a utilização de um mesmo dado para prejudicar o agente em dois momentos distintos: na forma natural do crime ou em sua qualificação e no segundo momento da quantificação da pena, ou seja, na análise das circunstâncias.

    Outro fato importante é que, em razão do princípio da reserva legal, o rol do artigo 61 é taxativo, é numerus clausus, não podendo ser aumentado.

    CPM:
    Art. 70:
    m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado;
    n) em auditório de a Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;
    o) em país estrangeiro.
    Parágrafo único. As circunstâncias das letras c, salvo no caso de embriaguez preordenada, “l”, “m” e “o”, só agravam o crime quando praticado por militar.

    CP:
    Roubo

    Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê‑la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
    Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

    § 1º. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

    § 2º. A pena aumenta‑se de um terço até metade:
     Súm. Nº. 443 do STJ.

    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

    II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
     Súm. Nº. 442 do STJ.

    III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;

    IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

    V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
     Incisos IV e V acrescidos pela Lei nº. 9.426, de 24-12-1996.

    § 3º. Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
     § 3º. Com a redação dada pela Lei nº. 9.426, de 24-12-1996.
     Art. 5º. XLIII, da CF.
     Art. 1º. II, da Lei nº. 8.072, de 25-7-1990 (Lei dos Crimes Hediondos).
     Súmulas nos. 603 e 610 do STF.

    Crivo Nosso: Observa-se que, para análise e interpretação da Norma Penal em questão, esta, em nenhum instante, em sua redação, qualifica o crime de roubo. Ou seja, não diz em quais situações ele deixa de ser roubo simples e passa a ser qualificado. Apenas, prescreve, em seu § 3º., como já apreendido, um aumento considerável da pena mínima e máxima. Ao passo que, o parágrafo 2º., prescreve, apenas, aumento genérico da pena e não a Qualificadora.

    Entendimento Doutrinário sobre o crime de Roubo do Art. 157 do CP, (segundo o Doutrinador Francisco campos, Expositor de Motivos do CP):

    A violência como elementar do roubo, segundo dispõe o projeto, não é somente a que se emprega para o efeito da apreensiva da coisa, mas também a exercida post fartum, para assegurar o agente, em seu proveito, ou de terceiro, a detenção da coisa subtraída ou a impunidade.
    São declaradas agravantes especiais do roubo as seguintes circunstâncias:
    – ter sido a violência ou ameaça exercida com armas;
    – o concurso de mais de duas pessoas; e,
    – achar-se a vítima em serviço de transporte de dinheiro, “conhecendo o agente tal circunstância”.

    Crivo nosso: Observa-se que, no parágrafo em que o Doutrinador expõem o assunto sobre as agravantes do crime de roubo (agravantes genéricas), não determina que estas qualificam o crime de roubo simples. Explicita, apenas, que agravam o crime.

    CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL. • V O LUME III – Rogério Greco.

    9. CAUSAS ESPIECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME DE ROUBO

    O § 2º do Art. 157 do Código Penal determina, verbis:
    § 2º. A pena aumenta‑se de um terço até metade:
     Súm. nº. 443 do STJ.

    I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

    II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
     Súm. Nº. 442 do STJ.

    III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;

    IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

    V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
     Incisos IV e V acrescidos pela Lei nº. 9.426, de 24-12-1996.

    § 3º. Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
     § 3º. Com a redação dada pela Lei nº. 9.426, de 24-12-1996.
     Art. 5º. XLIII, da CF.
     Art. 1º. II, da Lei nº. 8.072, de 25-7-1990 (Lei dos Crimes Hediondos).
     Súmulas nos. 603 e 610 do STF.

    O § 2º. Do Art. 157 do Código Penal prevê cinco causas especiais de aumento de pena, também conhecidas como majorantes, que terão influencia no terceiro momento do critério trifásico, previsto pelo art. 68 do mesmo diploma Legal.

    Dessa forma, segundo a posição por nós assumida, quanta maior a presença, no caso concreto, de hipóteses que dão margem it majoração, maior será o percentual de aumento, que poderá variar de um terço ate à metade. Assim, a presença de mais de uma causa especial de aumento de pena permite ao julgador a fuga do patamar mínimo de aumento (um terço). Levando-o em direção ao percentual Maximo (metade), lembrando sempre que toda decisão deve ser fundamentada, não se podendo.

    Aceitar, simplesmente, a determinação de um percentual de aumento acima do patamar mínimo sem que haja motivação suficiente.
    Não se cuidam, ainda, de qualificadoras, ao contrário do que ocorre com 0 § 3″ do Art. 157, pois que não comina penas mínima e máxima superiores ao caput, determinando, tão-somente, o aumento da pena aplicada ao agente, que variara entre um terço até metade, razão pela qual, devem ser reconhecidas como majorantes.

    Faremos, em seguida, a estudo individualizado de cada uma delas, de acordo com a ordem proposta pela lei penal:

    Violência ou ameaça exercida com o emprego de arma Pg. 76

    A primeira causa especial de aumento de pena diz respeito ao emprego de arma na prática do roubo.
    A arma, mencionada pela lei penal, tanto pode ser a própria, ou seja, aquela que tem a função precípua de ataque ou defesa, a exemplo do que ocorre, como aponta Mirabete, com as “armas de fogo (revolveres, pistolas, fuzis, etc.). As armas brancas (punhais, estiletes, etc.) e os explosivos (bombas, granadas, etc.) 17”, bem como, aquelas consideradas impróprias, cuja função precípua não se consubstancia em ataque ou defesa, mas em outra finalidade qualquer, a exemplo do que ocorre com a faca de cozinha, taco de beisebol, barras de ferro, etc.

    Assim, responde pelo roubo com a mencionada causa especial de aumento de pena o agente que, valendo-se de um caco de vidro, o coloca no pescoço da vitima, ameaçando-a de morte para que possa levar o efeito à subtração.
    O emprego da arma agrava especialmente a pena em virtude de sua potencialidade ofensiva conjugada com o maior poder de intimidação sobre a vítima. Os dois fatores, na verdade, devem estar reunidos para efeitos de aplicação da majorante. Dessa forma, não se pode permitir o aumento de pena quando a arma utilizada pelo agente não tinha, no momento da sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com um defeito mecânico que impossibilitava o disparo.
    Embora tivesse a possibilidade de amedrontar a vitima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesiva, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem o seu uso.
    97 – Para a caracterização da causa especial de aumento do § 2º. “Inciso I, do Art. 157 do CP, é dispensável a apreensão da arma de fogo, se existem elementos outros, aptos a comprovar a efetiva utilização daquele instrumento” (HC 28147 ISP – Hábeas Corpus 2003/0065667-5 – 6ª. Turma – ReI. Min. Hamilton Carvalhido, publicado no DJ em 6/2/2006, p .. 325).

    A titulo de majorantes, uma vez que, se fosse intenção da lei penal aplicá-las, as Modalidades Qualificadas deveriam estar localizadas posterior mente ao § 3º. Do art. 157 do Código Penal. Assim, concluem-se, as majorantes previstas no § 2º do mesmo artigo somente é aplicada àquilo que as antecedem, isto é, as duas modalidades de roubo simples, seja ele próprio (caput) ou mesmo impróprias (§ 1º.).
    (A doutrina também se digladia quanto à necessidade de ser a arma efetivamente empregada, para efeitos de se praticar a violência ou a grave ameaça) ou se bastaria o seu uso ostensivo, para fins de reconhecimento da causa especial de aumento de pena.

    Crivo Nosso: Assim como os Supremos Tribunais, o STF e STJ não são unânimes em tratar do Assunto “Qualificadora”. Uma vez que, o STF, adotando a condição de Legislador, toma como qualificadoras do crime, às “Causas de Aumento de Pena, enquanto que o STJ, por sua vez, entende que, tais causas, o tornam “Circunstanciado”. Apoiando-se nas Súmulas 718 e a 719 do Próprio STF, inclusive, recomenda motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada:

    718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
     Arts. 33, § 2º. e 59, III, do CP.
     Súm. nº. 440 do STJ.

    719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
     Art. 93, IX, da CF.
     Arts. 33, § 2º. e 59, III, do CP.
     Súm. nº. 440 do STJ.

     

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