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Arquivos mensais: Outubro 2008

Improbidade administrativa – omissão do prefeito ao instituir plano de gerenciamento de recursos sólidos – rejeição da inicial

                        Autos nº 127/2008 – Ação Civil Pública

                   Autor: Ministério Público do Estado do Paraná

                        Réu: XXX

 

 

                        Vistos etc.

 

                        O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ingressou com ação civil pública de improbidade administrativa ambiental em face de XXX, sustentando, em síntese, que o Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Proteção ao Meio Ambiente tem envidado esforços no sentido de diminuir o volume de resíduos sólidos e para tanto tem solicitado, através das Promotorias de Justiça do Estado, a apresentação e implantação de Planos de Gerenciamento de Resíduos Sólidos. Salientou que, a partir do advento da Lei Estadual nº 12.493/99 e da Lei Federal nº 11.445/2007, tornou-se dever dos Municípios a apresentação e implementação do mencionado plano, sendo que o último diploma normativo estabeleceu como termo ad quem para tanto o dia 22 de fevereiro de 2008. No caso do Município de XXX, não houve a apresentação de tal plano, sendo que o réu, Prefeito Municipal, omitiu-se quanto a esse seu dever. Fez considerações acerca da importância da providência determinada em lei, ressaltando a necessidade de adoção de concretas medidas para o correto gerenciamento de recursos sólidos. Aduziu que o réu, ao não tomar providências para cumprir o dever imposto ao Município por ele comandado, incorreu nos tipos previstos nos incisos I e II do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, salientando a existência do dever do alcaide em fazer cumprir a legislação ambiental e determinar que o Município por ele comandado a cumpra e concluindo que a omissão nesse mister pode ocasionar a responsabilização do agente omisso. Pediu a procedência da pretensão estampada na inicial, com a conseqüente condenação do réu nas penas do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92. Juntou documentos (fls. 36-48).

 

                        Notificado, na forma do art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, o demandado apresentou justificativa às fls. 53-59, acompanhada dos documentos de fls. 60-96. Nessa peça, sustentou que o Município já possui plano de gerenciamento de resíduos sólidos, razão pela qual a demanda deve ser julgada improcedente.

 

                        Instado a se manifestar em sede de réplica, o Ministério Público nada requereu.

 

                        Vieram-me conclusos.

 

                        É o relatório. Decido.

 

                        Cuida-se de ação civil pública em que o Ministério Público do Estado do Paraná atribui ao demandado a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado em sua omissão, na qualidade de alcaide, de fazer com que o Município cumpra as prescrições previstas na Lei nº 11.445/2007.

 

                        Realizada a notificação preliminar e feitas as considerações das partes, vieram-me os autos para análise acerca da admissibilidade da inicial.

 

                        Passo a analisar o cabimento da presente ação civil pública.

 

                        Dispõe o art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92:

 

Art. 17 (…)

(…)

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

             

                        Três, portanto, são as hipóteses que autorizam a rejeição liminar da inicial: i) inexistência do ato de improbidade; ii) improcedência da ação; iii) inadequação da via eleita.

 

                        No caso dos autos, entendo, com a devida vênia, que o pedido formulado na inicial é manifestamente improcedente.

 

                        Segundo o Ministério Público, o demandado teria incorrido nas espécies típicas dos incisos I e II do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que cuida dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública. Para tanto, sustenta que o demandado, na condição de prefeito municipal, teria sido omisso ao deixar de cumprir o prazo estabelecido pela Lei nº 11.445/2007, que estabelecia o dia 22 de fevereiro de 2008 como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.

 

                        É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.

 

                        No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.

 

                        Nesse diapasão, parece-me que a fundamentação tecida na inicial pretende ampliar, de forma indevida, e até mesmo perigosa, o alcance da Lei nº 8.429/1992, ao estendê-la a situações de simples omissão do administrador quanto a seus deveres. Não se pode desconsiderar o alerta emitido pelo eminente Min. Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, ao relatar o Recurso Especial nº 807.551, de Minas Gerais, quando observou:

 

            A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

 

                        Em outro tópico do acórdão, assentou o eminente Ministro:

 

            A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

           

            A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido.

 

                        No caso vertente, a inicial sequer narra o elemento volitivo da conduta do demandado, e prova alguma há nos autos no sentido de que tenha ele agido de má-fé. Dessa forma, não há, na inicial, narração de ato considerado como ímprobo. Valiosa, aqui, a lição de Alexandre de Moraes sobre o tema:

 

            Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.

 

            A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção.

 

                        E prossegue o autor:

 

            O ato de improbidade exige para sua consumação um desvio de comportamento do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

 

                        Após discorrer sobre a caracterização do ato de improbidade, prossegue o douto Promotor de Justiça de São Paulo, fazendo considerações sobre o elemento subjetivo dos atos de improbidade:

 

            A Lei nº 8.429/92 consagrou a responsabilidade subjetiva do servidor público, exigindo o dolo nas três espécies de ato de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11) e permitindo, em uma única espécie – art. 10 – também a responsabilidade a título de culpa. Nesse exato sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que

 

“o enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”.

 

            Afastou-se, portanto, a responsabilização objetiva do servidor público.

 

                        Como visto, somente nas hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade é que se admite conduta culposa do agente público. Quanto às demais, há necessidade de demonstração do dolo e da má-fé, como móvel do desvio de conduta do administrador. Assim também tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

 

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa. (REsp 604.151/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.04.2006, DJ 08.06.2006 p. 121)

 

                        Nem se alegue que a aferição da existência de dolo somente poderia ocorrer após a instrução processual, eis que, no caso dos autos, a inicial sequer narra a existência de má-fé e nem menciona o agir doloso por parte do demandado. Na verdade, na inicial, atribui-se ao demandado a prática de ato de improbidade administrativa pelo simples descumprimento do prazo previsto na Lei nº 11.445/2007, imputando verdadeira responsabilidade objetiva ao agente público.

 

                        Ocorre que, ainda que tal omissão tenha ocorrido (o que será analisado adiante), ele pode se afigurar um ilícito cometido pela Municipalidade, cuja administração compete ao demandado. Mas não chega a adentrar os domínios da improbidade, cujos atos exigem outros qualificativos já mencionados anteriorermente (ilicitude, má-fé e dolo). Há que se observar, in casu, o princípio da razoabilidade, como bem observou o Des. Marcos de Luca Fanchin, do Tribunal de Justiça do Paraná, ao relatar a Ap. Cível nº 414.687-4, pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná:

 

            Assim, se as condutas ilegais ou irregulares não são construídas com desonestidade, não podem ser reputadas como ímprobas. Logo, não pode o Poder Judiciário olvidar os princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, seja na tipificação do ato de improbidade administrativa, seja na resposta estatal.

 

                        Em suma, não se pode responsabilizar o demandado pela simples ineficiência da máquina administrativa por ele gerida, porquanto as sanções de improbidade administrativa encerram enorme gravidade, ceifando até mesmo os direitos políticos do agente e se encontram alinhavadas a condutas mais relacionadas com a desonestidade e a falta de lisura na gestão da res publica do que com a pura e simples ineficiência. Esta última não enseja punição por improbidade, porquanto não é esse o espírito da lei. Pode ser sancionada administrativamente, pelas vias adequadas, ou, no caso de agentes políticos, pela vontade popular através do voto.

 

                        Aliás, sobre o tema, é de se invocar brilhante acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. José Delgado, que sintetiza com maestria os argumentos aplicáveis a este caso:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.  ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. “O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”,  Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8).

2. “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).

3. “De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).

4. “A Lei nº 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9); b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública” (REsp nº 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, DJU de 24.5.2004, p. 162).

5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal que denominou prédio público com nome de pessoas vivas.

6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é apontado como praticado.

7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.

8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº 8.429 de 1992.

9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação.

10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa.

11. Recurso especial provido.

(REsp 758.639/PB, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.03.2006, DJ 15.05.2006 p. 171)

 

                        No quadro dos autos, a mera conduta ilegal atribuída ao Município pode ser resolvida por ação civil pública movida em face desse ente político, mas não chega a configurar prática de improbidade por parte do alcaide. Trata-se, conforme mencionado no acórdão, de “ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa”.

 

                        Afora isso, há que se considerar que o demandado trouxe com a contestação diversos documentos demonstrando que o Município tomou diversas providências tendentes à implementação do mencionado Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos (fls. 60-96), os quais são corroborados, inclusive, pelos documentos acostados pelo próprio autor à inicial (fls. 36-48).

 

                        Diante desse contexto, não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8.429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.

 

                        Nessa ordem de idéias, não há sequer necessidade de dilação probatória, pois a simples leitura da inicial permite constatar que os fatos ali narrados, por qualquer ângulo que sejam observados, não caracterizam atos de improbidade administrativa, de sorte que a inicial não preenche requisitos mínimos para seu processamento, impondo-se, portanto, sua rejeição.

 

                        Nem se alegue, por outro lado, ser descabida tal providência neste estádio processual, eis que ela encontra previsão legal no disposto no art. 17, § 8º, da Lei de Improbidade Administrativa. Assim tem entendido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná:

 

Como a rejeição da ação de improbidade administrativa após a manifestação do réu é medida prevista no parágrafo 8º, art. 17, da Lei nº 8.429/92, não há falar em ofensa aos princípios do contraditório, celeridade, eficiência e inafastabilidade da jurisdição quando o magistrado, convencido da inviabilidade da acusação, profere sentença desde logo. (TJPR – 4ª C.Cível – AC 0414687-4 – Santa Izabel do Ivaí – Rel.: Des. Marcos de Luca Fanchin – Unanime – J. 04.03.2008)

 

                        Postas as coisas deste modo, imperiosa é a rejeição liminar da inicial.

 

                        Pelo exposto, com fundamento no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, e considerando ser manifestamente improcedente a pretensão do autor, REJEITO a inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil.

 

                        Sem custas e honorários, ex vi do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

 

                        P. R. I. Ciência ao Ministério Público.

 

                        Altônia, 18 de junho de 2008<!–[if supportFields]><![endif]–>.

 

 

 

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito


  

Direito Constitucional. 23 ed, São Paulo:Atlas, 2008, p. 361.

 
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Publicado por em Outubro 27, 2008 em Sentenças e decisões

 

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Pelo direito de perguntar primeiro

O meio jurídico está em polvorosa, em especial os operadores do direito processual penal. Processualistas de nomeada, autores renomados, garantistas convictos e interessados pelo processo penal em geral têm dedicado seu tempo precioso a discutir um relevantíssimo tema: com a edição da Lei nº 11.690/2008, quem deve começar fazendo as perguntas às testemunhas – o juiz ou as partes?

Tudo se deve ao fato de que a mencionada lei deu nova redação ao art. 212 do CPP, que passou a contar com a seguinte redação:

Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 

Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição

A partir da alteração, um expressivo número de autores moderninhos (provavelmente fãs de Law and Order, Boston Legal e filmes americanos que envolvam júris) passou a defender que agora, com a Lei nº 11.690/08, o legislador consolidou a adoção, em nosso Processo Penal, do sistema acusatório, já previsto (implicitamente) no texto constitucional. Sendo assim, de agora em diante o Juiz não pode mais se imiscuir na produção da prova e está proibido de iniciar a inquirição das testemunhas. Se o fizer, estará “contaminado” e sua imparcialidade será indelevelmente afetada. Afinal, compete às partes a iniciativa de promover a ação penal e produzir as provas de seu interesse.

Ao juiz só restará ficar ali, assistindo à audiência, indeferindo uma pergunta aqui e outra acolá e, ao final, poderá “complementar a inquirição”. Segundo o professor Guilherme Nucci (em palestra proferida no curso de atualização de juízes aqui do PR – download do vídeo aqui), os defensores dessa tese querem transformar o juiz em “samambaia de sala de audiências”. Foi o melhor comentário que ouvi sobre a matéria.

Eu poderia dizer que a Constituição não estabelece de forma clara que adotamos o sistema acusatório, e nem que o adotamos em sua modalidade “pura”. Poderia alegar que o juiz é o destinatário da prova e, nessa condição, tem o direito-dever de presidir a instrução, a começar por iniciar as perguntas à testemunha. Poderia afirmar que numa reforma que prevê que o juiz poderá deferir, de ofício, diligências probatórias antes mesmo de iniciada a ação penal, não faz o menor sentido concluir que suas normas impedem o magistrado de iniciar a inquirição. Seria possível fundamentar, ainda, que a mudança de redação apenas determinou as perguntas diretas, porque na redação anterior falava-se que as partes fariam as perguntas ao juiz, sem se estabelecer ordem de perguntas. Poderia eu dizer, ainda, que se a própria reforma prevê que no Júri o juiz iniciará a inquirição, não se pode concluir que ela tenha disciplinado o tema de forma diversa no procedimento comum. Por fim, poderia mencionar que no Processo Civil, que sempre tolheu a iniciativa probatória do magistrado, em razão do princípio da inércia, tem-se admitido com grande força que o juiz tenha poderes probatórios mais amplos e possa agir de ofício nessa atividade, não havendo motivo para caminhar no sentido oposto no Processo Penal.

Mas não, prefiro dispensar esses argumentos e dizer apenas o seguinte: é irrelevante. É irrelevante, num país com tantos problemas de segurança pública, refletidos na justiça, que sofre com a morosidade, provocada em muito pelo excesso de recursos, ficar discutindo os reflexos , da ordem de perguntas às testemunhas. É puro desperdício de tempo, que poderia ser gasto pensando em soluções para assuntos mais relevantes. 

Afinal, que diferença faz se o juiz perguntar primeiro ou por último? Ele vai perguntar de qualquer forma, não vai? Pois que pergunte logo, como sempre fez, até porque antes disso ele explica à testemunha do que se trata o caso e toma-lhe o compromisso. Isso, por acaso, torná-lo-á menos imparcial? 

O maior problema de tudo isso não é apenas a perda de tempo discutindo o sexo dos anjos. É que, obviamente, bons advogados já perceberam que essa questão pode se constituir num poderoso trunfo: uma nova fonte de nulidades.

Assim, tenho visto em alguns termos de audiência que me chegam em cartas precatórias (felizmente nunca aconteceu comigo) argüições da nulidade do ato de inquirição porque o juiz começou a perguntar primeiro.

Data venia, não vejo nada mais ridículo. Qual pessoa de bom senso pode me apontar um prejuízo ou uma modificação substancial de determinado panorama processual pelo fato de o juiz perguntar antes ou depois?

Não há nulidade porque não há prejuízo, e, ao que me conste, o art. 563 do CPP ainda está vigente (embora de vez em quando a jurisprudência esqueça dele).

O que me chama mais a atenção, nesse quadro, é a tendência que temos em construir sistemas processuais deliberadamente destinados a não funcionar. Vamos incluindo uma nulidadezinha aqui, outra acolá, recheando o iter procedimental de incidentes protelatórios, que tomam tempo e, ao final, podem culminar com a anulação de todo o processo, após anos de tramitação. A “nulidade pela ofensa ao direito de perguntar primeiro” é mais uma dessas armadilhas.

A atividade do juiz, no processo penal, está cada dia mais parecida com aquele joguinho do Windows, o “Campo Minado”. Plantam-se diversas minas escondidas e o juiz tem que tentar destrinchar todo o território, localizando e identificando as bombas, no menor tempo possível. Se, desavisadamente, clicar em cima de uma delas, tudo explode e sua atividade já era.

Alguém sério me diga: precisamos mesmo de uma estrutura processual assim?

 
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Publicado por em Outubro 26, 2008 em Artigos

 

Otimismo

Quem mandou a questão retratada na imagem abaixo é realmente brasileiro: não desiste nunca.

 

 
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Publicado por em Outubro 26, 2008 em Outros posts

 

Novas Súmulas do STJ

Esta semana o STJ aprovou o enunciado de três novas súmulas. Ei-las:

Súmula 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Súmula 363: Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.

Súmula 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas .

 
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Publicado por em Outubro 16, 2008 em Jurisprudência do STJ

 

Vovô Grau

Noticiou o STF:

Ministro do STF tira toga e vira ‘Vovô Grau’ no rádio

O ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), vai tirar a toga para assumir a partir deste domingo, 12, uma nova identidade: Vovô Grau. No dia das crianças, ele vai estrear o programa de rádio “Aprendendo Direitinho”, no qual explica para as crianças noções de direito e cidadania.

Ao contrário do discurso rebuscado típico dos tribunais, no programa Eros Grau usa uma linguagem coloquial e acessível às crianças. Logo no início, ele se apresenta como Vovô Grau. “Vocês não me conhecem, mas logo vamos ficar amigos”, diz. Transmitido pela Rádio Justiça, de Brasília, aos domingos às 13h30 e aos sábados às 10 horas, o programa é resultado de um projeto que o ministro já tinha há cerca de três anos.

Crianças com 9 e 10 anos de idade que estudam em uma escola pública de Brasília – algumas filhas de presidiários – participam do programa respondendo a perguntas do ministro. No programa deste domingo, Eros Grau falará sobre o conceito do que é justo e do que é injusto.

“Seria justo ficar de castigo porque você não fez a lição?”, pergunta o ministro. Uma criança responde: “É justo porque a gente vem para a escola para a aprender”. Outra criança afirma que é injusto. Eros Grau intervém. Ele explica que cada pessoa pode ter uma opinião diferente sobre o que é justo ou não. E que o juiz serve justamente para decidir o que é justo ou injusto. “É o juiz que diz, no jogo de futebol, se a bola saiu ou não”, exemplifica.

O ministro pergunta em seguida: “Como você sabe se o que está fazendo é certo ou errado?” A criança responde: “Eu sei quando estou errado quando desrespeito meu pai, minha mãe, meu avô…” No final do primeiro programa, uma voz feminina chama Eros Grau: “Vovô, hora do chá!” Eros Grau responde: “A vovó está chamando. Preciso ir. O mundo é feito de regras.”

Quero ver o Vovô Grau explicar pra criancinha que se ela for esperta e tiver um bom advogado, poderá fazer valer sua ampla defesa antes de ser castigada. E que, após anunciado o castigo, poderá recorrer ao pai, aos avós e nesse meio tempo, sempre que não se sentir suficientemente esclarecida dos motivos que levaram ao castigo, poderá embargar de declaração e apresentar expedientes protelatórios para, ao final, quando decidida de vez a questão, descobrir-se que o castigo prescreveu.

Ah, ele também explicará que a criança poderá argumentar que a finalidade do castigo é meramente educativa, mas já tendo o infante noção de que agiu errado, não repetirá mais a conduta, esvaziando a função da sanção. Ademais, se a má-criação for leve, poderá ser aplicada a suspensão condicional do castigo. Ou o castigo poderá ser substituído por prestação alternativa. Afinal, castigar a criancinha a toa é algo cruel, equiparável à tortura.
Por fim, Vovô Grau explicará para a criança que ela é presumivelmente inocente, de modo que, ainda que ela admita que errou, não poderá ser castigada até que esgotados todos os recursos cabíveis e que a aplicação de castigo cautelar é medida de exceção, somente admissível quando a criança já tiver sido condenada a diversos outros castigos antes e, mesmo assim, continuar desobedecendo os pais.
E por aí vai…boa sorte ao Vovô Grau.

 
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Publicado por em Outubro 13, 2008 em Outros posts

 

Marketing policial?

Saiu no Consultor Jurídico de 03/10 a seguinte notícia:

Para que haja isenção e imparcialidade em um processo judicial, não é adequado adotar slogans, nomes fantasia ou marcas publicitárias que contenham juízo de valor ou induzam a conclusões precipitadas sobre o objeto da investigação. Assim, o Supremo Tribunal Federal deixará de reconhecer os termos imaginosos com que a Polícia Federal costuma batizar suas ações.

As primeiras resistências surgiram, aliás, com um apelido que nada tem a ver com o marketing da PF. Foi quando uma associação de juízes resolveu chamar de “fichas sujas” o caso de pessoas contra as quais há demandas judiciais. Mas o alvo principal mesmo são os nomes carnavalescos adotados pela Polícia Federal, que contribuem para sua popularidade, mas prejudica o devido processo legal. O entendimento é de ministros do Supremo Tribunal Federal e de membros do Conselho Nacional de Justiça, que estudam medidas para evitar que expressões como Satiagraha, Furacão ou Navalha, usadas para batizar as operações, entrem para os autos do processo.

Para os defensores da imparcialidade da Justiça, os nomes das operações policiais, além de serem elementos de propaganda e marketing, estão carregados de simbolismos e significados nem sempre transparentes. Sustentam também que o nome da operação acaba se tornando uma tipificação genérica para o crime que está sendo investigado. O melhor exemplo disso é o que ocorre com a mais famosa das operações da PF: todo mundo sabe que a Satiagraha investiga delitos terríveis, mas ninguém é capaz de dizer que crimes são esses especificamente.

Fico impressionado como no Brasil conseguimos inverter as coisas. Tínhamos a seguinte situação: determinadas pessoas estavam cometendo crimes, pessoas essas influentes e de poder aquisitivo elevado. A Polícia Federal investigou, requereu medidas e prisões, o Judiciário deferiu e o processo penal se iniciou. Resolvido? Não.

Como caímos em qualquer cantilena, competentes advogados começaram a protestar. Entoaram, em uníssono, o discurso de que estamos nos transformando em um Estado Policial e aí a situação se inverteu. Ficou assim: a PF, investigando certos delitos, se excedeu, “espetacularizou” as prisões, usou algemas desnecessariamente, “vazou” trechos das investigações. Solução: cercear a PF. De lá para cá, a Polícia Federal se transformou no inimigo nº 01 da democracia, como se fosse ditatorial investigar e prender quem comete crimes.

E nós caímos nesse discurso e passamos a malhar nossa mais respeitada corporação policial. A mídia, principalmente, adorou. E os crimes investigados? Ah, esses nâo têm muita importância, afinal, o Direito Penal é fragmentário, de última ratio, nada justifica a prisão etc etc etc.

Neste caso da Operação Satiagraha, a situação foi especialmente peculiar, porque não só advogados entoaram o discurso contra-PF. Altas autoridades aderiram ao coro e passaram a apontar ilegalidades aqui e acolá (pouco importando-se para o fato de que poderão ser chamadas a julgar esse processo).

Façamos, então, um breve retrospecto do que aconteceu desde a fatídica operação. Para começar, todo mundo foi solto, mas isso nada tem de anormal. Afinal, prisão é excepcional, né?

Na seqüência, concluiu-se que as algemas não poderiam ser utilizadas, afinal, equivaleriam a tortura. Nunca fui torturado e nem usei algemas (e espero nunca me submeter a nenhuma das duas coisas), mas com certeza, entre ser torturado e usar algemas, acho que eu escolheria a segunda opção.

Como o Brasil é uma democracia avançadíssima, semanas atrás assistimos com horror à degradante condição em que um piloto brasileiro foi apresentado a uma corte norte-americana: com algemas nos pés. Que povo bárbaro é aquele da América do Norte, não? Verdadeira democracia incipiente. usa de expedientes de tortura, típicos de inquisição, para humilhar seus presos.

Superada a questão das algemas (que, aliás, teve desfecho em súmula vinculante que prevê responsabilização civil, penal e administrativa para a autoridade), aprovou-se lei blindando escritórios de advocacia.

Também surgiu decisão proclamando que fazer escutas telefônicas por mais de trinta dias é ilegal.

Outras teses estão em gestação. Membros de cortes superiores têm falado em entrevistas que possivelmente há ilegalidades na operação Satiagraha em razão do envolvimento de agentes da ABIN na investigação. Parece-me, que, em breve, aquela orientação jurisprudencial de que as (eventuais) nulidades do inquérito policial não contaminam a ação penal será superada.

Além disso, agora fala-se que os nomes que a PF dá a suas operações configuram marketing policial tendente a afetar a imparcialidade dos processos judiciais (!!!!). De fato, um juiz, ao sentenciar, quando se depara com a nomenclatura sensacionalista da operação policial, certamente se inclina a condenar o réu, afinal, trata-se de profissional ingênuo e suscetível.

Ora, um raciocínio como esse é no mínimo desrespeitoso com os magistrados. Que imparcialidade é afetada pela simples nomenclatura de uma operação policial?

Perceberam, então, como termina tudo: a situação é invertida e o (novo) problema em foco é duramente combatido. Os excessos da PF são tratados minando sua atuação: não se pode mais algemar, fazer escutas telefônicas, “espetacularizar prisões”, usar apoio de outras fontes, fazer buscas em escritórios de advogados e, nem mesmo, atribuir nomes a operações que possam ser considerados como “marketing policial”.

E como começou tudo? Com a investigação de pessoas suspeitas de cometer crimes. E o que aconteceu com essas pessoas? Até agora, nada.

Estão vendo como gostamos de inverter situações? No princípio, podíamos falar que os investigados tinham problemas com a polícia. Agora, não podemos negar que foi a polícia que teve muitos problemas com os investigados.

 
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Publicado por em Outubro 8, 2008 em Outros posts

 

Novo artigo de minha autoria: O MOMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA A PARTIR DA LEI Nº 11.719/08

O MOMENTO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA A PARTIR DA LEI Nº 11.719/08

 

 

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito no Paraná

 

 

 

                        A Lei nº 11.719/08, ao modificar o procedimento para julgamento de crimes de competência do juízo monocrático, instituiu verdadeira balbúrdia no ordenamento processual, diante da alteração da redação dos arts. 396 e 399 do Código de Processo Penal, que passaram a ter o seguinte teor:

 

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
(…)
Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

 

                        Assim, aparentemente, a nova lei trouxe dois momentos para o recebimento da denúncia: um, logo após o seu oferecimento, e antes de citado o réu; outro, após a citação e a defesa preliminar, ocasião em que o magistrado enfrentará as situações previstas no art. 397, podendo, então, absolver sumariamente o denunciado.

 

                        Diante dessa antinomia, diversas foram as soluções propostas pela doutrina. Houve quem sustentasse que, a partir da nova lei, dois seriam os momentos de recebimento da denúncia, devendo o juiz, no segundo momento, ratificar o recebimento provisório anteriormente efetuado. Também sustentou-se que a denúncia seria recebida no primeiro momento, de modo que a regra do art. 399 do CPP referir-se-ia apenas à análise das causas de absolvição sumária do art. 397. Por fim, doutrinadores de nomeada têm sustentado que o recebimento da denúncia somente pode ocorrer após o contraditório prévio. Para esses, a regra do art. 396 deve ser interpretada conforme a Constituição, de modo que o termo citação deve ser substituído por notificação, desprezando-se o termo “recebe-la-á” constante do art. 396.

 

                        Entendo que a solução é encontrada de forma simples, atenta ao texto expresso da lei e partindo da interpretação histórica. Por ela, o exegeta cuida de verificar as circunstâncias que envolveram o momento de criação e aprovação da norma jurídica, buscando aferir os propósitos que levaram à edição do texto nos termos em que vazado. Assim, para que se possa averiguar o real alcance da reforma do Código de Processo Penal, é importante que se atente para as ocorrências que se deram no curso de sua aprovação.

 

                        Nesse passo, cabe mencionar a lembrança feita por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[1] de que a redação original do Projeto de Lei nº 4.701/01, que deu origem à Lei nº 11.719/08, previa, em seu art. 395, a ocorrência de um contraditório anterior ao recebimento da denúncia. Contudo, foi oferecida emenda na Câmara dos Deputados que alterou o teor da norma, incluindo o termo “recebê-la-á” ao então art. 396.

 

                        Diante dessa alteração substancial do conteúdo da norma, pode-se construir uma primeira e segura afirmação: se inicialmente o legislador pretendia que o recebimento da denúncia fosse precedido de contraditório, essa vontade desapareceu a partir do acolhimento da emenda acima citada. Num raciocínio inverso, pode-se concluir que, a partir da tal emenda, tudo o que o legislador não quis foi ver o recebimento da denúncia precedido de contraditório prévio pois, se o quisesse, bastaria ter mantido a redação original do projeto.

 

                        Assim, valendo-se uma interpretação histórica, já se pode lançar, como base da fundamentação deste artigo, a idéia de que a existência de um contraditório que antecedesse o recebimento da denúncia não figurava dentre os propósitos do legislador da reforma.

 

                        Além desse argumento, a análise da novidade legislativa, em cotejo com outros dispositivos do Código de Processo Penal, permite chegar à mesma conclusão, qual seja, de que o recebimento da denúncia, a partir da Lei nº 11.719/08, se dá na fase do art. 396.

 

                        Veja-se, de início, que tal dispositivo, ao utilizar os termos “recebê-la-á”, “citação” e “acusado”, deixa claro que o efetivo recebimento da denúncia ocorre quando o processo vai ao magistrado pela primeira vez, antes da defesa preliminar. Essa idéia é reforçada quando se recorre ao art. 363 do Código de Processo Penal, que dispõe que “o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”. Ora, se o “acusado” é “citado” para (e não após) oferecer defesa preliminar, formando-se a relação processual (que prescindirá de ato posterior), é evidente que isso ocorre porque a denúncia já foi recebida, e isso ocorreu na fase prevista no art. 396.

 

                        Além disso, para demonstrar o acerto da tese, cabe observar a hipótese de o réu não ser localizado. Nos termos do parágrafo 1º do art. 363, “não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital”. Por outro lado, o parágrafo único do art. 396 determina que “no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”. Nesse caso, havendo citação editalícia e não sendo encontrado o réu, há que se aplicar a regra do art. 366 do Código de Processo Penal, que diz que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.

 

                        A harmonização de todos esses textos somente ocorre se concluirmos que a denúncia foi recebida na fase do art. 396 do Código de Processo Penal. Com efeito, não se pode conceber que o réu seja “citado” por edital para oferecer resposta preliminar (cujo termo inicial começará a correr com sua apresentação em juízo) se a denúncia sequer foi recebida. A situação se agrava caso se pretenda aplicar a regra do art. 366. Embora o não recebimento da denúncia não obste a suspensão do prazo prescricional, não se pode falar em “produção antecipada de prova” sem denúncia anteriormente recebida, porque neste caso haverá grande dificuldade em se caracterizar essa prova pré-processual, na medida em que produzida sem denúncia recebida. Daí concluir-se que, efetivamente, o recebimento da denúncia, na sistemática estabelecida pela Lei nº 11.719/08, ocorre antes da defesa do denunciado.

 

                        Destarte, a única interpretação apta a tornar compatíveis todas as disposições do Código de Processo Penal acerca da formação do processo, recebimento da denúncia e citação (pessoal e editalícia) é a que considera que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 396.

 

                        O cotejo de dispositivos legais em um sistema de valores e normas (interpretação sistemática) é um meio válido para a solução de antinomias, e se revela especialmente adequado para as hipóteses de conflitos entre dispositivos de um mesmo Código. É que, nesse caso, a interpretação do diploma legal deve se dar de modo uniforme, considerando um texto como um todo e evitando contradições entre seus dispositivos, surgindo daí a necessidade de compatibilização entre eles.

 

                        Mas, adotando a tese defendida acima, como interpretar o art. 399, que também remete ao recebimento da denúncia?

 

                        Não entendo adequada a solução preconizada por alguns no sentido de que a norma ali contida estaria a prever um segundo momento de análise da denúncia, levando a seu recebimento.

 

                        O art. 395 prevê as causas de rejeição da denúncia e o art. 396, ao prever o momento de recebimento da denúncia, demonstra claramente que nessa fase o juiz poderá rejeitá-la se presentes as hipóteses do artigo anterior. Sendo assim, se o julgador recebe a inicial, não me parece que seja adequado estabelecer um segundo momento para análise de seu cabimento, re-analisando as hipóteses do art. 395.

 

                        Poder-se-ia dizer que, nesse segundo momento, o magistrado analisaria as hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal. Não me parece, contudo, a melhor solução, porque tais situações não se referem mais a rejeição da denúncia, mas sim a absolvição sumária.

 

                        O cotejo entre as hipóteses dos arts. 395 e 397 permite vislumbrar que, no primeiro caso, estamos diante de matérias processuais, cujo acolhimento, de regra, ensejará a rejeição da denúncia sem produzir coisa julgada material. Já no segundo caso temos verdadeira análise do mérito da demanda, que conduz à absolvição sumária (impropriamente empregada, apenas, no caso de existência de causa de extinção de punibilidade – art. 397, inciso IV) e produz, como efeito, a coisa julgada material.

 

                        Se é assim, não se pode falar em rejeição da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal embasada em uma das hipóteses do art. 397, pois estas conduzem a juízo de mérito conducente à absolvição.

 

                        Dessa forma, parece-me inadequado o raciocínio de que haveria dois momentos de análise do cabimento da denúncia. Na sistemática da Lei 11.719/08, oferecida a denúncia e conclusos os autos ao juiz, ou este a rejeita por motivos processuais (art. 395), ou a recebe. Como ficariam, então, os arts. 397 e 399?

 

                        Em relação ao art. 397, a melhor solução é considerar que sua instituição propicia, no Processo Penal, a efetivação de julgamento antecipado (restrito ao caso de improcedência patente da pretensão punitiva). Com efeito, somente se justifica a regra do art. 397 do Código de Processo Penal quando o magistrado possa, antes da instrução e a partir dos elementos constantes dos autos, absolver sumariamente o réu (ou julgar extinta a sua punibilidade).

 

                        Trata-se, portanto, de mecanismo de antecipação do julgamento de mérito, antes do término da instrução, a fim de garantir solução célere nos casos de manifesta improcedência.

 

                        Por outro lado, o art. 399 deve ser interpretado como complemento do art. 396, verdadeira regra que se insere dentro do momento processual previsto no segundo dispositivo. Assim, há que se concluir que a regra do art. 399, adicionada ao sentido do art. 396 e complementando o termo “recebê-la-á”, apenas estabelece que o juiz, ao admitir o processamento da denúncia, além de determinar a citação do réu para apresentar defesa (art. 396), deverá, já no despacho inicial, designar audiência de instrução e julgamento (art. 399).

 

                        Tal conclusão se justifica por dois motivos principais. Em primeiro lugar, porque, tendo a reforma do Código de Processo Penal como tônica a promoção da celeridade nos julgamentos (daí a concentração de atos processuais em uma única audiência), não se pode admitir que o juiz tenha de aguardar a apresentação de resposta e a re-análise da admissibilidade da inicial para somente então designar essa audiência. Por celeridade, a data do ato já deve ser designada desde logo, evitando-se o retorno dos autos à conclusão, respeitando-se apenas o prazo de dez dias para apresentação de resposta. Os autos apenas voltarão ao juiz caso o acusado, em sua defesa, invoque a absolvição sumária, hipótese em que, acolhendo a tese, restará prejudicada a audiência. Não havendo invocação desse tema por ocasião da defesa, desnecessária a conclusão e o feito somente retornará ao magistrado (salvo eventual incidente processual) quando da realização da audiência.

 

                        O segundo motivo relaciona-se, uma vez mais, com a harmonização entre a interpretação dos demais dispositivos do Código de Processo Penal com as regras impostas pela reforma.

           

                        É que os arts. 352, 354 e 365 do Código de Processo Penal, que cuidam, respectivamente, dos requisitos do mandado, da carta precatória e do edital de citação, prevêem que tais documentos deverão mencionar o “juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer”. É evidente que o legislador, ao mencionar dia e hora para apresentação, refere-se à audiência, que agora é una, à qual deverá comparecer o réu.

 

                        Considerando-se que o mandado, a carta precatória e o edital de citação somente são expedidos após o recebimento da denúncia, e que nele deve haver menção à data de audiência, é curial que a data dessa audiência deverá constar do despacho de recebimento da denúncia.

 

                        Embora possa-se afirmar que tais determinações legais foram esquecida pelo legislador da reforma, não se pode olvidar que os artigos da Lei nº 11.719/08 devem ser interpretados de acordo com as disposições legais que remanesceram, formando um conjunto uno e coerente. Ignorar artigos remanescentes sem que os legislador os tenha revogado não é a melhor técnica interpretativa, porque a conseqüência é formar-se ilhas do Código de Processo Penal, umas atualizadas e aplicáveis e outras remanescentes e sem aplicabilidade. A melhor solução, portanto, é adequar as novidades legislativas ao corpo do Código de Processo Penal, o que resulta na adoção da tese aqui defendida.

 

                        Deste modo, há que se interpretar a regra do art. 399 do Código de Processo Penal como complemento do termo “recebê-la-á”, constante do art. 396, concluindo-se, com isso, que no despacho inicial o juiz receberá a denúncia e determinará a citação do réu para comparecer à audiência, que será designada em tal despacho, respeitando-se, apenas, o prazo de dez dias para apresentação de defesa.

 

                        Com isso, conclui-se que o procedimento trazido pela Lei nº 11.719/08 segue as seguintes etapas:

 

  • Oferecimento da denúncia
  • Recebimento da denúncia já no despacho inicial, designação de audiência de instrução e julgamento e determinação de citação do réu para apresentação de defesa e comparecimento ao ato designado.
  • Eventual análise, antes da realização da audiência, e em caráter prejudicial, de pedido de absolvição sumária veiculado pela defesa.
  • Audiência de instrução e julgamento.

 

                        Por fim, há que se tecer algumas críticas à tese que considera que o recebimento da denúncia somente ocorre na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após efetivado contraditório prévio.

 

                        Data venia, não tenho essa como a melhor solução. A princípio, porque se afigura evidente a intenção do legislador de não adotar essa disciplina procedimental quando a extirpou do projeto de lei original, estabelecendo emenda que antecipou o juízo de recebimento da denúncia para antes da defesa.

 

                        Afora isso, a conclusão pela possibilidade de recebimento da denúncia apenas na fase do art. 399 do Código de Processo Penal somente poderia se dar caso se desprezasse o conteúdo do art. 396. Alguns doutrinadores sustentam que a solução seria interpretar o termo “citação”, contido no dispositivo, em notificação, acolhendo-se a expressão “recebê-la-á” em seu sentido meramente material e não jurídico.

 

                        Não me parece justificável, contudo, tamanho exercício hermenêutico, que acaba se transformando em verdadeira ginástica do exegeta para alterar o sentido de disposição que ficou claramente demonstrada na lei. Em outras palavras, o intérprete está não só a desprezar o expresso texto da lei, como a criar direito novo, agindo como verdadeiro legislador positivo.

 

                        Lênio Luiz Streck[2] foi quem, até o momento, enfrentou melhor o tema. Para ele, a solução do caso dar-se-ia pela interpretação do art. 396 conforme à Constituição, com nulidade parcial sem redução de texto, extirpando-se o termo “recebê-la-á”, por inconstitucional.

 

                        A despeito de ser logicamente adequada a solução proposta, não vejo argumento constitucional suficiente para considerar que a regra do art. 396 violaria o texto da Carta da República. Qual seria o artigo violado? Não há, em princípio, qualquer texto constitucional aplicável à hipótese.

 

                        Lênio Streck apóia sua fundamentação nos princípios da proibição do retrocesso e da isonomia. Segundo o autor, se leis especiais (como a Lei nº 8.038/90 e a Lei 11.343/06) garantem um contraditório prévio a determinados réus, também deveria o Código de Processo Penal fazê-lo. Com a devida vênia, não se pode cogitar de violação ao princípio da isonomia quando normas estabelecem ritos procedimentais diversos com base não em potenciais réus, mas em crimes que, em tese, podem ser cometidos por qualquer pessoa. O fator de discrimen para emprego de um ou outro procedimento não é o sujeito do delito, mas o delito em si (fator objetivo), daí porque é plenamente lícito ao legislador, considerando as peculiaridades de cada crime, estabelecer diferentes disciplinas procedimentais, sem que isso implique em tratamento desigual de pessoas.

 

                        Também não se afigura adequada ao caso a aplicação do princípio da proibição de retrocesso. Sobre ele, ensina George Marmelstein Lima[3]:

 

            Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

(…)

            A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.           

 

                        Dois são os motivos a afastar a aplicação do princípio da proibição de retrocesso à hipótese trazida pela Lei nº 11.719/08. O primeiro é que tal princípio relaciona-se a direitos fundamentais de cunho social e relacionados com políticas públicas, não se aplicando a aspectos procedimentais de incidência da lei penal, que pouca ou nenhuma implicação terão na privação de liberdade (convenhamos, o fato de o juiz receber a denúncia antes ou depois da defesa não produz nenhuma alteração no status libertatis do acusado).

 

                        O segundo motivo é evidente: no sistema originário do Código de Processo Penal o juiz já recebia a denúncia antes da defesa do acusado e sem contraditório prévio. Portanto, se a sistemática restou mantida com a reforma, não há falar em retrocesso.

 

                        De resto, é comum que os defensores da tese de recebimento da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal invoquem a interpretação constitucional como fundamento para seu entendimento. Contudo, como já dito, não há qualquer norma constitucional que trate do tema, ainda que de forma indireta (até porque, caso existisse comando constitucional que levasse à conclusão de que a denúncia somente poderia ser recebida após contraditório prévio, todos os processos posteriores a 1988 seriam nulos).

 

                        Para justificar o viés constitucional de sua tese, tais doutrinadores costumam invocar a aplicação da interpretação pós-positivista. Contudo, também com isso não angariam melhor êxito. A interpretação pós-positivista funda-se na primazia dos valores constitucionais sobre as normas escritas, mas sua invocação generalizada acaba levando a uma banalização da inconstitucionalidade. É comum que, nos dias atuais, qualquer alteração legislativa tenha sua constitucionalidade questionada com base em valores previstos na Constituição abstratamente. Contudo, não existe valor constitucional que garanta aos acusados direito a se contraporem à acusação antes de recebida a denúncia.

 

                        Quanto a esse último aspecto, cabe uma crítica. A doutrina recente tem conferido um grande valor à decisão de recebimento da denúncia. Diz-se que deve haver especial cuidado nesse ato, porque a partir dele o denunciado passa a ostentar a condição de réu. Isso, contudo, não pode trazer a ninguém qualquer demérito ou restrição à liberdade. O recebimento da denúncia é simples ato de admissão formal de uma peça processual, e a transformação do denunciado em réu é mera alteração da condição processual, mas não pode trazer conseqüências extra-autos em razão do princípio da presunção de inocência.

 

                        Se ninguém poderá ser considerado culpado até que condenado de forma definitiva, o fato de figurar como réu não pode trazer gravame algum. Daí o motivo que leva a jurisprudência a não admitir que processos penais em andamento possam ser considerados como maus antecedentes, por exemplo.

 

                        O exacerbado valor que a doutrina têm conferido ao recebimento da denúncia é incompatível com uma interpretação adequada da norma constitucional, em especial do princípio da presunção de inocência. Em razão dele, a condição de qualquer pessoa, antes do recebimento da denúncia, depois dele ou mesmo após condenação pendente de recurso é a mesma: inocente.

 

                        Sendo assim, inexistindo específico gravame oriundo do recebimento da denúncia, não se pode dizer que a Constituição exija do legislador a construção de procedimentos que garantam ao denunciado meios de se pronunciar antes desse juízo de delibação, de molde que não se pode invocar a inconstitucionalidade, por qualquer ângulo que se observe, da regra do art. 396 do Código de Processo Penal.

 

                        De resto, cabe observar que a interpretação que conclui que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 399 do Código de Processo Penal gera insuperáveis problemas processuais. Além da já mencionada incompatibilidade com outras normas do código (como o art. 366 e os arts. 354, 354 e 365), outro problema surge do cotejo desse diploma com o art. 397. Com efeito, ao se considerar que o recebimento da denúncia ocorre somente na fase do art. 399, há que se admitir que nessa fase o juiz terá de analisar, também, o pedido de absolvição sumária fundado no art. 397. Contudo, caso se acolha a tese, criar-se-á situação totalmente incompatível, porque o juiz absolverá o denunciado sem que sequer exista denúncia recebida (portanto, absolvê-lo-á do que?).

 

                        Sendo assim, não vejo motivo plausível que permita admitir que o recebimento da denúncia se dê na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após contraditório prévio, tese essa que, se acolhida, causaria inúmeras incompatibilidades interpretativas.

 

                        Destarte, conclui-se que, após o advento da Lei nº 1.719/08, o juiz, ao tomar contato com a denúncia, exercerá o juízo de recebimento ou rejeição, observando as hipóteses do art. 395 e, no primeiro caso, determinará a citação do réu para apresentar defesa e comparecer à audiência de instrução, também designada no despacho inicial. Por essa sistemática, antes da audiência, poderá o juiz, caso a defesa assim o requeira, absolver sumariamente o réu se presente alguma das hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal (exceto o inciso IV, que ensejará mera extinção de punibilidade).

 

                        Essa interpretação, além de permitir a compatibilização de todas as normas do Código de Processo Penal, viabiliza o desenvolvimento de um processo penal célere e menos sujeito a intercorrências, promovendo a celeridade procedimental, escopo fundamental da norma. Além disso, a exegese sustentada neste artigo se revela, numa interpretação histórica, mais consentânea com os propósitos do legislador ao modificar os termos do projeto original, afigurando-se, assim, como solução mais adequada para aplicação das normas da Lei nº 11.719/08.

 


[1] Solução para o absurdo legal e técnico do novo art. 396 do CPP. Jornal “O Estado do Paraná”, Caderno Direito e Justiça de 20/09/2008.

[2] Reforma Penal. O impasse na interpretação do art. 396 do CPP. Disponível na internet em: http://www.conjur.com.br/static/text/69984,1 . Acesso em 04/10/2008.

[3] Efeito Cliquet. Disponível na internet em http://georgemlima.blogspot.com/2008/03/efeito-cliquet.html. Acesso em 04/10/2008.

 
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Publicado por em Outubro 5, 2008 em Artigos

 

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