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Arquivos mensais: Agosto 2008

Blogs jurídicos

O blog “O processo penal”, do Pedro Schaffa, traz um post muito legal, denominado Grande Compêndio de Blogs Jurídicos. Nele há uma lista de blogs que se dedicam ao direito, que reproduzo abaixo:

Vou colocar, abaixo, outros blogs que eu freqüento e que não constam da lista do colega:

Blog do Fred – do Jornalista Frederico Vasconcelos, da Folha de São Paulo, trata de temas jurídicos.
Blog do Renato Nalini – desembargador do TJSP.
Blog do Promotor
Professor Flávio Tartuce – Direito Civil
Horizonte *Jurídico* – esse é um blog de Portugal que trata sobre a realidade do direito naquele país (muito legal)
Marcel Leonardi – Direito e Internet – trata de direito eletrônico
Meu Material de Concurso – o nome diz tudo
Jurisprudência em Revista – seleção de jurisprudência do STJ e STF
Ementários – jurisprudência
Advocacia Pública Contemporânea
Direito Eleitoral – Adriano Soares da Costa
Direito em Pauta
O Parquet
Fazenda Pública de Osasco
Papo Jurídico
Wellington Magalhães – Direito & Cidadania

Depois vou criar uma seção extra pra organizar esses links. Quem tiver mais sugestões me mande (e eu vou encaminhar as minhas pro Pedro Schaffa, que foi o autor da idéia).

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Publicado por em Agosto 31, 2008 em Blogs e sites recomendados

 

Afinal, que critério adotar na primeira fase da individualização da pena?

Um dos temas que mais me interessam em Direito Penal, e que considero dos mais relevantes, diz respeito à individualização da pena.

A matéria tem assento constitucional. O inciso LXVI do art. 5º da CF determina que a “a lei regulará a individualização da pena“. Mas, afinal, o que é individualizar a pena? Nada mais é do que estabelecer qualitativa (qual pena) e quantivamente (quanto tempo) a sanção que aquele que transgride a lei merece. Trata-se, em verdade, de corolário da velha regra de que Justiça consiste em  dar a cada um exatamente o que é seu. Isso se aplica também aos atos ilícitos: quem ofende o que determina a lei deve sofrer sanção adequada, de acordo com a gravidade da ofensa e suas circunstâncias pessoais.

No plano infraconstitucional, a individualização do tema é tratado nos arts. 59 e 68 do CP. O primeiro, em sua parte final, estabelece a finalidade da individualização: fixar a pena “conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

O segundo estabelece como se dará essa individualização. Eis o que diz o artigo:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Segundo esse dispositivo, adota-se a regra trifásica de fixação da pena, defendida pelo célebre Nelson Hungria. As três fases de fixação da pena, em síntese, são as seguintes:

  • 1ª Fase: analisam-se as circunstâncias do art. 59 do CP, conhecidas por circunstâncias judiciais. É sobre essa fase que pretendo falar neste post. Analisando cada uma delas, o juiz fixa a denominada pena base, que pode variar entre o mínimo e o máximo estabelecido em lei.
  • 2ª Fase: a partir da pena-base (fixada na primeira fase), o juiz verifica se estão presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Como o nome diz, são circunstâncias previstas em lei que atenuam ou agravam o crime e se caracterizam porque a lei apenas se limita a lhes conferir essa condição, mas não estabelece qual o percentual de aumento ou diminuição. No CP elas se situam na Parte Geral; as agravantes estão no art. 61 e as atenuantes nos arts. 65 (específicas) e 66 (atenuante genérica ou inominada). Também há leis esparsas que a prevêem. Em geral, a doutrina e a jurisprudência entendem que, como o legislador não especificou quanto cada circunstância implicará no aumento da pena, esse aumento deve ser de um sexto e jamais a pena, nesta fase, pode ficar acima do máximo e aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).
  • 3ª Fase: na terceira fase, verifica-se a presença de causas de aumento ou diminuição de pena. Que são elas? São circunstâncias que fazem com que a pena seja aumentada ou diminuída. Mas qual a diferença entre elas e as circunstâncias agravantes e atenuantes? São duas diferenças fundamentais: i) nas causas de aumento ou diminuição de pena, o legislador estabelece um valor (fixo ou variável) de aumento ou diminuição (por exemplo, o roubo majorado (art. 157, § 2º, do CP, estabelece um aumento da pena que varia de 1/3 até a metade – sobre o tema já falei num post anterior); ii) enquanto as agravantes e atenuantes ficam na parte geral do CP, as causas de aumento ou diminuição de pena podem ficar tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial. Nesta fase, a pena pode ser fixada acima do máximo e abaixo do mínimo estabelecidos em lei.

A matéria é aparentemente simples, mas tem diversos desdobramentos e muita gente confunde. Das três fases, no entanto, a que considero mais importante, e com o tratamento mais simplório dado pela doutrina é a primeira fase.

Nesta fase, o juiz deve analisar as oito circunstâncias estabelecidas no art. 59 do CP (outras leis esparsas – como a nova lei de tóxicos – modificam o panorama de circunstâncias a ser analisado). São elas: culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima. Sopesadas as circunstâncias (de acordo com a prova dos autos), o juiz fixará a pena base entre o mínimo e o máximo estabelecidos no tipo penal. Mas como o juiz fará isso se a lei não estabelece quantias máximas e mínimas para cada circunstância?

São diversos os métodos empregados para fixar a pena base. Já houve quem falasse que o juiz deveria partir do máximo legal e ir baixando a pena conforme apareçam circunstâncias favoráveis ao réu. Já houve quem dissesse que o juiz deve partir do meio da variação (por exemplo, no roubo, a pena vai de quatro a dez anos e a fixação na metade da variação corresponde a sete anos) e analisar as circunstâncias, diminuindo a pena conforme surgissem circunstâncias favoráveis e aumentando conforme surgissem desfavoráveis.

No entanto, domina o entendimento de que nesta fase o juiz deve partir da pena mínima e aumentá-la conforme encontre circunstâncias judiciais desfavoráveis. Mas aumentá-la em quanto?

É aí que reside o objetivo deste post.

Eu adoto um sistema muito interessante (que obviamente não fui eu quem inventei) e que reputo o que mais se adeqüa ao objetivo da lei. Faço assim: pego a variação da pena do crime e divido por oito (número de circunstâncias judiciais). O resultado corresponde ao quantum de aumento que importará cada circunstância desfavorável. Por exemplo, no furto qualificado, a pena mínima é de dois anos; a máxima de oito. Efetuando a subtração entre máxima e mínima, temos um intervalo de variação de seis anos (ou setenta e dois meses). Portanto, ao fixar a pena base, o juiz pode variá-la em seis anos. Dividindo esse período por oito (número total de circunstâncias judiciais), temos que cada circunstância desfavorável implicará num aumento de nove meses de reclusão.

É uma operação matemática simples, e as virtudes desse sistema são, principalmente, duas: i) permite estabelecer a pena base de forma objetiva e rigorosamente passível de exame pelo órgão de instância superior; ii) possibilita cumprir exatamente o objetivo da lei, ou seja, permite ao juiz fixar, fundamentada e objetivamente, a pena entre o máximo e o mínimo legal.

Transcrevo, abaixo, trecho de uma sentença minha em que adoto esse sistema:

a)    Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: inexistem causas dirimentes, sendo certo que o grau de reprovabilidade da conduta da acusada é alto e deve ser considerado desfavoravelmente, porque a conduta foi premeditada, tendo havido planejamento com tempo considerável antes da perpetração do crime, sendo certo inclusive que a ré escolheu praticá-lo em cidade diversa de sua residência, de modo que teve tempo necessário para refletir sobre sua conduta e modificar seu animus, mantendo-se, porém, firme em seu propósito criminoso.

a.2) antecedentes: a ré não ostenta antecedentes, apenas processos e inquéritos em andamento, que não são suficientes para caracterizar maus antecedentes, em obediência ao princípio da presunção de inocência.

a.3) conduta social: não há elementos que permitam sua análise.

a.4) personalidade: pode-se afirmar que a ré  tem a personalidade voltada para o crime, porque, mesmo possuindo emprego de frentista, voltou-se com afinco para a prática de assaltos a veículos, tendo confessado em juízo que foi condenada por idêntico delito na comarca de Umuarama, existindo nos autos notícia de que a mesma foi identificada como autora de crime semelhante na comarca de Alto Piquiri (fl. 132).

a.5) motivos do crime: são relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento de terceiros, o que é próprio do crime de roubo, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: devem ser consideradas desfavoravelmente, porque o crime foi cometido mediante dissimulação, já que as rés fingiram estar pedindo carona à beira da estrada como forma de atrair a vítima para a armadilha que haviam preparado; demais disso, a vítima foi abandonada amarrada em lugar ermo, ou seja, sua vida foi exposta de forma mais acentuada a perigo.

a.7) conseqüências do crime: devem ser consideradas desfavoravelmente, porque nem o dinheiro e nem as roupas roubadas foram recuperadas.

a.8) comportamento da vítima: não contribuiu para a prática criminosa.

O crime de roubo tem pena mínima de quatro anos e máxima de dez, ou seja, a variação da pena é de seis anos ou setenta e dois meses. Dividindo essa variação por oito (que é o número de circunstâncias judiciais), tem-se que cada circunstância judicial desfavorável deve corresponder a um aumento de nove meses de reclusão.

Considerando que cinco circunstâncias judiciais desfavorecem a acusada (culpabilidade, personalidade, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima ), fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, em 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 228 (duzentos e vinte e oito ) dias multa.

A rigor, a doutrina diz que o juiz, na primeira fase de fixação da pena, não está adstrito a nenhum critério objetivo, e pode fixá-la da forma como bem entender entre o mínimo e o máximo. Há quem atribua um valor fixo a cada circunstância, sem correlação com a pena estabelecida no tipo penal. E há quem atribua valores diferentes de aumento a cada circunstância, conforme sua gravidade e relevância no cenário do delito. Aliás, há corrente jurisprudencial que diz que a fixação da pena base deve se dar de forma qualitativa, e não quantitativa, ou seja, mesma havendo apenas uma circunstância desfavorável, se ela for de muita intensidade, o juiz pode fixar a pena perto do máximo.

Ou seja, não há critério certo ou errado. Mas considero o critério objetivo de variação (que expus acima) como o que melhor permite a fixação da pena de forma clara.

Mas há também quem defenda um critério parecido com o que adoto (de variação fixa da pena para cada circunstância) mas tomando outra base de cálculo, qual seja, a pena mínima. Para essa corrente, deve-se dividir a pena mínima do delito por oito, obtendo-se assim o valor de acréscimo de cada circunstância judicial desfavorável. No furto qualificado (que dei como exemplo acima), dividindo-se dois anos (pena mínima) por oito, teríamos o aumento de três meses de reclusão por circunstância (e não nove, que seria o valor obtido utilizando-se como base de cálculo a variação da pena).

Aliás, o que me levou a escrever o post foi o fato de que recentemente tive uma sentença reformada exatamente por isso. O Tribunal considerou que o critério que eu adotei deveria ser substituído pela utilização da pena mínima do delito como base de cálculo, porque isso seria “mais benéfico ao réu”.

Obviamente que respeito os argumentos do órgão julgador. Mas achei interessante discutir a matéria aqui no blog.

Nesse passo, entendo que esse modo de agir (adoção da pena mínima como base de cálculo) me parece o mais equivocado de todos. Primeiro, porque despreza as penas máximas cominadas aos delitos. Com efeito, através desse sistema, caso todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, a pena base somente poderá ser igual ao dobro da pena mínima. Despreza-se, assim, a própria determinação do legislador, que estabelece penas mínimas e máximas que devem ser seguidas.

Por exemplo, no furto qualificado, adotando a tese “mais benéfica” ao réu, teríamos que se todas as circunstâncias judiciais fossem desfavoráveis a ele, a pena base não seria fixada no máximo legal (oito anos), mas em quatro anos, que é o dobro da pena mínima. Ou seja, através desse critério, de nada adianta o legislador dizer que a pena máxima desse crime é de oito anos, pois ela nunca será atingida.

Uma regra bastante conhecida de hermenêutica diz que o legislador nunca emprega palavras desnecessárias. Em direito penal, em se tratando de penas, isso ganha mais relevo porque, se, de fato, o legislador estabelece uma pena máxima a um delito, essa pena deve ser atingida caso o transgressor tenha contra si todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Exemplo clássico é o do peculato. A pena varia de 2 a 12 anos. E por que há tamanha variação? Porque o peculato pode se revestir de diversas circunstâncias que justificam a fixação da pena em patamares menores ou maiores. Se o objeto desviado não era de grande valor, foi um momento de bobeira do servidor, que não ostentava antecedentes e praticou o delito premido de alguma necessidade razoável (doença em família, por exemplo), é óbvio que a pena não pode superar muito os 2 anos mínimos. Mas e se foi um servidor com vários antecedentes, que planejou um sofisticado sistema de desviar dinheiro e nessa condição se apropriou de milhões de reais, e fez isso por motivos escusos (por exemplo, arrecadar dinheiro para organização paramilitar). É óbvio que nesse caso a pena base deve se aproximar do máximo, ou seja, dos doze anos.

No entanto, se adotássemos a “tese mais benéfica”, empregando a pena mínima como base de cálculo, ainda que todas as circunstâncias judiciais fossem contrárias ao réu, a pena base máxima obtida seria de quatro anos de reclusão. Seria justo isso? Evidentemente que não. Fica evidente, nesse exemplo, que o que chamo de “tese mais benéfica” dissocia-se dos objetivos da lei.

Por outro lado, essa idéia de que a adoção da pena mínima como mais benéfica ao réu é um sofisma. Nos crimes em que a pena máxima supere o dobro da pena mínima, o raciocínio é correto. Mas naqueles em que isso não ocorre, a situação é outra. Vejamos o caso do art. 89 da Lei 8.666/93. A pena mínima é de três anos e a máxima de cinco. Se utilizarmos o sistema que eu defendo (que pega por base o total da variação da pena), teremos um aumento de três meses de reclusão por circunstância desfavorável. Se utilizarmos como base de cálculo a pena mínima, o aumento por circunstância será de quatro meses e meio. Ou seja, aqui, o critério não é mais benéfico ao réu e se todas as circunstâncias judiciais fossem desfavoráveis, a pena teria de ser fixada em patamar superior ao máximo legal, o que não pode ocorrer.

Além disso, não consigo entender essa idéia recorrente na cabeça de alguns de que tudo em direito penal deve ser mais favorável ao réu. Será que é tudo mesmo? Se fosse, não precisaríamos nem fixar pena, que se dê a pena mínima então. Critério mais benéfico ao réu somente deve prevalecer quando houver possibilidade de adoção de mais de uma forma de agir, estando todas de acordo com a lei. E a adoção do sistema de exasperação tomando por base a pena mínima não me parece estar conforme a intenção do legislador, pelos motivos que expus.

Por tudo isso, o critério que atende de forma melhor, mais clara e objetiva o desiderato da norma penal é o que, na análise das circunstâncias judiciais, parte da pena mínima e a aumenta a cada circunstância judicial desfavorável, acrescendo a pena o equivalente a um oitavo do intervalo de variação de pena estabelecido pelo legislador. Através dele, efetivamente o juiz fixará a pena base entre mínimo (todas as circunstâncias favoráveis) e máximo (todas desfavoráveis), de forma transparente e permitindo questionamento e recálculo adequados na via recursal.

Essa conclusão é evidente. Mas nem todo mundo vê. Bem que o legislador poderia, então, criar um parágrafo único ao art. 59 do CP, com a seguinte redação: “na fixação da pena base o juiz partirá da pena mínima e, a cada circunstância judicial desfavorável, a aumentará no equivalente a um oitavo do intervalo de variação estabelecido no preceito secundário da norma violada”.

Enquanto isso não vem, teremos de continuar convivendo com essa disparidade de critérios que não é boa para o réu, para o direito e para a segurança jurídica.

 
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Publicado por em Agosto 30, 2008 em Artigos

 

Audiências filmadas

Sexta-feira chegou aqui em minha comarca o kit para gravação de audiências e ontem e hoje já fiz audiências gravadas.

O kit é composto de uma mesa de som, microfones e filmadora. Com ele, filma-se o depoimento da testemunha ou parte, gravando-se ao final um CD que ficará no processo. No final do dia, a secretaria grava um backup de todas as audiências realizadas no dia, resguardando-se as informações.

Já pude constatar que a novidade agiliza (e muito) a realização das audiências. Além disso, é muito melhor porque permite registrar integralmente o relato. O (arcaico) sistema de perguntas e ditado ao escrivão tinha um grande defeito: não captava com perfeição o que era dito e havia risco de alteração do sentido de um depoimento com base na forma como foi ele reduzido a termo.

Com a gravação elimina-se esse risco, prestigiando-se o tão decantado princípio da oralidade.

Acredito que iniciativas como essa, de aplicação da tecnologia à prestação dos serviços judiciais, otimizando os métodos de trabalho, possuem impacto muito maior na celeridade e na eficiência da Justiça do que as reformas constitucionais retóricas realizadas.

Tudo bem, concordo que alçar o direito à duração razoável do processo à condição tem uma força simbólica importante. Aliás, nos dias atuais, em que a interpretação pós-positivista está na moda, a inserção desse novo direito fundamental pode implicar em conseqüências jurídicas (já vi decisões na área criminal em que se considerou a longa duração do processo como circunstância atenuante genérica).

Na prática, porém, o que dita a celeridade da Justiça, além do sistema processual, é basicamente a estrutura e tecnologia.

Vejamos o caso das audiências filmadas. Posso dizer, sem medo de errar, que a nova tecnologia reduz pela metade a duração das inquirições. Consequentemente, a pauta será reduzida pela metade. Aqui em minha comarca, em que a pauta está em novembro, a conseqüência não será tão sentida. Mas em comarcas maiores, o grande gargalo do sistema judicial era a pauta de audiências. Tenho colegas que fazem audiências o dia todo e estão com suas pautas em 2010. Com a nova tecnologia, a redução da pauta cairia à metade e o processo demoraria um ano a menos para ser julgado. Ou seja, o impacto dessa mudança seria sentido na prática de forma evidente.

Outras soluções tecnológicas podem ser implantadas para agilizar ainda mais os trâmites processuais. Intimação de advogados por email e processo eletrônico, por exemplo, já são experiências em curso e que muito contribuem para reduzir custos e tempo. Isso sem falar no excelente sistema de penhora on line, que produz resultados fantásticos.

Também penso que as sessões dos Tribunais (demoradas e burocráticas) bem poderiam ser substituídas por uma forma eletrônica e simples. Imaginem, por exemplo, transformar o julgamento colegiado numa espécie de fórum de discussão. O relator lança seu voto e abre-se prazo para revisor e vogais dizerem se aderem ao voto ou têm outra posição. Findo o prazo estabelecido, proclama-se o resultado e lavra-se o acórdão somente pela ementa. Não parece mais prático?

Há muito espaço para idéias que podem, mais do que uma reforma constitucional, transformar o Judiciário e torná-lo ágil. Basta que se dê a devida atenção a isso.

Em suma, atualmente, fomentar a celeridade do Judiciário não é mais questão de reforma constitucional, mas de reforma do sistema processual (limitação de recursos e simplificação de procedimentos – sobre isso falarei qualquer dia desses em outro post) e de aplicação de tecnologia, através de idéias criativas e inovadoras. Felizmente os Tribunais têm percebido isso. Quanto mais enfoque for dado ao tema, melhores resultados obteremos.

 
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Publicado por em Agosto 27, 2008 em Magistratura

 

Justiça gratuita no curso do processo

Saiu no último informativo do STJ uma decisão interessante acerca do requerimento de Justiça Gratuita no curso do processo:

A mera declaração de pobreza é suficiente para que a parte usufrua do benefício da gratuidade de Justiça. Contudo, há situações em que tal documento não é suficiente. Na espécie, a parte vinha regularmente custeando as despesas do processo, e eventual alteração dessa situação deve, necessariamente, ser comprovada em juízo, para que se defina a gratuidade. Precedentes citados: REsp 636.353-SP, DJ 12/12/2005, e Ag 907.298-SP, DJ 21/9/2007. REsp 646.649-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/8/2008.
Enfim uma decisão sensata sobre o tema. Com efeito, se a parte tinha condições de arcar com os gastos processuais, a alteração dessa situação deve ser objeto de prova, não bastando mais a simples declaração de pobreza. Aliás, sou contrário a essa tese de que a simples declaração de pobreza, por si só, basta à obtenção do benefício. É óbvio que deve-se conceder amplo acesso à Justiça aos que não detêm recursos para tanto, mas um pouquinho mais de critério não faria mal a ninguém e aliviaria os cofres públicos, que arcam com a benesse.
Já vi decisões judiciais sustentando que o art. 4º da Lei nº 1.060/50 teria sido revogado pelo art. 5º, inciso LXXIV da CF, que diz que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
No entanto, o STF rechaçou essa tese, entendendo que houve apenas uma extensão do direito fundamental. Cito como exemplo o RE 204.305, aqui do PR, relatado pelo Min. Moreira Alves, assim ementado:
Assistência Judiciária gratuita. Alegação de revogação do artigo 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50 pelo artigo 5º, LXXIV, da Constituição. Improcedência. – A atual Constituição, em seu artigo 5º, LXXIV, inclui, entre os direitos e garantias fundamentais, o da assistência jurídica integral e gratuita pelo Estado aos que comprovarem a insuficiência de recursos. – Portanto, em face desse texto, não pode o Estado eximir-se desse dever desde que o interessado comprove a insuficiência de recursos, mas isso não impede que ele, por lei, e visando a facilitar o amplo acesso ao Poder Judiciário que é também direito fundamental (art. 5º, XXXV, da Carta Magna), conceda assistência judiciária gratuita -que, aliás, é menos ampla do que a assistência jurídica integral – mediante a presunção “iuris tantum” de pobreza decorrente da afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. – Nesse sentido tem decidido a Segunda Turma (assim, a título exemplificativo, nos RREE 205.029 e 205.746). Recurso extraordinário não conhecido.
Se a Lei nº 1.060/50 não restou revogada pela CF, também é correto afirmar que eventual revogação dessa lei não seria inconstitucional. Portanto, seria possível (e necessária), a edição de lei acrescentando alguns critérios para que se possa demonstrar claramente a hipossuficiência que justifique a concessão do benefício.
No mais, a indiscriminada concessão da Justiça Gratuita acaba gerando o ingresso de demandas desnecessárias, em que a parte resolve “arriscar”, já que nada pagará, decorrendo daí, também, a necessidade de melhor se regulamentar o tema.
 
 

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De volta

Fiquei uns dias sem postar pois tive de ir a Curitiba para a reunião dos juízes eleitorais. Bem que poderiam ter feito tudo por videoconferência, assim me poupariam de rodar 1.300 km num final de semana. De qualquer forma, foi uma boa reunião.

Me chamou a atenção, contudo, o discurso do Procurador Regional Eleitoral do Paraná que, extemporaneamente, exortava a todos para que deixem de lado a tese da inelegibilidade decorrente da vida pregressa negativa dos candidatos, ao argumento de que “quanto menos o Juiz se meter nas eleições, melhor”.

Espantoso pelo exacerbado pragmatismo. Espantoso por vir de onde veio (geralmente o MP é muito engajado em “defender” os interesses da sociedade). Espantoso, ainda, por considerar que a apreciação da vida pregressa dos candidatos e a análise da aplicabilidade do art. 14, § 9º, da CF, seja “intromissão indevida” do Judiciário. Mas tudo bem, porque o Supremo já derrubou a tese mesmo.

Durante minha ausência, surgiram duas novas súmulas do STJ. Ei-las:

Súmula 358: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

Súmula 359: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.

A súmula 359 dispensa maiores comentários, por se tratar de simples repetição do que já diz o art. 43 do CDC. A jurisprudência sempre foi pacífica em admitir a legitimidade dos órgãos de cadastro de crédito em demandas indenizatórias por negativação indevida somente quando não observado o dever de notificação prévia, que cabe ao dito órgão, e não ao credor. A discussão, por outro lado, sobre a origem da dívida, se dá apenas com o credor, não sendo parte legítima o órgão de proteção ao crédito.

Já a Súmula 358 reproduz uma orientação já assentada há algum tempo: o dever alimentar não se extingue automaticamente com o advento da maioridade. A exigência de procedimento judicial com contraditório (ainda que incidentalmente) garante a possibilidade do alimentando demonstrar a persistência de sua necessidade.

O Jornal Nacional, contudo, não entendeu muito bem a súmula e noticiou a edição de uma “nova regra” sobre pensão alimentícia. E ouviu uma advogada que disse não concordar com o posicionamento do STJ, porque poderia ocasionar o comodismo de filhos que, sustentados pelos pais, não se interessem em trabalhar e perder “a boquinha”.

Sobre isso, tenho dois comentários:

1. Não é de hoje, e todo mundo sempre comenta nos meios jurídicos, os telejornais reproduzem notícias sobre direito de forma distorcida, não por má-fé, mas por simples ignorância. O que leva o Jornal Nacional a comparar uma súmula do STJ (que decorre de reiterações de julgados) com uma nova regra, como se de lei se tratasse? Pura e simples ausência de consultoria. Fico espantado com isso. Para transmitir uma partidinha de futebol, que não repercutirá sobre a vida de ninguém (exceto dos próprios jogadores), as emissoras contratam um narrador, um ou dois comentaristas técnicos, um comentarista de arbitragem e dois repórteres. Em alguns telejornais, há também comentaristas de economia e política. Por que, então, os órgãos de comunicação não se dão ao trabalho de contratar um comentarista jurídico para melhor esclarecer as notícias que envolvem o direito (que, essas sim, repercutem sobre a vida de todos)?

2. Sobre a irresignação da advogada ouvida, não me parece que a súmula leve à acomodação dos filhos. Pelo menos aqui em minha comarca tenho entendido que o dever alimentar persiste sim, mas o alimentando deve comprovar a necessidade, que deve ser justificada. Por exemplo, se estiver estudando e não puder trabalhar, persiste o dever. Mas se, podendo, não trabalha e nem estuda, certamente ficará sem sua pensão. A súmula não alterou isso, de modo que não vejo nenhum estímulo ao ócio, mas simples prolongamento de um auxílio fundamental na formação de qualquer pessoa.

 
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Publicado por em Agosto 24, 2008 em Outros posts

 

Roubo majorado pelo uso de arma – polêmica no STJ

Saiu hoje no site do STJ:

Aumento da pena para roubo à mão armada, debate reaceso

A legalidade na fixação de pena maior a condenado por uso de arma de fogo está condicionada à comprovação do real potencial de ferir do objeto. Para tanto, é preciso apreender a arma, realizar exame pericial ou apresentar outras provas que concluam pela sua potencialidade lesiva, não podendo a decisão judicial se basear, apenas, no depoimento das testemunhas ou em opiniões subjetivas a respeito da gravidade do crime. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal do Superior (STJ) reduziu a pena de M.R.G. a pedido da Defensoria Pública de São Paulo.

M.R.G foi condenado pelo crime de roubo a cinco anos e seis meses de prisão em regime inicial fechado pelo Tribunal de Justiça paulista (TJSP). A Defensoria recorreu ao STJ alegando constrangimento ilegal, pois a decisão do TJSP manteve a “circunstância agravadora do emprego de arma de fogo, mesmo não tendo o revólver sido apreendido e periciado”. Não houve, portanto, prova de que o artefato era real e não de brinquedo nem de sua potencialidade lesiva.

Segundo o defensor público, a pena de M.R.G. foi aumentada em três oitavos sem a devida fundamentação, ou seja, sem haver elementos concretos que autorizassem a elevação. O TJSP teria mantido o regime inicial fechado baseando a decisão “na gravidade abstrata do delito cometido, contrariando as Súmulas 718 e 719 do STF, além do artigo 33 do Código Penal, que estabelece o modo semi-aberto inicial”, acrescentou a defesa.

O relator do habeas-corpus no STJ, ministro Jorge Mussi, acolheu os argumentos da Defensoria em consonância com o posicionamento adotado pelo Tribunal após o cancelamento da Súmula 174 (no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena).

“Ao prever a possibilidade de aumentar a pena descrita no artigo 157 do Código Penal, a lei trata a arma como objeto apto a lesar a integridade física do ofendido, constituindo perigo real, o que não ocorre nas hipóteses em que não há comprovação, pela necessária perícia ou por outros elementos probatórios, de seu poder lesivo, como ocorre nesse caso”, explicou o ministro.

Em seu voto, Jorge Mussi excluiu da condenação a causa especial de aumento da pena, reduzindo-a para cinco anos e quatro meses de reclusão. O ministro também determinou que o regime inicial seja o semi-aberto: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto a decisão do TJSP encontra-se em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, que fixa a pena-base no mínimo legal nos casos em que o acusado é primário e detentor de bons antecedentes”, concluiu.

Polêmica

Apesar de o voto ter sido acompanhado por unanimidade, a tese gerou debate na Quinta Turma. Para o ministro Napoleão Maia Filho, as decisões envolvendo a questão precisam ser revistas. “Está havendo uma certa liberalidade por parte do STF e do STJ nesses casos e, só hoje, já julgamos 12 casos que apresentam os mesmos argumentos de defesa”.

Para Maia Filho, o cidadão que está sendo ameaçado não pode saber se a arma vai realmente feri-lo. “O ônus da prova não pode ser da vítima, e sim do agressor. Não há como saber, no momento do roubo, se a arma é de brinquedo ou se está carregada ou não. Além disso, a arma pode servir como porrete, ou seja, ela tem a eficácia que sugere ter.”

O representante do Ministério Público Federal (MPF), subprocurador Brasilino Pereira dos Santos, afirmou estar “preocupado” com o rumo das decisões do STJ após a revogação da Súmula 174. “Concordo com o ministro Napoleão. Uma pessoa que tem uma arma apontada para ela pode até morrer de ataque cardíaco sem saber se o revólver realmente tem o poder de feri-lo ou não”, ponderou. Já para o ministro Felix Fisher, o aumento da pena para condenados por crime de roubo só pode acontecer quando fica comprovado o “perigo concreto” da arma de fogo.

O STJ, recentemente, pacificou o entendimento mencionado na notícia acima. Contudo, eu me filio à dissidência. De uns tempos pra cá, as teorias de Roxin e amigos têm tido muita influência na jurisprudência. Até comentei sobre isso num post anterior. Em síntese, os cultores dessa nova criminologia sustentam que o fundamento da incriminação tem sustentação em uma palavra: perigo. Somente incide o direito penal quando se demonstra perigo concreto de dano considerável a bem jurídico (ou, obviamente, quando o dano já se realizou).
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Com base nisso, o STJ revogou a súmula 174, entendendo que a arma de brinquedo não traz nenhum perigo extra à conduta daquele que comete o roubo. Vá lá, o entendimento é defensável. Mas há que se considerar, por outro lado, que o roubo tutela de alguma forma a paz social, além da incolumidade da vítima. E nesse ponto, como bem ressaltou o Min. Napoleão Maia Filho, a conduta de usar arma, ainda que de brinquedo, é sim mais grave, porque causa temor infinitamente maior à vítima (que vislumbra ameaça muita mais séria e potencialmente letal, até porque não sabia que a arma era de brinquedo), que pode, além de tudo, sofrer uma outra moléstia em decorrência da ameaça.
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Mas acho que não é só por aí que se pode discutir o posicionamento cada dia mais liberal do STJ. Basta que o raciocínio empregado pelos ministros seja levado a extremos. O fundamento da corrente que vem dominando a corte é de que não se justifica agravamento da pena sem acréscimo substancial de perigo ao bem jurídico. Se não há prova, portanto, de que a arma era apta a efetuar disparos, não se justifica o aumento. Beleza. Então, com base nesse mesmo entendimento, posso dizer que o emprego de arma apta a efetuar disparos, mas sem balas, não justifica a incidência da majorante, certo?
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E tem mais. Eu posso dizer, também, que se o agente usa a arma, mas não a dispara, ele não criou nenhum perigo extra, portanto, não incidiria a majorante. Como o inciso II do § 1º do art. 157 fala em emprego de arma, eu poderia sustentar que esse vocábulo demonstra que somente quando há efetivo uso da arma é que caberia o aumento da pena. Sem ele, ainda que a arma fosse apta, descabe qualificar o crime, porque o agente, com sua conduta, não acrescentou perigo maior ao bem jurídico ao abster-se de usar a arma. O raciocínio é igualmente válido e a conseqüência dele igualmente absurda: impossibilitar, na prática, a incidência da majorante do uso de arma e punir de forma igual o assaltante que comete o crime com as próprias mãos e aquele que usa arma para isso.
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Não se pode, ainda, desconsiderar uma interpretação teleológica da norma. O que pretende o legislador ao prever como causa de aumento de pena o uso de arma? Punir conduta mais grave. Por que essa conduta é mais grave? 1. Porque incute maior temor na vítima e torna a ameaça mais temível. 2. Porque desiguala assaltante e vítima. O direito penal garante a todos o exercício da legítima defesa. E esse direito pode ser exercido mais facilmente quando vítima e assaltante estão em igualdade de condições. Quando o assaltante usa arma (ou simulacro de arma), ele está em condições superiores e impede a vítima de resistir, ou seja, faz com que a vítima deixe de exercer seu direito à legítima defesa. Ao fazê-lo, agrava sua conduta e por isso merece punição maior.
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Além disso, não se pode desconsiderar que o assaltante pode usar a arma inapta ou sem balas (ou mesmo a de brinquedo) como arma branca. Com uma coronhada, ele pode matar a vítima mais eficientemente do que se usasse uma faca (que também atrairia a majorante).
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Por isso, não me parece correto dizer que o emprego de arma de brinquedo ou arma inapta ou descarregada torne a conduta do assaltante menos perigosa ou menos reprovável. O problema é que não sou ministro do STJ (felizmente para os réus e advogados de defesa, infelizmente para as vítimas e o Ministério Público).
De qualquer forma, fico feliz que o tema tenha gerado ao menos discussão naquela corte. É sinal de que nem tudo está perdido.
 
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Publicado por em Agosto 20, 2008 em Jurisprudência do STJ

 

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Meu primeiro dia sem as algemas

Não é birra minha. Eu não gostei da súmula das algemas porque achei-a inconstitucional, viciada do começo ao fim. Mas hoje, primeiro dia de audiências de réus presos após a “sessão histórica” do STF, senti seus efeitos nefastos.

Eu havia marcado audiência num procedimento de apuração de situação de risco. Constava dos autos que o pai se embriagava e agredia os filhos. Marquei audiência para ouvi-lo hoje e entre a data em que foi designada audiência (semana passada) e a data de hoje o pai foi preso em flagrante por lesões corporais contra a esposa.

Em tese não era pessoa perigosa. O carcereiro, então, desceu o réu da viatura, em frente ao fórum, e tirou-lhe as algemas. Não deu outra: em cinco segundos, o réu já estava correndo lá na esquina, a polícia atrás e umas dez pessoas em frente ao Fórum assustadas.

Ainda bem que esse réu só tentou fugir, não tentou agredir ninguém. Melhor ainda que ele foi prontamente recuperado (o carcereiro foi ágil).

De qualquer forma, passado o susto, fica a sensação de gratidão aos Ministros do STF. Valeu pela contribuição à consolidação do estado democrático de direito! Venham aqui fazer audiência de réus presos comigo um dia desses, será um enorme prazer.

 
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Publicado por em Agosto 18, 2008 em Magistratura