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Precedente perigoso

16 Ago

Do mesmo Informativo 362 do STJ consta um precedente perigoso da 6ª Turma. Ei-lo:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE.

A recorrente (uma contadora) comprometeu-se a desembaraçar a obtenção de benefício previdenciário devido à vítima. Para tanto, recebeu a quantia de quinhentos reais com o fito de quitar, junto ao INSS, contribuições atrasadas, o que, ao cabo, deixou de fazer. Também deixou de protocolar o próprio pedido administrativo para a concessão de auxílio-doença, obrigando a vítima a aguardar por mais um ano pelo benefício. Diante disso, viu-se denunciada e condenada pela prática da apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, do CP). Isso posto, a Turma, ao continuar o julgamento e seguir o voto-vista do Min. Nilson Naves, entendeu, tal como o Tribunal de Justiça, que as relações aqui descritas bem podem ser resolvidas na esfera cível, pois o Direito Penal, tal como afirmou Roxin, é desnecessário quando se possa garantir a segurança e a paz jurídica através dos Direitos Civil e Administrativo, ou mesmo por medidas preventivas extrajurídicas. Assim, por maioria, a Turma não conheceu do especial. O voto vencido da Min. Jane Silva dava provimento ao especial para restabelecer a sentença condenatória, ao entender que esse entendimento do Tribunal de Justiça não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, visto que resultaria em efetiva e ilegal negativa de vigência ao citado artigo do CP. Precedentes citados: HC 36.985-MG, DJ 10/10/2005; HC 39.599-MG, DJ 22/5/2006, e HC 93.893-SP, DJ 30/6/2008. REsp 672.225-RS, Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2008.

Como se vê, adotou-se a tese do direito penal de ultima ratio e, aplicando o princípio da fragmentariedade, a Corte concluiu pela atipicidade da conduta. Mas não pelo não enquadramento típico, e sim porque a situação pode ser resolvida através de outros ramos do direito.

Teoricamente, a decisão é bastante defensável. Mas, na prática, se aplicada de forma genérica, pode gerar conseqüências nefastas. A rigor, por exemplo, qualquer crime de estelionato pode ser resolvido pelas vias cíveis ordinárias. O entendimento do STJ, portanto, conduziria à atipicidade de 90% dos crimes de estelionatos hoje em trâmite (e também de apropriação indébita).

Particularmente, prefiro a tese defendida pela relatora originária: não há fundamento legal para se adotar tese tão liberal que, na prática, reduz ainda mais o já apequenado campo de incidência do direito penal e nega vigência ao próprio tipo penal porque o legislador, ao criá-lo, obviamente já sabia da possibilidade de proteção do bem jurídico através de remédios civis. Se, ainda assim, tornou tal conduta criminosa, é porque considerou sua gravidade especial em relação a demais ilícitos civis que não configuram crime. Desprezar isso é, efetivamente, desprezar a vontade do legislador.

Essa tese ignora, ainda, a função de prevenção geral da pena. Punir alguém que comete apropriação indébita é forma de advertir a todos os demais que aquela conduta, além de gerar a sanção civil de reparação de danos, por ser mais grave (tanto que a lei a tipifica como crime) pode fazer surgir responsabilização igualmente mais severa.

Pensar da forma como pensou o STJ é praticamente “revogar” todos os crimes patrimoniais do CP que não envolvam violência e grave ameaça.

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Publicado por em Agosto 16, 2008 em Jurisprudência do STJ

 

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