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O STJ e as majorantes do roubo

25 Jul

O STJ sempre manteve firme jurisprudência no sentido de que o percentual de aumento da pena, no caso do roubo majorado (ou qualificado, embora não se trate de qualificadoras), variaria de acordo com o número de majorantes presentes no caso. Seguia-se o entendimento do seguinte julgado:

Na hipótese de existir concurso de causas de aumento da pena prevista para o crime de roubo, para evitar tratamento igual para situações diferentes, em princípio, a menor fração de aumento previsto no § 2º do art. 157 do Código Penal deve ser destinada ao caso de apenas uma qualificadora; havendo duas, a majoração deve ser de 3/8; existindo três, eleva-se em 5/12; em se tratando de quatro, o aumento deve ser de 11/24; e, por fim, verificada a concorrência das cinco causas de aumento previstas, o acréscimo deve alcançar o patamar máximo, ou seja, a metade. (STJ – HC 200500404806 – (42459 SP) – 5ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJU 10.10.2005 – p. 00403)

Ocorre que, de uns tempos para cá, a corte mudou seu entendimento. Passou-se a entender que a simples quantidade de majorantes não basta para autorizar aumento superior a um terço. Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE DUAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Para aumento acima do patamar mínimo, em virtude de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, incisos I e II do CP, é necessária a devida fundamentação baseada em circunstâncias concretas, e não simples constatação de existência de duas majorantes.
Ordem concedida.
(HC 102.866/MG, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.05.2008, DJ 23.06.2008 p. 1)

O  Ministro Hamilton Carvalhido, no HC nº 24.589/RJ, de sua relatoria, publicado em 17/3/2003, esclareceu que “a consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena

Rcolhido a minha insignificância, tenho severas restrições a esse novo entendimento:

1. Em primeiro lugar, a jurisprudência do STJ, ultimamente, oscila mais que previsão do tempo: num dia, entende-se uma coisa; no outro, entende-se totalmente o contrário. Exemplo clássico é o do roubo qualificado pelo emprego de arma: antes, arma de brinquedo bastava para configurar a majorante (e tratava-se de entendimento sumulado); agora, além de ter de ser arma de verdade, há necessidade de ocorrer apreensão e perícia da arma, demonstrando sua eficiência e potencialidade lesiva (esse tema será assunto de um post futuro).

O que se conclui disso é que não adianta querer seguir jurisprudência dominante em Tribunais Superiores, em especial do STJ, porque não há a mínima confiabilidade ou previsibilidade na manutenção dos entendimentos daqueles sodalícios.

Eu procurava seguir a jurisprudência dos Tribunais Superiores, ressalvando meu entendimento pessoal, por razões de segurança jurídica, buscando manter uniformidade de posicionamento entre os órgãos judiciários. Mas essa vacilação das cortes supremas está me levando a adotar postura contrária: vou passar a seguir mais meu entendimento, ainda que contrário à orientação da jurisprudência das cortes superiores, pois assim meus julgados serão menos voláteis.

Afora isso, nota-se nenhum apreço do STJ pela manutenção de uma tradição em seus julgado: chegou um ministro novo, modifica-se toda uma jurisprudência consolidada, sem qualquer alteração fática ou legislativa superveniente, tão-só pela feliz idéia do novo ministro em divergir. Desprezam-se, assim, todos os milhares de julgados anteriores daquela corte (e os que se repetiram nas instâncias inferiores) em favor de uma nova idéia trazida por um recém chegado (não estou combatendo o dinamismo dos entendimentos dos Tribunais; a jurisprudência tem que evoluir sim; mas estabilidade também é algo a se perseguir).

2. Mas falemos desse novo entendimento. Por que resisto a ele?

Primeiro, por uma razão óbvia e matemática: dois é maior que um. Um roubo duplamente qualificado é, obviamente, mais grave que um roubo unicamente qualificado. É algo elementar, ninguém precisa ser doutor em direito para chegar a essa conclusão. Assaltar alguém usando arma é menos grave do que assaltar alguém usando arma e em co-autoria com outra pessoa.

Mas, podem dizer os defensores do novo entendimento, no primeiro caso pode haver emprego de uma metralhadora e no segundo, a despeito do concurso de pessoas, empregar-se uma garrucha. Assim, o primeiro roubo seria mais grave. Ocorre que essa circunstância deve ser considerada como circunstância do crime, que integra o rol de circunstâncias judiciais, analisadas na primeira fase da dosimetria da pena, e não na terceira, como é o caso das majorantes.

3. Também não me sensibiliza o argumento de que o aumento “tabelado” da pena em razão da quantidade de majorantes seja expressão de “responsabilidade penal objetiva”. Ocorre que há dados que circundam o delito e que são aferíveis e consideráveis de forma objetiva (o que, aliás, é muito mais seguro do que a aferição subjetiva, esta sim sujeita a variações de entendimento não passíveis de revisão segura pelos órgãos recursais).

Sendo assim, considerar circunstâncias, de forma objetiva, não significa, de forma alguma, empregar a responsabilidade penal objetiva (que consistiria, em tese, na imputação de delitos sem consideração de elemento volitivo – culpa ou dolo).

Aliás, o próprio STJ emprega essa análise objetiva de circunstâncias em outras hipóteses, sem cogitar tratar-se de responsabilização penal objetiva. Vejamos o caso do crime continuado. A corte entende, em firme orientação, que “o aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Qualquer outro critério, subjetivo, viola o texto legal enfocado. In casu, como foram quatro os crimes praticados, o aumento deve dar-se na fração de 1/4 (um quarto) (Precedentes do STF e do STJ)” (REsp 766.257/SC, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 378).

O raciocínio, aqui, é o mesmo: crime continuado é ficção jurídica, punindo-se todos os crimes com a pena de um só, aumentada de um sexto a dois terços. Mas qual percentual a empregar? Bom, como praticar três crimes em continuidade é mais grave que praticar dois, deve-se punir mais fortemente aquele que pratica mais condutas. E porque nas majorantes do roubo essa forma de pensar não é (mais) válida? Incorrer em duas majorantes não é mais grave que incorrer em uma só? Por que, em relação ao roubo, o STJ considera esse raciocínio “responsabilização objetiva” e no crime continuado ele continua prestigiando-o como válido?

Certamente, a resposta à última questão é simples: porque o novo entendimento do STJ quanto às majorantes do roubo é inconsistente e despreza a lógica.

4. Adotar o novo entendimento do STJ é ignorar o fato de que o legislador estabeleceu as diversas situações que devem agravar a pena e que quem incorre em mais de uma dessas situações viola a lei com mais gravidade do que aquele que incorre em apenas uma.

Pensem o contrário: como explicar àquele que assalta em concurso de pessoas que a pena do crime dele será aumentada da mesma forma que aquele que cometeu crime em companhia de outra pessoa, ambos armados e que privaram a liberdade da vítima?

Flagrante, nesse caso, a violação ao princípio da individualização da pena, que também se realiza através de aferições objetivas de circunstâncias.

5. Por fim, tenho uma última crítica. Nestes tempos modernos, em que muito se fala acerca de concisão das decisões judiciais (e dos arrazoados dos advogados também), o STJ resolve utilizar esse novo entendimento, de inspiração no direito canônico. Sim, porque, de acordo com o STJ, para o juiz demonstrar que dois é mais que um e que duas majorantes merecem punição maior que uma, não basta que recorra à lógica e à matemática; agora, o magistrado tem que rezar uma missa, fazer um mega sermão e explicar, então, por qual motivo vai punir mais fortemente na situação.

Talvez, se simplificássemos o raciocínio jurídico (e consequentemente a fundamentação), chegaríamos a um resultado mais consistente, mais compatível com a lógica e menos cheio de firulas (e ainda pouparíamos tempo e promoveríamos a celeridade).

Mas, como eu disse acima, o STJ pegou gosto em inventar teses…cada dia chega uma nova…aguardemos a próxima…só sei que eu não a seguirei mais de forma cega…quem quiser que prepare o REsp.

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5 Comentários

Publicado por em Julho 25, 2008 em Jurisprudência do STJ

 

5 responses to “O STJ e as majorantes do roubo

  1. João Luiz

    Julho 31, 2008 at 12:26 am

    Uma corte volátil só favorece os advogados.
    Isso quer dizer que prevalecerá, na maioria das vezes, a tese do risco 50%, mesmo em casos de manifesta improcedência.
    Considero ser de extrema mediocridade pensar desta forma; mas é a realidade, infelizmente.

     
  2. João Luiz

    Julho 31, 2008 at 12:27 am

    Uma corte volátil só favorece os advogados.
    Isso quer dizer que prevalecerá, na maioria das vezes, a tese do risco 50%, mesmo em casos de manifesta improcedência.
    Considero ser de extrema mediocridade pensar desta forma; mas é a realidade, infelizmente.
    Vale a ressalva de que este comentário prevalece nas causas de natureza cível.

     
  3. euzinha

    Abril 19, 2013 at 2:08 am

    admirei muito seu trabalho, não é qualquer pessoa que presta esta assessoria que aqui está. sou advogada recém formada e estou muito entusiasmada com nosso direito penal, mas como é sabido, ele sempre nos prega peças. Desta forma ficaria lisonjeada se V.Sa me esclarecesse algumas duvidas.
    Trata-se de um cliente problemático que adquiri logo no início da carreira, mas não desanimo e sim me alegro… este cidadão foi preso por crime de roubo qualificado, ficou detido quatro meses e evadiu-se da cadeia municipal, o andamento do processo prosseguiu, ouviu-se os demais acusados e tempos após o cliente foi recapturado procedendo o interrogatório do mesmo. um mês após ser recapturado tornou fugir da delegacia, sendo recapturado há um mês. a sentença condenatória saiu há algumas semanas, mas no processo ainda não há nada com relação a prisão do meu cliente. ocorre que foi condenado à 6 anos e 20 dias multa, e pretendo recorrer. v. Sa acha que vale a pena recorrer? Nesta ultima prisão ele está sendo acusado de novos assaltos, mas nega a autoria, eu poderia solicitar que o encaminhasse ao presidio ou tenho que espera elucidar estes novos crimes à ele imputado?

     

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