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A busca pela integridade da jurisprudência deve partir de cima

Muito se tem falado a respeito da necessidade de se construir uma jurisprudência íntegra. Por íntegra, entenda-se uma jurisprudência previsível, que irradie decisões compatíveis entre si, que falem a mesma língua e sigam num só caminho.

Por mais que se preze a liberdade do magistrado para decidir livremente – afinal, esse é um corolário do Estado de Direito -, tem-se cada vez mais reconhecido que é preciso garantir ao jurisdicionado respostas uniformes. Processo judicial não pode ser loteria, de modo que o destino da demanda oscile ao sabor do órgão julgador sorteado para decidi-la.

Sobretudo em tempos como os presentes, em que há massificação de ações, a definição de padrões de julgamento para certas questões recorrentes impõe que, uma vez estabelecida a decisão de uma corte superior, as instâncias inferiores, ainda que discordando, a ela adiram.

Não vou entrar no mérito dos defeitos ou qualidades desse sistema; o fato é que caminhamos para ele, e a adoção dos recursos representativos de controvérsia, das súmulas vinculantes e da repercussão geral é simbólica desses novos tempos. A respeito, sugiro a leitura da obra Precedentes Obrigatórios, de Luiz Guilherme Marinoni.

Porém, embora estejamos todos cansados de ler e debater a respeito, o fato é que ainda se verificam casos do que o Ministro Luís Felipe Salomão chama de “rebeldia judiciária”. Recentemente, julgando o REsp. 1.163.267, pela Quarta Turma do STJ, anotou Sua Excelência:

De fato, a dispersão jurisprudencial deve ser preocupação de todos e, exatamente por isso, tenho afirmado que, se a divergência de índole doutrinária é saudável e constitui importante combustível ao aprimoramento da ciência jurídica, o dissídio jurisprudencial é absolutamente indesejável.

É inegável que a dispersão jurisprudencial acarreta – quando não o perecimento do próprio direito material – a desnecessária dilação recursal, com perdas irreversíveis de toda ordem ao jurisdicionado e ao aparelho judiciário.

O problema é que, muitas vezes, o próprio STJ tem deixado de seguir seus próprios julgados – e, o que é mais grave, várias vezes fixados em recursos repetivivos.

Recentemente, recebi um processo que retratava isso.

A Segunda Seção do STJ, julgando o REsp. 1.201.662, assentou, pelo rito dos recursos repetitivos, que não cabe o manejo de ação de prestação de contas quanto a contratos de financiamento, porque, em casos tais, não há administração de bens alheios.

Aplicando esse entendimento, extingui sem resolução de mérito uma ação de prestação de contas. A apelação contra essa sentença foi desprovida pelo TJPR, pelo mesmo fundamento. Tudo ia bem, afinal, tendo o STJ fixado uma tese pelo rito do art. 543-C do CPC, cabe a todas as instância judiciais segui-la (ou fazer o distinguishing ou o overruling, em casos específicos).

Porém, aviado Recurso Especial, o relator, no STJ, deu provimento, monocraticamente, ao argumento de que o entendimento pacífico da Terceira Turma era no sentido de que cabia ação de prestação de contas em face de contratos de financiamento. Não se atentou, porém, que esse entendimento restou suplantado pela uniformização operada pela Segunda Seção. Decidiu contra recurso repetitivo de seu próprio tribunal.

Não bastasse esse episódio, deparei-me hoje com outro exemplo. Menciono o caso aqui não como crítica aos votos – de forma alguma cabe a mim fazê-lo, mas como registro de que a divergência jurisprudencial injustificada não se dá apenas de uma instância para outra, mas, por vezes, dentro do próprio tribunal.

Em maio deste ano, a Segunda Seção do STJ decidiu, no rito dos recursos repetitivos, que compete ao devedor adiantar os honorários periciais da fase de liquidação de sentença por arbitramento. Eis a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL.
TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ENCARGO DO VENCIDO.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: (1.1) “Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos”.
(1.2) “Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial”.
(1.3) “Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais “.
2. Aplicação da tese 1.3 ao caso concreto.
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1274466/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 21/05/2014)

O julgado é claríssimo: a) se houver liquidação por simples cálculos, não se pode cobrar do devedor os honorários do contador contratado de forma particular para confecção da memória para o exequente; b) se houver liquidação por arbitramento, os honorários do perito nomeado pelo juiz devem ser adiantados pelo devedor.

Pois em agosto o tema voltou à pauta da Corte, desta vez na Quarta Turma, com o Agravo em Recurso Especial nº 454.119/MS, tendo por relator o Min. Luís Felipe Salomão. Discutia-se a mesma coisa: saber quem deve, em liquidação de sentença por arbitramento, adiantar os honorários periciais.

A conclusão parecia óbvia: à luz do que decidido no REsp. 1.274.466/SC, caberia ao devedor fazê-lo, certo? Não. Decidiu a Quarta Turma do STJ (cujos julgadores integram a Segunda Seção e votaram no precedente acima citado) que cabe ao exequente adiantar os honorários periciais.

Teria a Quarta Turma cometido ato de rebeldia judicial, afastando a incidência do precedente firmado em recurso repetitivo? Não! pelo contrário. Ela aplicou o aludido precedente, que foi citado no voto condutor do julgado, mas chegou a conclusão diametralmente oposta. Confira-se o voto do eminente relator:

1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão em que se deu parcial provimento ao recurso especial, o qual, por sua vez, fora manejado contra acórdão assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO. DOCUMENTOS NOVOS. RATEIO HONORÁRIOS PERITO. LITIGÂNCIA MÁ-FÉ.
A fragilidade dos elementos existentes nos autos autoriza a realização de perícia técnica para apuração dos lucros cessantes constituídos no título judicial objeto do cumprimento de sentença.
É perfeitamente adequado o rateio do valor relativo à antecipação do pagamento dos honorários periciais quando os litigantes apresentam teses que justificam definir as controvérsias delas decorrentes.
Somente a comprovada intenção característica da litigância de má-fé autoriza a aplicação da penalidade correspondente (fl. 700).
————————————————

Nas razões do recurso especial a ora agravada sustentara ofensa ao art. 475-E do CPC, em razão da impossibilidade de comprovação de fato novo mediante perícia, inclusive porque os autos estão desprovidos de documentação que possibilite a apuração dos lucros cessantes. Também apontara violação ao art. 33 do CPC, no que concerne ao rateio para o pagamento de honorários periciais.

O recurso especial foi parcialmente provido para excluir a determinação de rateio dos honorários periciais, para o fim de apuração do quantum em fase de liquidação de sentença.

Agora, no agravo regimental, a parte contrária aduz desacerto na exclusão do rateio dos honorários periciais, afirmando que a sentença objeto de liquidação foi de parcial procedência, logo a agravada também foi sucumbente na fase de conhecimento, razão pela qual deveria arcar conjuntamente com os honorários periciais.

É o relatório.

2. Equivoca-se a parte ora agravante, pois baralha a responsabilidade pela antecipação dos honorários periciais com ônus da sucumbência, pelos quais a parte vencida deve restituir à vencedora os valores gastos com custas processuais de um modo geral.

No caso em exame, o processo encontra-se na fase de liquidação de sentença, tendo a controvérsia se estabelecido no ponto referente à responsabilidade pelo adiantamento dos honorários do perito chamado aos autos para apurar-se o quantum devido.

Tal discussão, com efeito, não guarda nenhuma relação com a reciprocidade da sucumbência ocorrida na fase de conhecimento, porquanto o decaimento parcial de ambos os litigantes é considerado para a determinação do alcance da condenação e da responsabilidade pelas custas processuais e honorários relacionados à primeira fase.

Assim, para o desate da controvérsia aqui analisada, aplica-se o entendimento sólido neste Tribunal no sentido de descaber “transferir do exeqüente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora os cálculos de liquidação de sentença” (EREsp 541.024⁄RS, Rel. Ministra Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 15⁄2⁄2006).

No mesmo sentido são os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1219794⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2013; AgRg no REsp 1322755⁄SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13⁄11⁄2012.

Recentemente, a mesma tese foi abraçada em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ENCARGO DO VENCIDO.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: (1.1) “Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos”.
(1.2) “Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial”.
(1.3) “Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais “.
2. Aplicação da tese 1.3 ao caso concreto.
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1274466⁄SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14⁄05⁄2014, DJe 21⁄05⁄2014)
————————————————

Portanto, a decisão ora impugnada deve ser mantida.

Advirta-se, finalmente, que a recalcitrância recursal, com o propósito de dedução de teses manifestamente contrárias à jurisprudência consolidada, renderá ensejo à aplicação de multa processual (arts. 538, parágrafo único, e 557, § 2º, do CPC), além de condenação por litigância de má-fé (arts. 17 e 18 do CPC).

3. Agravo regimental não provido.

Percebam, então: em quatro meses, dois órgãos do mesmo STJ (um dos quais compõe o outro, porque a Segunda Seção é integrada pelos julgadores da Terceira e da Quarta Turma) tomaram decisões em sentidos opostos, invocando, no último caso, o precedente anterior que dizia exatamente o contrário.

Não se sabe se isso se deu por não ter havido a adequada compreensão, pelos eminentes julgadores da Quarta Turma, da conclusão firmada no precedente da Segunda Seção (e acredita-se que isso aconteceu, porque não foi mencionada qualquer distinção ou argumento que conduzisse à superação daquela tese). O fato é que esse tipo de situação gera perplexidade não apenas para o jurisdicionado, mas para os magistrados de piso e os próprios advogados, que não sabem qual é o entendimento a ser seguido.

Portanto, é inegável que a integridade da jurisprudência deve ser buscada, e a uniformização de entendimentos é o caminho necessário a ser seguido. Concorda-se que é prejudicial a divergência jurisprudencial entre instâncias diferentes quanto a matérias sedimentadas, conquanto se reconheça a liberdade de convicção do julgador.

Porém, antes de exigir dos magistrados de instâncias inferiores a submissão às teses por eles fixadas, devem os Tribunais Superiores instituir mecanismos de controle efetivo do cumprimento, por eles mesmos, dos precedentes que a própria corte fixou. Do contrário, caso nem o Tribunal Superior siga seus próprios precedentes, jamais atingiremos um grau mínimo de integridade na jurisprudência.

 
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Publicado por em Outubro 22, 2014 em Artigos

 

DECISÃO – Dever do Estado de arcar com honorários advocatícios de curador especial de parte ausente

Vistos etc.

1. (…) ingressou com execução de título judicial em face do ESTADO DO PARANÁ, narrando, em síntese, ter sido nomeado para atuar como curador especial de réu citado por edital em ação de usucapião, sobrevindo sentença que condenou o Estado do Paraná a arcar com seus honorários. Pediu a citação do réu e a posterior expedição de requisição de pequeno valor.

1.1 Citado (seq. 25), o réu apresentou exceção de pré-executividade (seq. 26), sustentando, em síntese: i) ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda; ii) violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o executado foi condenado em processo do qual não tomou parte; iii) ausência de prestação integral dos serviços advocatícios; iv) ausência de regulamentação da matéria; v) não aplicabilidade da regra do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994 ao curador especial nomeado para a defesa de réu citado por edital; vi) gratuidade do exercício da curadoria dos ausentes por advogados; vii) impossibilidade de fixação de honorários nas execuções de título judicial em face do Estado. Pediu a extinção da execução.

1.2 Impugnação pelo exequente no seq. 31, pugnando pela rejeição da exceção de pré-executividade.

1.3 O exequente juntou novos documentos aos autos no seq. 36, manifestando-se a respeito o executado no seq. 41.

É o relatório.

2. Cuida-se de execução contra a fazenda pública fundada em sentença que condenou o Estado do Paraná a arcar com os honorários de curador especial.

2.1 Conforme se observa do documento constante do seq. 36.2, o exequente foi nomeado curador especial nos autos de ação de usucapião nº (…), constando no item 3 da decisão de nomeação o seguinte:

         3. Deixo de determinar o pagamento antecipado dos honorários do Sr. Curador, por ser a autora beneficiária da gratuidade processual.

2.2 Posteriormente, foi proferida sentença (seq. 36.3), em que se consignou, expressamente:

         Por outro lado, impõe-se atribuir à autora os encargos da sucumbência, por força do princípio da causalidade, uma vez que os réus não apresentaram resistência ou oposição à pretensão deduzida na inicial. Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. SUCUMBÊNCIA. NÃO OPOSIÇÃO DE RESISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não havendo oposição de resistência à pretensão do autor por parte daquele que figura como proprietário do imóvel perante o Registro Imobiliário, não há razão alguma que justifique a sua condenação ao pagamento de custas e honorários em sede de ação declaratória de domínio por usucapião. 2. Apelação a que se dá provimento. (TJPR – 17ª C.Cível – AC 668709-0 – Telêmaco Borba –  Rel.: Francisco Jorge – Unânime – J. 20.04.2011)

Por fim, os honorários do Sr. Curador Especial deverão ser suportados pelo Estado do Paraná, por força do disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, uma vez que a autora é beneficiária da gratuidade processual. Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Paraná:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ­ Apelação cível –  Omissão ­ Inexistente ­ Paralelo entre  curador especial e defensor dativo ­ Ausência  de defensoria pública no Estado ­ Honorários  advocatícios pagos pelo Estado ­  Possibilidade ­ Mera insatisfação com a  manutenção da condenação ao pagamento da  verba. Embargos rejeitados.

(TJPR – 3ª C.Cível – EDC 827869-9/01 – Ponta Grossa –  Rel.: Dimas Ortêncio de Melo – Unânime – J. 27.03.2012)

2.3 Na parte dispositiva do julgado, determinou-se:

         Condeno o Estado do Paraná, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, a arcar com os honorários do Sr. Curador Especial, que fixo, observada a Tabela da OAB (item 4.5.1), em R$ 3.000,00 (três mil reais).

2.4 Da leitura do relatório da sentença e da análise da ata de audiência juntada no seq. 36.5, é possível observar que o exequente promoveu o acompanhamento da integralidade do processo, apresentando contestação pelos réus ausentes e acompanhando a audiência. Portanto, tais documentos bem demonstram a efetiva prestação de serviços por parte do exequente, a justificar a percepção de honorários, que lhe foram atribuídos em sentença.

2.5 Se, de um lado, está bem demonstrado o direito do exequente a receber os honorários – prestou serviços a juridicamente necessitados -, de outro, é patente o dever do Estado em arcar com esses honorários.

2.6 A gênese desse dever tem assento constitucional, uma vez que o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, expressamente determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

2.7 A norma é clara: compete ao Estado, e não a particulares, prestar assistência jurídica gratuita aos juridicamente necessitados. A rigor, essa prestação deve ser disponibilizada pela Defensoria Pública, “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

2.8 Com efeito, o art. 4º, inciso XVI, da Lei Complementar nº 80/1.994, que disciplina a organização da Defensoria Pública, dispõe competir àquele órgão “exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei”.

2.9 Assim, a rigor, a função desempenhada pelo exequente nos autos de usucapião nº 27/2008 competia à Defensoria Pública Estadual. Contudo, é fato notório (art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil) que o Estado do Paraná, mesmo após passados vinte e quatro anos de vigência da atual Constituição Federal, ainda não dispõe de Defensoria Pública estrutura e organizada.

2.10 Isso torna necessária a convocação de advogados particulares que possam fazer as vezes da Defensoria Pública, patrocinando causas de juridicamente necessitados e ausentes.

2.11 O legislador federal, prevendo esse quadro de inércia dos entes federativos, estabeleceu a solução para esse tipo de situação, em que advogados particulares são chamados a trabalhar a fim de suprir omissões da Defensoria Pública, editando, a respeito, o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1.994:

         Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

2.12 Portanto, de lege lata, havendo atuação, em processo judicial, de advogado fazendo as vezes da Defensoria Pública, impõe ao Juiz fixar honorários nem favor daquele profissional, a serem pagos pelo Estado. Esse raciocínio se aplica a qualquer atuação de advogado no lugar da Defensoria Pública, tanto atuando como defensor dativo quanto como curador especial.

2.13 A argumentação, por outro lado, de que os honorários do curador especial constituem despesa processual que deve ser arcada pela parte contrária não socorre ao executado no caso concreto.

2.14 É que, embora correto o raciocínio (embora seja predominante o entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná em sentido contrário, a saber, de que compete ao Estado o pagamento dos honorários do curador especial nomeado ao réu ausente[1]), o fato é que, no caso dos autos, a parte que deveria arcar com a despesa processual (honorários do curador especial) era beneficiária da gratuidade processual. Diante disso, retornamos ao ponto inicial do raciocínio até aqui desenvolvido: tendo o Estado prometido, em cláusula pétrea da Constituição Federal, garantir a assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados, deve cumprir com a prestação, arcando com todos os custos inerentes a essa assistência.

2.15 No caso especial do Estado do Paraná, é de se destacar que tal ente federativo expressamente aderiu a esse compromisso de arcar com os custos da gratuidade processual, tanto é assim que estabeleceu tal compromisso como um de seus objetivos fundamentais. Eis o que dispõe o art. 1º, inciso IV, da Constituição Estadual:

Art. 1°. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos:

(…)

IV – a garantia da aplicação da justiça, devendo prover diretamente o custeio da gratuidade processual aos reconhecidamente pobres, nos termos da lei.

2.16 O teor da norma constitucional é claríssimo: compete ao Estado do Paraná prover diretamente o custeio da gratuidade processual, o que afasta a tese de ser necessário o ajuizamento de demanda própria em face do Estado para cobrar o que ele, de antemão, já prometeu custear diretamente.

2.17 Assim, tanto o ajuizamento autônomo de ação de cobrança quanto a própria regulamentação específica acerca da forma de pagamento são despiciendos, porque tanto o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1.994 quanto o art. 1º, inciso IV, da Constituição Estadual fornecem todos os elementos necessários ao balizamento da questão: i) o Estado deve prover diretamente os custos da gratuidade; ii) sendo necessária a atuação de advogado para o patrocínio de causa de juridicamente necessitado, faz ele jus a honorários que devem ser pagos pelo Estado e fixados de acordo com a Tabela elaborada pela Ordem dos Advogados do Brasil.

2.18 Como não há outro caminho a seguir, ou seja, sempre os honorários serão fixados, ex vi legis, de acordo com a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, não há necessidade de instauração de litígio, de ação própria, porque o resultado sempre será o mesmo: o Estado pagará os honorários no valor tabelado. O Superior Tribunal de Justiça tem sufragado esse entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB.

1. A tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB deve ser aplicada para estabelecer a verba honorária dos advogados designados para atuar como assistentes judiciários de partes beneficiadas pela concessão da justiça gratuita, na impossibilidade da Defensoria Pública. Art. 22 da Lei nº 8.906/94. (EDcl no Ag 502.054/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 10.05.04).
2. Recurso especial provido.
(REsp 915638/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007, p. 266)

2.19 Daí porque se mostra plenamente possível abreviar esse iter, como manda a lei, fixando-se os honorários diretamente no processo em que houve a atuação profissional.

2.20 A jurisprudência pátria é farta em precedentes a enunciar a responsabilidade do Estado pelo pagamento de honorários de advogado convocado a atuar no patrocínio de interesses de juridicamente necessitado.

2.20.1 Do Supremo Tribunal Federal, colhem-se os seguintes precedentes sobre o tema:

EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Processo criminal. Réu pobre. Defensor dativo. Nomeação. Honorários de Advogado. Verba devida pela Fazenda Estadual. É devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
(RE 225651 AgR, Relator(a):  Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 16/12/2004)

EMENTA: – Recurso extraordinário. – O dever de assistência judiciária pelo Estado não se exaure com o previsto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição, razão por que o reconhecimento, no caso, da responsabilidade dele pelo pagamento à recorrida pelo exercício da curadoria especial, a que alude o artigo 9º, II, do C.P.C., não viola o disposto no referido dispositivo constitucional, por não se estar exigindo do Estado mais do que a Carta Magna lhe impõe. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 223043, Relator(a):  Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 21/03/2000)

2.20.2 O Superior Tribunal de Justiça é ainda mais fecundo em julgados sobre a matéria. Colaciono alguns deles:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO A DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA.
– A deficiência na fundamentação do apelo por ausência de demonstração da ofensa alegada enseja a aplicação do verbete n. 284 da Súmula do STF.
A jurisprudência do STJ entende que o Estado deverá suportar o pagamento dos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado pelo juiz ao réu juridicamente hipossuficiente, nos casos em que não houver Defensoria Pública instalada ou quando for insuficiente para atender à demanda da circunscrição judiciária.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 173.920/PE, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, DJe 07/08/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA O ESTADO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO COM BASE NA TABELA DA OAB.
1. Segundo entendimento assente nesta Corte, o advogado dativo nomeado na hipótese de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço, ou de defasagem de pessoal, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, de acordo com os valores da tabela da OAB. Precedentes: AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe de 24.4.2008; REsp 898.337/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.3.2009; AgRg no REsp 888.571/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20.2.2008.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1225967/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011)

2.20.3 A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná é no mesmo sentido:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. COBRANÇA. DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22, § 1º. ARBITRAMENTO COM BASE NA TABELA DA OAB. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA NESTA AÇÃO. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA. 1. Em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativamente à questão do exercício da curadoria ou da advocatícia dativa, cabe o pagamento de verba honorária quando ausente a defensoria pública na Comarca, uma vez que neste caso o advogado vem garantir o direito de defesa de pessoas carentes, suprindo assim a ausência do Estado. 2. Reconhecida a insuficiência financeira de réus e nomeado o autor apelado para exercer a sua defesa dativamente, presumiu-se dessa forma que os beneficiados eram pessoas pobres em sua acepção jurídica, cuja presunção não foi ilidida pelo apelante, na forma do inciso II do artigo 333 do CPCivil. Apelação Cível desprovida. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0464844-4 – Colorado – Rel.: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – Unanime – J. 22.07.2008)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. Assistência judiciária gratuita. Curador processual nomeado. Interdição decretada. Honorários advocatícios arbitrados em favor do curador processual no montante de R$ 540,00. Inexistência de defensoria pública na comarca. Omissão do poder público. Parte autora beneficiária da justiça gratuita. Obrigação do estado do paraná. Inteligência do artigo 3° da Lei n° 1.060/50 e artigo 22, §1º do Estatuto da Advocacia. Recurso conhecido e desprovido.
(TJPR – 12ª C.Cível – AC 970294-1 – Mangueirinha –  Rel.: Osvaldo Nallim Duarte – Unânime – J. 28.11.2012)

2.21 Importante rememorar (embora já dito acima), que essa obrigação do Estado pode ser reconhecida e liquidada no bojo da sentença da própria ação em que havida a atuação profissional do advogado, independentemente do ajuizamento de ação de cobrança. Isso porque tanto a Constituição Estadual quanto a Lei nº 8.906/1.994 assim determinam, dispensando a instauração de litígio próprio, na exata medida em que a remuneração ao advogado é simples mecanismo de operacionalização da assistência judiciária gratuita e integral preconizada na Constituição Federal.

2.22 A respeito, convém transcrever elucidativa passagem do voto do Excelentíssimo Juiz de Direito Substituto em 2º Grau, Dr. Osvaldo Nallim Duarte ao relatar a Apelação Cível nº 970.294-1, da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná (cuja ementa foi citada acima, no item 2.20.3 desta sentença):

         Vale mencionar que o fato do Estado do Paraná não ter participado da relação processual não o exonera do pagamento dos honorários ao defensor, eis que, além do fato da parte ser beneficiária da justiça gratuita, descumpriu o dever público de instituir a Defensoria Pública, a fim de garantir o livre acesso ao Poder Judiciário e o direito à própria justiça, nos termos do artigo 134 da Constituição Federal.

Dessa forma, não há que se falar em ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tampouco ao artigo 472 do Código de Processo Civil.

Assim, perfeitamente possível, legal e justo que a advogada obtenha a devida remuneração pelo serviço desempenhado, suprindo a omissão do Executivo estadual, tanto em virtude da ausência de Defensoria Pública na comarca, bem como em virtude da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita.

2.23 Cabe registrar, ademais, que o próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido a força executiva da sentença que condena o Estado a pagar honorários ao defensor dativo, ainda que não tenha havido participação do Estado na fase de conhecimento que culminou com a formação do título. É o que se vê dos seguintes precedentes:

 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATUAÇÃO COMO DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA OU QUADRO INSUFICIENTE AO ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR SENTENÇA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA NO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO APELO EXCEPCIONAL.
1. Agravo regimental interposto pelo Estado de Minas Gerais contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento com base na jurisprudência do STJ.
2. É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos do § 1º do art. 22 da Lei n. 8.906/94, o advogado que atuar como assistente judiciário de pessoas necessitadas, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, segundo os valores da tabela da OAB.
3. A jurisprudência deste Sodalício é pacífica no sentido de que a sentença que fixa a verba honorária em processo no qual atuou o defensor dativo faz título executivo judicial certo, líquido e exigível.
4. Precedentes: REsp n. 893.342/ES, Primeira Turma, DJ de 02/04/2007; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp n. 840.935/SC, Primeira Turma, DJ de 15/02/2007; REsp n. 493.003/RS, Segunda Turma, DJ de 14/08/2006; REsp n. 686.143/RS, Segunda Turma, DJ de 28/11/2005; REsp n. 296.886/SE, Quarta Turma, DJ de 01/02/2005; EDcl no Ag n. 502.054/RS, Primeira Turma, DJ de 10/05/2004; REsp n. 602.005/RS, Primeira Turma, DJ de 26/04/2004; AgRg no REsp n. 159.974/MG, Primeira Turma, DJ de 15/12/2003; REsp n. 540.965/RS, Primeira Turma, DJ de 24/11/2003; RMS n. 8.713/MS, Sexta Turma, DJ de 19.05.2003; REsp n. 297.876/SE, Sexta Turma, DJ de 05.08.2002).
5. Além disso, quanto à alegação de que o direito da defensora dativa deveria ter sido pleiteado inicialmente na esfera administrativa não pode ser analisada nesta sede recursal, uma vez que o Tribunal de origem, ao se manifestar no sentido da desnecessidade de exaurimento da via administrativa, apreciou a matéria sob o enfoque eminentemente constitucional, o que afasta a possibilidade de revisão de tal entendimento, sob pena de se usurpar a competência do egrégio STF.
6. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008, DJe 24/04/2008)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO CRIME.  DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA QUE FIXA DOS HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
1.  A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados “Serviços Auxiliares da Justiça” e que consubstanciam título executivo (art. 585, V do CPC).
2. A fixação dos honorários do defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que  todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestação encarta-se em decisão judicial, retrata título executivo formado em juízo, tanto mais que a lista dos referidos documentos é lavrada em numerus apertus, porquanto o próprio Código admite “outros títulos assim considerados por lei”.
3. O advogado dativo, por força da lei, da jurisprudência do STJ e da doutrina, tem o inalienável direito aos honorários, cuja essência corporifica-se no título judicial que não é senão a decisão que os arbitra.
4. É cediço que o ônus da assistência judiciária gratuita é do Estado. Não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, ao juiz é conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeação ad hoc permite a realização dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
5. A indispensabilidade da atuação do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorários pelos serviços prestados, cujo ônus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF – RE 222.373 e 221.486) 6. Recurso desprovido.
(REsp  602005/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/03/2004, DJ 26/04/2004, p. 153)

2.24 É de se ver, ainda, que, a par de estar claramente previsto em lei e na Constituição Estadual, o dever estatal de custear os honorários do defensor dativo (e do curador especial, conforme se fundamentou acima) é fixado em sentença judicial proferida por Juiz, servidor integrante da própria estrutura estatal, razão pela qual não se pode dizer que não tenha o Estado participado da formação de título em seu desfavor. Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA PENAL QUE IMPÔS PAGAMENTO DE VERBA ADVOCATÍCIA, PELO ESTADO, A DEFENSOR DATIVO. ART. 472 DO CPC. OFENSA À COISA JULGADA NÃO-CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22.
1. Tratam os autos de agravo manejado pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que negou seguimento à apelação, mantendo sentença que assegurou ao agravado (Pedro Jader da Costa Nascimento) o direito de receber honorários advocatícios, arbitrados no bojo de ação penal, decorrente da sua atuação como defensor dativo na Comarca de Linhares. O TJES negou provimento ao agravo. Recurso especial do ente estatal apontando negativa de vigência do art. 472 do CPC. Defende, em suma, que não fez parte da relação processual do feito criminal em que foi proferida a sentença executada. Assim, em face dos limites subjetivos da coisa julgada, o título executivo não é eficaz em relação a sua pessoa, pois necessária sua integração anterior à lide condenatória. Sem contra-razões.
2. A norma posta no art. 472 do CPC regula o regime jurídico dos limites subjetivos da coisa julgada no processo civil individual, isto é, as pessoas que são atingidas pela autoridade da coisa julgada proveniente de sentença de mérito transitada em julgado (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 9ª ed. , RT, P. 617).
3. O caso presente não revela hipótese que obriga terceiro estranho à lide. Conforme relatado, a condenação em honorários (para defensor dativo) se deu em sentença penal, na qual o Estado é o autor da ação e, ainda, o responsável pela garantia de que são observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório ao réu. Além disso, há expressa previsão no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), que assegura que o ente federado deve suportar o pagamento da verba honorária na impossibilidade de prestação de serviço no local por parte da Defensoria Pública.
4. Ausência de violação do art. 472 do CPC.
5. Recurso especial não-provido.
(REsp 893342/ES, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 258)

2.25 Destarte, todos os fundamento esgrimidos pelo douto Procurador do Estado restaram afastados. Há de se ressaltar, novamente, que os documentos carreados aos autos bem demonstram a atuação profissional do exequente, o que, ademais, seria despiciendo, porque tal atuação é aferida e levada em conta quando da formação do título, é dizer, quando da fixação de seus honorários em sentença, documento bastante para o ajuizamento da ação executiva, se acompanhado de certidão de seu trânsito em julgado.

2.26 Forçoso reconhecer, contudo, que, no caso vertente, os documentos necessários à instrução da inicial (cópias da sentença e da certidão de trânsito em julgado) somente foram carreados aos autos após o oferecimento da exceção de pré-executividade (seq. 36).

2.27 Embora, de um lado, tal juntada tenha sanado eventual irregularidade quanto à instrução do feito, não se justificando a extinção do processo em razão de vícios sanável – e já corrigido -, se mostra impositiva, de outro lado, a devolução ao executado do prazo para oferecimento de embargos, porque a tardia juntada de documentos pode modificar suas teses defensivas, de modo que a privação da oportunidade de embargar, após a regularização da falha da instrução da inicial, acarretaria indevido cerceamento do direito de defesa.

3. Pelo exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada no seq. 26.1, ao tempo em que determino a reabertura do prazo de embargos para o executado.

3.1 Sem honorários, por não ter havido extinção da ação executiva.

4. Intimem-se as partes desta decisão, aguardando-se o decurso do prazo para embargos.

5. Decorrido in albis, elabore-se a conta geral, intimem-se as partes a respeito e, não havendo impugnações no prazo de cinco dias, expeça-se Requisição de Pequeno Valor.

Umuarama, 10 de fevereiro de 2013.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] Confira-se, a respeito: 2ª C.Cível – EDC 949495-5/02 – Foro Regional de Fazenda Rio Grande da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba –  Rel.: Antônio Renato Strapasson – Unânime – J. 23.10.2012, 10ª C.Cível – AI 898411-8 – Foz do Iguaçu –  Rel.: Denise Antunes – Unânime – J. 11.10.2012 e 18ª C.Cível – AI 882089-9 – Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba –  Rel.: Marcelo Gobbo Dalla Dea – Unânime – J. 22.08.2012.

 
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Publicado por em Maio 28, 2013 em Sentenças e decisões

 

Interesse de agir na cautelar de exibição de documentos

O site do STJ noticiou que o Min. Luís Felipe Salomão destacou para julgamento, pela Segunda Seção, pelo rito dos recursos repetitivos, questão referente à existência de interesse de agir para propositura de ação cautelar de exibição de documentos.

Segundo consta da notícia, “ao afetar para o rito dos repetitivos recurso que envolve a ação cautelar de exibição de documentos, o ministro Salomão destacou que o questionamento se refere ao interesse de agir da parte, sob a alegação de que o pedido de exibição de documentos deveria ser feito no bojo da própria ação principal“.

Inicialmente, o raciocínio se mostra de irrefutável lógica: se o autor pode ajuizar ação revisional de contratos e nela pedir, incidentalmente, a exibição de documentos, porque fazê-lo em processo autônomo? Não haveria interesse de agir. Aposto que o STJ sufragará essa tese.

A questão surge porque, como se sabe, o CPC disciplina a exibição de documentos em dois momentos distintos: a) nos arts. 355 a 363 ele trata da exibição incidental de documentos, ou seja, aquela que é pedida dentro de um outro processo em trâmite, como meio probatório; b) nos arts. 844 e 845, o Código trata da ação cautelar de exibição de documentos, de cunho preparatório para uma demanda, situação em que o autor primeiro pede que sejam exibidos os documentos e, posteriormente, recebendo-os, analisa a possibilidade de ingressar com a ação principal. Exatamente por essa característica, a jurisprudência entende que a cautelar de exibição de documentos é satisfativa e não depende, para sua eficácia, do ajuizamento da ação principal (por todos, veja-se, no STJ, o REsp. 330.224/SP).

A nova tese que vem crescendo no STJ, contudo, praticamente aniquila a cautelar de exibição de documentos quando envolver questionamentos referentes a direito bancário.

Há tempos a jurisprudência do STJ se esforça em acabar de vez com a eficácia das ações cautelares de exibição de documentos, subtraindo as possibilidades de conferir efetividade às decisões que determinam a exibição de documentos.

De início, o STJ vedou (a meu ver acertadamente, dada a falta de previsão legal) a imposição de multa por descumprimento de ordem de exibição (súmula nº 372: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória“).

Entendeu a corte que, prevendo a lei duas soluções para a não exibição (presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor e busca e apreensão dos documentos), não seria possível ao magistrado aplicar uma terceira sanção, não prevista em lei.

Porém, mais recentemente, o Tribunal passou a decidir que, nas ações cautelares de exibição de documentos, não se aplica a regra do art. 359 do CPC, que autoriza presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial. Segue precedente:

CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO. MEDIDA ADEQUADA. BUSCA E APREENSÃO.
– No processo cautelar de exibição de documentos não há a presunção de veracidade do Art. 359 do CPC.
– Em havendo resistência do réu na apresentação dos documentos, cabe ao juiz determinar a busca e apreensão (Art. 362 do CPC)  – não lhe é permitido impor multa ou presumir confissão.
(REsp 887.332/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339)

Assim, ao processo cautelar, somente restou a busca e apreensão de documentos como forma de dar efetividade à ordem de exibição de documentos descumprida. Não é preciso, porém, muito esforço para demonstrar que essa busca e apreensão resulta, em 99% dos casos, inócua. Em verdade, já determinei semelhante medida em várias oportunidades; jamais obtive êxito em alguma.

Logo, há tempos que a própria jurisprudência do STJ se incumbiu em inutilizar a ação cautelar de exibição de documentos.

Isso, contudo, traz um efeito colateral indesejável e pernicioso tanto à boa técnica processual quanto ao exercício do direito de defesa: autoriza o ajuizamento de revisionais genéricas e a litigância às cegas.

A jurisprudência, extremamente benevolente, tem admitido de longa data que o autor ingresse com revisionais questionando abstratamente diversas ilegalidades supostamente ocorridas no contrato bancário, sem ao menos saber se elas de fato ocorreram.

Cria-se uma petição inicial genérica, abarcando as mais comuns teses da área; possivelmente, algumas delas terão chances de ser acolhidas. Mas, em verdade, o autor sequer sabe o que está pedindo, porque, não tendo em mãos seus contratos e extratos, não tem condições de avaliar quais ilegalidades aconteceram.

Exatamente por isso, não raras vezes, deparamo-nos com iniciais questionando a incidência de comissão de permanência em contratos em que ela não foi aplicada; postulando a redução da multa contratual para 2%, quando sequer houve sua incidência; questionando índices de correção monetária em débitos que sequer sofreram a incidência desse encargo.

A boa técnica processual (e até mesmo o princípio da boa-fé objetiva) recomendaria que, antes de ingressar com ação revisional, o autor ajuizasse ação cautelar de exibição de documentos; obtendo-os, analisá-los-ia, verificaria quais ilegalidades de fato ocorreram e ajuizaria ação revisional com questionamentos específicos e já instruída com os documentos.

Contudo, o caminhar da jurisprudência indica o sentido oposto. Ao esvaziar a efetividade do procedimento cautelar, estimula-se (em verdade, obriga-se) que o autor litigue sem sequer saber o que realmente quer, porque não lhe são dadas condições de sabê-lo.

Nessas situações, ocorre a esdrúxula situação de somente se saber qual a real causa de pedir remota quando da instrução do processo; até então, não se tem ideia do que foi contratado e dos encargos praticados ao longo do contrato, o que somente surge com a exibição incidental de documentos e com a produção de prova pericial.

A par de sacrificar a boa técnica processual, essa tendência jurisprudencial cria três outras repercussões nocivas: a) abarrota o Judiciário com demandas por vezes desnecessárias (porque, por vezes, o autor, tendo acesso aos documentos, verifica que não tem interesse em postular a revisão do contrato, porque inexistentes as ilegalidades que imaginou) ou, no mínimo, desnecessariamente complexas (porque o autor poderia, tendo os documentos, questionar apenas um ou outro encargo efetivamente cobrado mas, não os possuindo, se vê obrigado a questionar todas as matérias possíveis); b) sujeita o consumidor ao risco de sofrer derrotas judiciais (que custam caro, porque repercutem em custas e honorários advocatícios e periciais) sem sequer calcular seus riscos, já que o consumidor é obrigado a ajuizar a ação sem ter os documentos que permitam analisar suas chances de êxito; c) banaliza a litigância e despreza o direito de informação do consumidor, porquanto este último, para ter acesso a documentos básicos de sua relação com o banco (contratos e extratos), se vê obrigado a ajuizar ação revisional de contrato, ainda que não pretendesse fazê-lo.

Em conclusão: por mais que a tendência da jurisprudência do STJ seja sepultar uma vez por todas a ação cautelar de exibição de documentos e por mais que essa tendência tenha lá uma certa lógica, ela em verdade reflete uma permissividade da jurisprudência com a banalização da litigância, com o ajuizamento de ações genéricas e com o desapego à boa técnica processual. Trata-se, pois, no fim das contas, de inegável retrocesso.

 
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Publicado por em Maio 22, 2013 em Sem categorias

 

Retomando o blog, um ano depois

Há quase um ano (que completar-se-ia daqui a quatro dias) este blog está sem atualizações.

Vários fatores concorreram para isso: falta de tempo, problemas pessoais, excesso de trabalho, falta de criatividade e, sobretudo, falta de ânimo.

A ideia deste blog surgiu como uma forma de desabafo; à época, judicando em comarca de entrância inicial, atuando em todas as áreas, eu necessitava de uma válvula de escape para ecoar meu inconformismo com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sobretudo em matéria penal que, a meu ver, eram dissociados da realidade nacional, sobretudo do interior.

Assim, ao longo dos anos, este blog serviu para veicular minhas opiniões sobre tais questões.

Contudo, com o passar do tempo, o “garantismo à brasileira’, que já tinha lugar cativo na preferência dos criminalistas pátrios, ganhou assento nas cadeiras das cortes superiores e daí se irradiou país afora, a ponto de, hoje, traficantes, assassinos e estupradores serem condenados e poderem cumprir pena em regime inicialmente aberto, quiçá com direito a substituição por penas restritivas de direito.

Nesse cenário, desapareceu a motivação para continuar escrevendo e defendendo um ponto de vista pessoal que, embora continue o mesmo, não tinha mais eco em precedentes jurisprudenciais ou manifestações doutrinárias, que virou francamente minoritário. Daí a faltar inspiração para escrever foi um passo.

Nos últimos anos, por outro lado, deixei a atuação na área criminal, fui promovido para uma Vara Cível, onde sempre preferi trabalhar e, depois de quase um ano de silêncio no blog, a vontade de escrever voltou, mas não para escrever sobre Direito Penal e sim sobre matérias cíveis que tomam meu dia-a-dia no fórum.

Portanto, depois deste ano de descanso, retomo minhas postagens. Ainda não sei qual será a periodicidade; talvez semanal, talvez mensal, talvez sem uma regularidade certa, o tempo dirá.

O que muda é o foco, desta vez voltado mais para o Direito Civil e o Processo Civil, o que não exclui postagens esparsas sobre outros temas. O que não muda, porém, é a intenção do blog: apenas externar meus posicionamentos pessoais, defender opiniões, isoladamente, sem pretensão de convencer ninguém (ou mesmo de ser lido por alguém, já que este blog é pouco visualizado). Ou seja, volto ao blog com a mesma finalidade de sempre: escrever por escrever. Esse é meu hobby que agora retomo, com muito gosto.

 
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Publicado por em Maio 22, 2013 em Outros posts

 

Tráfico itinerante: a nova invenção do “garantismo”

A jurisprudência brasileira, quando resolve ser “garantista”, chega a extremos tentando contornar o que diz a lei de forma clara, criando situações inusitadas.

Uma delas vê-se no último informativo do STF (666).

O art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 prevê o aumento da pena do crime de tráfico de entorpecentes, de um sexto a dois terços, se presentes várias situações em que o delito se mostre mais grave, como, por exemplo, quando a comercialização ocorre nas proximidades de escolas (dada a maior vulnerabilidade da população que frequenta essas regiões e a maior proteção que se pretende conferir ao estabelecimentos de ensino).

Diz o dispositivo:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…)

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos,

O trecho final da norma, acima sublinhado, elege a situação de tráfico em transportes públicos como passível de maior punição em razão de um fato notório, óbvio mesmo: uma das modalidades mais comuns de transporte intermunicipal e interestadual de entorpecentes é levar a droga nos bagageiros de ônibus (não raras vezes por adolescentes).

Essa forma de transporte, além de mais barata, é relativamente mais segura para o traficante, porque é mais difícil para a fiscalização rodoviária constatar a droga (dada a dificuldade em revistar todas as bagagens) e localizar quem a transporta (pois por vezes não se consegue identificar o proprietário das malas em que transportada a droga).

Diante desse cenário – evidente para todos os que atuam com crimes de tráfico – o legislador, sabiamente, resolveu punir de forma mais rigorosa o traficante que pretendesse se valer da facilidade do transporte público para fazer circular seu entorpecente, criando a causa de aumento de pena.

Parecia bem claro, portanto, que se o traficante transportar drogas através de meios de transporte público (avião, ônibus ou trens), a pena será aumentada de um sexto a dois terços.

Mas, para o garantismo, nem tudo é claro assim, muito pelo contrário.

Em recente julgado, noticiado no informativo 666 do STF, entendeu-se que a hipótese de aumento de pena para o crime de tráfico cometido “em transporte público” somente tem aplicabilidade quando houver a comercialização da droga dentro do meio de transporte. Eis o que noticiou o informativo:

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Tráfico: causa de aumento e transporte público – 2
Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.
HC 109538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. (HC-109538)

Esqueçamos o singelo fato de que a lei não faz a distinção feita pelo STF (porque determina que a regra do art. 40 se aplique ao crime do art. 33, que tem vários núcleos). Cravemos o pé na realidade e pensemos: quem é que vende drogas dentro de um ônibus? Existe boca-de-fumo itinerante?

Como dito no começo, o garantismo ignora certa obviedades; ignora, também, o raciocínio linear e a clareza dos textos legislativos: só lhe importa reduzir o âmbito de incidência da norma penal, custe o que custar. Nem que, para isso, seja necessário presumir que o legislador, ao criar a regra do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, quis apenas punir a heterodoxa figura do “traficante móvel”, cuja boca de fumo seja instalada no interior do coletivo.

 
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Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

O Supremo enfim decidiu: cabe liberdade provisória no crime de tráfico de entorpecente

Depois da contradição noticiada no post anterior, o plenário do STF se reuniu e pôs fim à controvérsia. Segundo a maioria dos ministros, cabe liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecente. Declarou-se, assim, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/2006. As razões da decisão foram resumidas no informativo nº 665:

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1
O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) Audio

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 2
Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 3
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 4
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Como se vê, seguindo a trilha do que já havia decidido na ADI 3112, quando declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, o STF entendeu ser impossível a proibição ex lege de liberdade provisória a determinados crimes, independentemente de preenchimento de outros requisitos. Ou seja: o legislador pode estabelecer pressupostos e requisitos para a decretação da prisão preventiva ou para a concessão da liberdade provisória, mas não pode, de forma genérica, vedar o benefício apenas em razão da natureza do crime cometido.

Outro entendimento que restou afastado – e que era tradicionalmente aplicado pela 1ª Turma do STF – foi no sentido de que a vedação à fiança, contida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal implicaria na vedação à concessão da liberdade provisória. Entendeu-se que a inafiançabilidade visa evitar o arbitramento de fiança pelo delegado, sem exame mais minucioso do caso pelo juiz, o que não implica dizer que o magistrado, analisando o caso, possa conceder a liberdade provisória sem fiança.

A decisão do STF é bastante coerente em seus argumentos e tecnicamente bem fundamentada.

Contudo, e a despeito disso, pessoalmente continuo a considerá-la equivocada, com a devida vênia.

A prisão em flagrante é modalidade de segregação cautelar que tem assento constitucional, já que o art. 5º, inciso LXVI, da CF estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei“.

Por outro lado, também o instituto da liberdade provisória é concebido constitucionalmente, no inciso LXVI, do art. 5º da Lei Maior, que diz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança“.

A expressão “quando a lei admitir” precedendo a liberdade provisória, deixa claro que a eleição das hipóteses de cabimento do instituto devem ser escolhidas pelo legislador, representante maior do povo, de quem emana o poder, sem maiores condicionamentos. Ao Judiciário, poder de perfil mais técnico e cujos componentes não são eleitos, cabe o mister de aplicar a lei em conformidade com as normas constitucionais.

Assim, numa leitura democrática do texto constitucional, poder-se-ia concluir que o legislador tem ampla liberdade para estabelecer os contornos do instituto da liberdade provisória, selecionando as hipóteses em que pode ser ele aplicado. Evidente que, se nessa atividade seletiva, houver escolhas desarrazoadas ou nitidamente preconceituosas (como, por exemplo, negar a liberdade provisória a indivíduos de determinada etnia ou com renda mensal inferior a determinado patamar), o Judiciário será chamado a analisar a constitucionalidade da norma. Contudo, no geral, cabe (ou deveria caber) ao Legislativo, atento à realidade social, eleger não apenas os requisitos, mas até mesmo os crimes em que seria admitida a concessão da liberdade provisória.

O STF, contudo, inverteu a ordem das coisas. A decisão do Supremo assentou que cabe primordialmente ao Judiciário analisar o cabimento da liberdade provisória e que o Legislativo deve apenas fixar requisitos para cabimento ou não do benefício, não podendo vedar abstratamente a concessão da liberdade provisória a determinados crimes. Com isso, torna o STF a invadir competências decisórias que, numa sociedade democrática, seriam próprias do Poder Legislativo.

Com efeito, não é o Judiciário, mas o Legislativo o órgão incumbido constitucionalmente de dizer quando se admite a liberdade provisória (porque o art. 5º, inciso LXVI, emprega a expressão “quando a lei admitir“. O STF, contudo, restringiu a esfera de escolha do Legislativo – coisa que nem a Constituição Federal fez -, permitindo a ele que apenas possa estabelecer requisitos, mas jamais vedar por completo a concessão da liberdade provisória a determinados delitos, chamando exclusivamente para o Judiciário o juízo de dizer se alguém faz ou não jus ao benefício.

A consequência dessa interpretação é a “petrificação” do art. 312 do CPP: como se fosse cláusula constitucional, não se tem admitido que o legislador extrapole seus requisitos e vede a concessão da liberdade provisória por outros motivos ou para determinados crimes, considerada sua gravidade. Esquece-se, porém, que o art. 312 do CPP é norma infraconstitucional, e que a própria CF garante ao Legislativo maior poder de escolha no que concerne ao cabimento da liberdade provisória.

De todo modo, é mais um tijolinho da precária estrutura punitiva brasileira que cai por terra. Vivemos num Estado Democrático “Garantista” de Direitos.

 
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Publicado por em Maio 25, 2012 em Jurisprudência do STF

 

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Quem te entende, STF?

O informativo 663 do STF traz mais uma mostra de como nem as turmas do próprio STF se entendem entre si na formação de sua jurisprudência.

Segundo consta do informativo, a 1ª Turma negou a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial de pena diverso do fechado a condenado por tráfico de entorpecente:

Lei 11.343/2006 e regime inicial fechado
A ausência de pronunciamento definitivo por parte do Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade, ou não, do início de cumprimento da pena em regime fechado no crime de tráfico de drogas praticado na vigência da Lei 11.464/2007 não permite fixação de regime inicial diverso. Essa a conclusão da Turma ao indeferir habeas corpus em que sustentado o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, c, do CP. Rejeitou-se, também, proposta, formulada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido da remessa do feito ao Plenário. Salientou-se que a matéria estaria pendente de apreciação pelo referido órgão, no HC 101284/MG, a ele afetado por este órgão fracionário, de modo a impedir este último de afastar a vedação legal na espécie. Aduziu-se que, caso a ordem fosse concedida, não haveria óbice a que a defensoria impetrasse outro writ ou que, perante o juízo da execução, requeresse o afastamento do art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido o suscitante, ao fundamento de caber ao Plenário analisar a harmonia, ou não, da Lei 8.072/90 com a Constituição, no que vedaria o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Ponderava que, ante a execução da totalidade da pena até outubro deste ano, medida diversa se mostraria inócua.
HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012.(HC-111510)

E o mesmo informativo noticia que a 2ª Turma decidiu exatamente o contrário:

Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime
No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)

Fica a pergunta: diante desse cenário, que jurisprudência seguir?

 
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Publicado por em Maio 8, 2012 em Jurisprudência do STF