A revogação do atentado violento ao pudor e a continuidade delitiva no crime de estupro

Foi publicada hoje a Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras, modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.

Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP: estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção carnal (coito vaginal) e a consequência lógica disso é que somente mulheres poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por exemplo).

A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas “outros” atos libidinosos.

Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral, pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese, portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não exatamente.

Há uma consequência relevantíssima da fusão dos tipos penais e que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.

Até então, a jurisprudência dominante rechaçava maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).

Recentemente, inclusive, o plenário do STF foi chamado a decidir sobre a questão e confirmou a jurisprudência da corte, entendendo que “não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor” (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).

A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).

Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo oral.

Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº 12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.

Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes consequências no apenamento.

No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos. Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.

Como os dois crimes não eram considerados da mesma espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.

A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.

Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro + 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).

Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.

E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfíca. Assim, todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que, obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.

Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática, levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da edição da lei.

E quem entende isso?

Já é possível notar há algum tempo que a 1ª e a 2ª Turmas do STF não vêm se entendendo em matéria penal. A 2ª Turma sempre foi mais “garantista” e liberal; a primeira, um pouco mais conservadora.

Denotando isso, cabe lembrar que a 2ª Turma, mesmo depois de ter o plenário decidido acerca da desnecessidade de perícia para configuração da majorante do uso de arma no crime de roubo, manteve-se fiel ao entendimento contrário, desprezando mesmo o corolário da uniformização de entendimentos.

Pois vejam a que ponto chega a divergência entre os órgãos fracionários. O informativo nº 550 do STF divulgou dois julgados em que as turmas analisaram o mesmo tema – configuração do crime de porte ilegal de arma mesmo desmuniciada – e chegaram a conclusões totalmente díspares. Vejam os julgados:

1ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.
RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)

2ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.
HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)

Não dava para ser mais contraditório. Isso sem falar que o tema já havia sido debatido em outros casos, quando se discutiu acerca da necessidade de perícia para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, sendo que nessas hipóteses, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma concordaram ser desnecessária a perícia porque mesmo a arma inapta caracterizaria o delito (nesse sentido HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009, HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009.. HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009).

Está ficando cada dias mais difícil entender o que o STF pensa acerca desse e de outros temas em matéria criminal. Passou da hora de haver um definitivo acertamento de entendimentos, afinal, uniformidade e estabilidade de decisões judiciais são dois itens indispensáveis para a segurança jurídica.

Produtividade 2009 – primeiro semestre

Fechei hoje os dados da minha produtividade no primeiro semestre de 2009. Ei-los:

	AUDIÊNCIAS	SENTENÇAS MÉRITO	SENTENÇAS OUTRAS	DECISÕES	DESPACHOS
JANEIRO	2	5	40	7	119
FEVEREIRO	79	49	98	22	755
MARÇO	70	40	49	28	598
ABRIL	58	36	66	28	373
MAIO	96	43	54	38	411
JUNHO	87	68	52	77	665
TOTAL	392	241	359	200	2921
MÉDIA	71,27	43,82	65,27	36,36	531,09

Em janeiro estive de férias e trabalhei apenas 10 dias. Portanto, para obter a média acima, dividi os totais por 5,5, considerando, assim, ter trabalhado cinco meses e meio.

Assim, proferi, em média, 43,82 sentenças de mérito por mês, 65,27 sentenças diversas, 36,36 decisões interlocutórias e 531 despachos, além de ter realizado 71,27 audiências.

O importante do controle da produtividade é a comparação com séries históricas, para avaliar performances e nortear mudanças e aprimoramentos. Assim, comparando os dados com minha produtividade média em 2008 (que postei aqui), já arredondando os números, temos a seguinte situação:

Verifica-se, assim, que no período o número de sentenças de mérito e de sentenças diversas manteve-se mais ou menos uniforme, com pequena variação. O número de audiências mensais diminuiu 25% (provavelmente por conta da implantação do sistema de gravação digital, porque, em decorrência dele, a pauta está bem mais curta) e o número de decisões interlocutórias caiu 44% (estranho, porque achei que este ano vieram mais liminares que ano passado).

Por fim, a diminuição mais drástica foi de despachos (47%) e esse fenômeno foi proposital. A fim de racionalizar o trâmite de processos, passei a adotar medidas a fim de evitar o retorno desnecessário de autos à conclusão. Assim, baixei portarias padronizando rotinas e delegando a prática de atos processuais e meus despachos passaram a ser mais longos, prevendo hipóteses do andamento processual.

Com isso, evita-se de o processo ficar voltando ao gabinete apenas para receber um despacho simples que já poderia ter sido acrescentado ao despacho anterior.

Os resultados são evidentes: o número de despachos caiu, o que oportunizou mais tempo para prolação de sentenças e decisões.

De resto, o melhor de tudo é que o trabalho está em dia: hoje não há processos conclusos para sentença e quando chegam são sentenciados rapidamente. A pauta está em ordem (para outubro, considerando que em agosto estarei de férias, exceto quanto a feitos previdenciários, que está em novembro) e os processos têm sido concluídos mais rapidamente.

Excesso de prisões provisórias?

Recentemente o presidente do STF e do CNJ divulgou estatísticas relacionadas às prisões no Brasil. Disse Sua Excelência que 42,9% das pessoas detidas em todo o Brasil são presos provisórios (i. e., presos que ainda não foram julgados em definitivo).

Cada pessoa vê os fatos e interpreta os dados da forma como melhor lhe aprouver, e sempre no sentido de seu posicionamento ideológico. Assim, não demorou para que os expoentes das correntes jurídicas mais liberais (excessivamente liberais, em meu ponto de vista)  viessem a público fazer o diagnóstico da situação: o problema decorre do excesso de prisões provisórias. Segundo seu raciocínio, quase metade dos presos do país são provisórios;  esse percentual é alto; logo, os juízes decretam muitas prisões provisórias.

Em geral, essas análises são permeadas pelo emprego de expressões de forte impacto: fala-se em vingança estatal, derramamento de sangue pelo Estado, barbárie estatal e reduzido grau civilizatório. São termos dramáticos, que impressionam e buscam o convencimento do leitor por sua sensibilização, impedindo um raciocínio crítico um pouco mais objetivo e isento.

É certo que a elevada proporção de presos provisórios revela algo errado no sistema e que deve ser investigado. Contudo, não entendo que esse raciocínio simplista de nossos criminalistas liberais deva prevalecer a ponto de se chegar à – igualmente simplista – conclusão de que o problema ocorre porque os juízes decretam muitas prisões provisórias.

A estatística compara o número total de presos com o número de presos provisórios. A única conclusão que se extrai dela é que há muitos presos ainda pendentes de julgamento definitivo, nada além disso.

Para que se pudesse dizer que juízes decretam prisões provisórias em excesso, ter-se-ia que obter o número total de pessoas que respondem a processos criminais no país e dividir o número de pessoas presas provisoriamente pelo número total de réus. Assim, saberíamos qual percentual de réus que respondem ao processo detidos.

Esse dado, contudo, o CNJ não divulgou – até porque não o possui. Mas qualquer um que acompanhe a realidade das varas criminais no país sabe que o percentual de réus presos provisoriamente (dentre o universo de todos os réus) é ínfimo, algo abaixo da ordem de 5% (posso arriscar sem medo de errar). Primeiro, porque a grande maioria dos crimes não é grave a ponto de ensejar a decretação de custódia cautelar. Segundo, porque qualquer juiz sabe que uma vara criminal que tenha uma proporção muito grande de réus presos se torna inviável de administrar. Isso porque os processos de réus presos contam com prioridade e são mais trabalhosos. Tais processos exigem realização rápida de audiências, com preferência de inclusão em pauta, envolvem, em geral, um maior número de atos (porque o réu sempre tem de ser requisitado em seu estabelecimento, fazendo-se diversas comunicações) e de incidentes (habeas corpus, pedidos de liberdade provisória, revogação de prisão preventiva, transferência de cadeias etc).

Assim, qualquer vara que conte, efetivamente, com excesso de decretação de prisões provisórias, torna-se impossível de administrar, de modo que é cuidado constante dos juízes (não apenas em resguardo aos direitos fundamentais dos investigados e em observância ao postulado da excepcionalidade da prisão provisória) manter esse percentual baixo, possibilitando, assim, a administração de sua vara.

Nessa óptica, é injustificável dizer que no Brasil banalizaram-se as prisões temporárias.

O que o dado divulgado pelo CNJ indica, isto sim, é que processos de presos provisórios têm demorado a terminar, levam tempo demasiado para desaguar em condenação definitiva. E é sobre isso que se devem debruçar os estudiosos.

Não é de se estranhar que isso ocorra, por um lado, quando se observa que o sistema recursal nacional é quase infinito. Por outro lado, o fortalecimento das Defensorias Públicas tem levado aos presos de menor poder aquisitivo (que constituem a grande massa de detentos) o acesso a instâncias extraordinárias (é cada dias mais comum ver no STJ e no STF julgamentos de recursos e habeas corpus impetrados por defensorias públicas em favor de pessoas carentes). Trata-se de um fato extremamente positivo, mas que traz como contrapartida o aumento de duração da tramitação processual.

Além desses fatos, há que se investigar outros pontos de estrangulamento da tramitação processual em relação aos feitos de réus presos. E há que se dar especial atenção à questão da duração da custódia cautelar.

Até pouco tempo atrás, era consolidado o entendimento de que processo de réus presos não poderia durar muito mais que 81 dias. Hoje esse prazo foi flexibilizado em excesso, diante do batido argumento de que a duração do feito depende das circunstâncias e da complexidade da causa.

Esse argumento é, de fato, correto. Contudo, alguns vetores devem balizar a análise do tempo de duração da prisão, que não apenas a análise da duração do feito. Um deles, é a análise, em perspectiva, da pena aplicável ao caso. Não se justifica, por exemplo, manter alguém preso por período superior ao tempo necessário para poder progredir de regime caso tivesse sido condenado em definitivo.

Assim, se alguém está preso acusado de cometer homicídio simples, seu processo não pode durar mais de um ano. Isso porque, se condenado à pena mínima, com um ano poderia progredir ao regime aberto, não se justificando, assim, que a prisão cautelar seja mais gravosa que eventual prisão definitiva.

Esse raciocínio se aplica à duração do processo em primeiro grau. Se já houve condenação em primeiro grau, a resolução da questão fica mais fácil porque se torna possível executar provisoriamente a pena em benefício do réu – Súmula nº 716 do STF.

Trata-se, aí também, de uma questão esquecida por juízes, defensores e promotores. Por vezes, o réu é condenado em primeiro grau e, durante a tramitação do recurso, permanece preso, mesmo tendo atingido os requisitos para a progressão de regime. No entanto, mantém-se o encarceramento ao argumento de que a execução da pena somente se iniciaria com o trânsito em julgado.

Ocorre que a prisão provisória não pode ser mais gravosa que a definitiva e, nesses casos, cabe ao magistrado de primeiro grau, aplicando a Súmula 716, conceder ao apenado a progressão de regime em execução provisória, mas execução essa que se instaura no exclusivo interesse do réu (instituto que não se confunde com a execução provisória da pena em decorrência da interposição de recursos extraordinário e especial, despidos de efeito suspensivo, que foi declarada inconstitucional pelo STF).

Esses (e vários outros) argumentos permitem verificar que a alta proporção de presos provisórios no país não decorre do excesso de decretação de prisões provisórias. Trata-se de fenômeno multifacetário e que possui diversas causas – várias delas relacionadas à longa duração do processo.

Aliás, alguns dados permitem concluir o contrário: não temos excesso de prisões provisórias no país. No mesmo levantamento feito pelo CNJ, observou-se que há estados em que o percentual de solução de crimes como homicídios fica na casa de 1%. Sim, de cada cem homicídios, apenas um é apurado. Por outro lado, órgãos de segurança pública recentemente divulgaram que a grande maioria dos mandados de prisão expedidos pelas Varas Criminais do país não são cumpridos pois os réus não são localizados.

Nesse cenário, onde a absoluta maioria (quase totalidade) dos crimes não é desvendada e onde a maior parte dos mandados de prisão não é cumprida, não se pode falar que haja prisões provisórias em excesso.

Resolver a questão a partir desse raciocínio simplório é enxergá-la de forma míope, deturpando sua interpretação como forma de justificar um discurso de afrouxamento e quase abolicionismo do Direito Penal. Esse modo de agir, além de levar a conclusões equivocadas, mascara o problema, desvia o foco das soluções e permite que ele se acentue.

Declaração de incompetência de ofício – abuso de direito do consumidor de escolha do foro para ajuizamento de ação

Com o inchaço do mercado de advocacia nos últimos anos, tem sido comum surgirem as ações de massa. Algum advogado nota uma ilegalidade questionável e que afeta um grande número de pessoas, amealha seus clientes e ingressa com uma enxurrada de ações idênticas. Em geral, são causas que tempos atrás não despertavam a atenção dos causídicos, seja porque envolviam pequenas cifras e rendiam pouco, seja porque se relacionavam com temas de menor relevância. Hoje, contudo, há necessidade de se criar mercado e o ingresso de demandas da espécie, em larga escala, acaba por gerar um bom lucro.

O problema é que, em geral, quando essas demandas são propostas, elas englobam clientes de diversas regiões. Contudo, talvez para reduzir seus próprios custos de deslocamento, talvez para facilitar sua atuação, ou até mesmo, por questões relacionadas ao órgão jurisdicional (o advogado já sabe o posicionamento do juiz sobre a matéria, ou em determinada comarca o processo anda mais rápido ou o juiz defere mais facilmente a Justiça Gratuita), não é raro ver advogados concentrarem ações de massa de vários clientes, residentes em diversas cidades diferentes, numa mesma comarca.

Embora esse expediente favoreça o advogado, não conta com respaldo legal e gera prejuízos para a atividade jurisdicional (desigualando a distribuição de processos e inchando indevidamente certas comarcas em detrimento de outras, que seriam as competentes para julgamento do feito) e torna o processo mais oneroso (exige deslocamento de partes, testemunhas e peritos ao juízo escolhido pelo advogado). Trata-se, assim, de verdadeiro abuso do direito do consumidor de escolher o foro de ajuizamento da demanda, na medida em que a facilitação da defesa do consumidor, estabelecida no CDC, se estabelece no exclusivo interesse do consumidor, e não de seu advogado.

Recentemente enfrentei esta questão em minha comarca. Recebemos dezenas de ações (cada qual com uma dezena de autores) reclamando indenizações de seguro relativo a casas populares. Ocorre que a maioria das ações era de consumidores residentes em outras cidades (algumas a até 100km daqui). São demandas complexas, que envolvem produção de prova pericial, de modo que seria oneroso para todos (menos para o advogado) concentrar seu processamento apenas em minha comarca. Assim, declinei, de ofício, da competência para processamento do feito e achei interessante postar, aqui, a íntegra da decisão. Ei-la:

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Autos nº 304/2009 – Cobrança

Autores: XXXX e outros

Ré: Companhia YYYY de Seguros

Vistos etc.

Cuida-se de ação de cobrança de indenização securitária movida por oito autores, todos residentes na comarca de Terra Roxa/PR.

Observando tal situação, determinei ao procurador dos autores que especificasse o motivo pelo qual ingressou com demanda em foro diverso do domicílio de seus clientes. Em resposta, alegou o douto patrono que “o presente feito fora ajuizado perante essa comarca visando facilitar o direito de defesa dos autores”, não se opondo, contudo, à remessa dos autos à comarca de Terra Roxa.

Há tempos já pacificou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o princípio da facilitação da defesa, previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tem o condão de permitir ao hipossuficiente que é parte na relação de consumo promover ações judiciais no foro de seu domicílio. Tal competência, portanto, é absoluta e pode o magistrado, de ofício, reconhecer sua incompetência quando vulnerada tal regra. Nesse sentido:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CIVIL. CARTA PRECATÓRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRECEDENTES.

1. Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o princípio da facilitação de defesa do consumidor, não prevalece o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu, podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio.

2. Pode o juiz deprecado, sendo absolutamente competente para o conhecimento e julgamento da causa, recusar o cumprimento de carta precatória em defesa de sua própria competência.

3. Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito da Vara Cível de Cruz Alta – RS, o suscitante.

(CC 48.647/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, julgado em 23/11/2005, DJ 05/12/2005 p. 215)

Ocorre que essa regra se insere no microssistema de proteção aos direitos do consumidor, parte mais fraca na relação de direito material. Assim, a competência se estabelece no exclusivo interesse do consumidor de não ter de se deslocar para ver protegidos seus direitos.

Isso, contudo, não implica dizer que possa o consumidor ajuizar a demanda onde bem entender, escolhendo a comarca que melhor lhe aprouver. Assim agindo, o consumidor abusa de seu direito de defesa e cria embaraço desnecessário à defesa da parte adversa.

Em verdade, o que se observa é que, por vezes, são ajuizadas ações em comarcas sem qualquer pertinência com a causa em questão (não se trata nem do domicílio do consumidor, nem da parte contrário, nem do local de cumprimento da obrigação ou de ocorrência do evento danoso), tudo com base na exclusiva conveniência do procurador das partes.

Essa situação, contudo, não encontra respaldo legal e deve ser rechaçada pelo Judiciário.

No caso dos autos, nada justifica o ajuizamento da demanda nesta comarca: as partes aqui não residem, as casas sinistradas não se localizam aqui, o réu também não tem sede nesta comarca. Sendo assim, é incompreensível a assertiva trazida pelo douto patrono dos autores no sentido de que o ajuizamento da demanda nesta comarca se deu para “facilitar a defesa dos autores”. Facilitar como, se os autores terão de se deslocar até aqui para audiências e, havendo necessidade de prova pericial, o expert terá de se deslocar a outra comarca, aumentando os custos de tramitação do feito?

O Superior Tribunal de Justiça tem repelido esse tipo de situação, exatamente em razão da inexistência de suporte legal a respaldá-la, conforme se verifica do seguinte julgado:

DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. ARTIGO 535, II, CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. MULTA. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIOS. AFASTADA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.

1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. É inviável a aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil se os embargos declaratórios foram opostos com o manifesto intento de prequestionar a matéria deduzida no apelo especial, e não com o propósito de procrastinar o feito. Aplicação da Súmula n. 98/STJ.

3. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.

4. O magistrado pode, de ofício, declinar de sua competência para o juízo do domicílio do consumidor, porquanto a Jurisprudência do STJ reconheceu que o critério determinativo da competência nas ações derivadas de relações de consumo é de ordem pública, caracterizando-se como regra de competência absoluta.

5. O microssistema jurídico criado pela legislação consumerista busca dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos a ele assegurados e, entre os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º, VIII, está a facilitação da defesa dos direitos privados.

6. A possibilidade da propositura de demanda no foro do domicílio do consumidor decorre de sua condição pessoal de hipossuficiência e vulnerabilidade.

7. Não há respaldo legal para deslocar a competência de foro em favor de interesse de representante do consumidor sediado em local diverso ao do  domicílio do autor.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

(REsp 1032876/MG, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009)

Do voto condutor do aresto, colhe-se o seguinte excerto, de todo aplicável ao caso dos autos:

Ao proporcionar ao consumidor o ajuizamento de ação judicial em seu domicílio, ainda que exista cláusula de eleição de foro diversa, fê-lo com intuito de facilitar seu acesso à justiça, porquanto poderia melhor exercitar a defesa dos seus direitos privados.

A referida norma não lhe deu a prerrogativa de escolher, a seu livre alvedrio, um representante processual em qualquer unidade da federação para defendê-lo. Ao contrário, concedeu-lhe a prerrogativa de ajuizar a ação no foro de seu domicílio ou no domicílio do réu.  Assim sendo, entendo que a legislação consumerista, vislumbrando os princípios da facilitação da defesa e de acesso à justiça, concedeu ao consumidor, como condição pessoal ante sua vulnerabilidade e hipossuficiência na relação de consumo, a prerrogativa exclusiva de ajuizamento da demanda no foro do seu domicílio, regra esta de ordem pública e especial. Por certo, seu representante processual – a associação de consumidores – não detém tais atributos e, por conseguinte, não faz jus à regra especial.

Com essas considerações, embora a Andec, com sede em Belo Horizonte, represente os interesses das recorrentes, tal representação processual não tem o condão de deslocar a competência legal reservada aos juízos do foro onde as consumidoras têm seu domicílio para qualquer outro diverso, porquanto carente de legalidade tal providência.

Veja-se que, embora o julgado acima se refira a foro escolhido pela conveniência do representante processual do consumidor, o entendimento nele esposado vale, com ainda mais força, à hipótese dos autos, em que a escolha da comarca para propositura da demanda decorreu da exclusiva conveniência do advogado do consumidor.

Pelo exposto, DECLINO da competência para julgamento do feito, determinando sua remessa, após preclusa esta decisão, à comarca de Terra Roxa/PR, com as baixas e anotações necessárias.

Intime-se.

Altônia, 22 de julho de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

Decisão – antecipação de tutela – declaração de retirada de sócio com efeitos retroativos – indeferimento

Autos nº 443/2009 – Sumário

Autor: X

Réus: Y

Vistos etc.

1. Cuida-se de “ação declaratória de retirada de sócio de sociedade empresária por falta de ‘affectio societatis’ e por não integralização de capital social e por cessão de cotas de forma verbal”. Narra o autor que, a convite dos dois primeiros réus, constituiu sociedade que originou a pessoa jurídica da terceira ré, no ano de 1976. Contudo, em 1978 o autor pretendeu retirar-se da sociedade, indo residir em Rondônia, ocasião em que comunicou o fato a Y e, como não tinha integralizado o capital social, cedeu-lhe seus direitos societários de forma verbal, retirando-se em definitivo da sociedade, sem, contudo, realizar alteração contratual. Recentemente, contudo, o autor foi surpreendido com mandados executórios expedidos pela Vara do Trabalho de Umuarama, quando soube que dois ex-funcionários da terceira ré ingressaram com ação trabalhista que correu à sua revelia, culminando com sua condenação ao pagamento de verbas trabalhistas e com a inclusão, na fase executiva, do réu no pólo passivo da demanda por figurar como sócio da empresa. Diante desse quadro, pediu o autor a concessão de antecipação de tutela para o fim de ser determinada, de imediato, a “suspensão de qualquer inclusão do nome do requerente como sócio da empresa Z. e consequentemente, fazendo suspender qualquer pedido de constrição judicial por desconsideração da personalidade jurídica da empresa referida acima”.

É o breve relatório.

Decido.

2. O pedido de antecipação de tutela deve ser indeferido. Vários motivos levam a essa conclusão.

2.1 Como é cediço, três são os principais requisitos para a concessão da antecipação de tutela: i) prova inequívoca que demonstre a verossimilhança das alegações contidas na inicial; ii) fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de denegação do pleito; iii) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (o que a doutrina denomina periculum in mora inversum).

A antecipação de tutela é, portanto, remédio inserido no ordenamento jurídico a fim de contornar os problemas inerentes à natural demora de tramitação do procedimento ordinário, erigido em período em que se concebia o provimento jurisdicional somente baseado em certeza, após exaurimento de todas as possíveis formas de cognição. Assim, a cognição, na tutela antecipada, é sumária (no plano vertical) e parcial (no plano horizontal), devendo o magistrado aferir se, pelas provas constantes dos autos, há probabilidade (não mera plausibilidade, mas grande chance) de prosperar a pretensão estampada na inicial.

Bem por isso, proclama a doutrina que a verossimilhança requerida pelo art. 273 do Código de Processo Civil não se confunde com o mero fumus boni iuris das cautelares. Na antecipação de tutela, a verossimilhança constitui-se quase em pré-julgamento de procedência, de acordo com os elementos até então colhidos nos autos, sem prejuízo de sua revisão de acordo com os elementos colhidos na instrução.

Sobre o tema, oportuno colacionar o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[1], verbis

Se nos colocarmos no ponto de vista acima indicado, cessa toda e qualquer dificuldade para compatibilizar, na interpretação do art. 273, a qualidade de “inequívoca”, exigível na prova, e o patamar de simples “verossimilhança” – ou de “probabilidade”, se se preferir – que a alegação precisa alcançar, na mente do juiz, para justificar a antecipação da tutela. Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela “inequívoca”, no sentido de que só comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente? Quer-nos parecer que a solução aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulação, tal como habitualmente feita, das duas peças do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, e ambas se conjugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal.

Conforme a lição do renomado mestre, dois juízos se verificam: um sobre a prova e outro sobre a própria alegação que é feita com base na prova. Em primeiro lugar indaga-se sobre a inequivocidade da prova, ou seja, se a prova não apresenta dúvida alguma. Não se trata de se admitir prova em contrário, mas, simplesmente, de, considerando somente aquela prova como produzida, verificar se ela basta para provar o direito pleiteado e, mais ainda, se sobre ela não pode recair algum questionamento (intrínseco à prova, pouco importando se admite ou não prova em contrário). É por isso que Humberto Theodoro Junior diz que a prova inequívoca é aquela que autorizaria o julgamento de procedência da pretensão formulada naquele momento processual se nele fosse realizado o julgamento final.

Feito esse primeiro questionamento, passa-se ao segundo: as alegações feitas pelo autor, tomando-se por base a prova inequívoca, afiguram-se próximas à verdade, em outras palavras, aparentemente tem o autor razão? Na resposta a esta questão deve-se analisar: i) se as provas pré-constituídas bastam para fundamentar as alegações; ii) se essas alegações são verossímeis.

Nesse sentido a lição de Rosemiro Pereira Leal[2]:

A verossimilhança da alegação configura-se pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica.

Portanto, verossimilhança, em processo, há de ser conteúdo instantâneo da alegação (meio lógico-jurídico) pelo nexo material do elemento e do instrumento de prova já existentes nos autos e perpassados pelo contraditório (art. 301, CPC), não sendo a verossimilhança mera cogitação de possibilidade ou probabilidade pela qual o julgador compatibilizasse alegações de fatos e a lei, porque, como se discorreu, a sua caracterização é induzida da base empírica precógnita, ou seja, pela já existência, nos autos do processo, do instrumento pré-constituído da prova.

Para Marinoni[3], a aferição da verossimilhança deve ser feita em cada caso, levando-se sempre em conta: “i) o valor do bem jurídico ameaça; ii) a dificuldade do autor provar sua alegação; iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; iv) a própria urgência descrita”.

Importante salientar, ainda, que a verossimilhança das alegações expendidas pelo autor é mais acentuada do que o simples fumus boni iuris que fundamenta o processo cautelar. Tal como afirma Dinamarco[4]:

a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar.

Não é outro o entendimento de Humberto Theodoro Junior[5], verbis:

embora o objetivo da antecipação seja ‘desburocratizada’, porque pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. Assim, por exemplo, a tutela cautelar contenta-se com o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca.

Teori Albino Zavascki[6], por sua vez, entende que na antecipação “o fumus boni iuris deverá estar (…) especialmente qualificado“. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a antecipação de tutela “exige pressupostos rígidos e de justificável prudência”[7], não bastando o “mero” fumus boni iuris das cautelares.

Assentadas estas lições, entendo que no quadro dos autos não se configurou a verossimilhança das alegações do autor, porque desacompanhadas de prova inequívoca nesse sentido. Com efeito, o autor acostou à inicial apenas cópias do contrato social e suas alterações referentes à terceira ré (fls. 17-33), sendo que nas duas alterações o autor não figurou como subscritor.

Tal fato, contudo, por si só não basta a indicar que o autor tenha se desligado informalmente da sociedade e cedido suas quotas sociais. Além desses documentos, nada nos autos indica tal cessão, sendo certo que a simples omissão de assinatura em alteração contratual, por si só, não significa que o autor tenha abandonado a sociedade, podendo decorrer de diversos outros motivos.

Assim, essa omissão seria mero indício das alegações do autor, que deveria ser complementada por prova mais robusta, a fim de se formar a prova inequívoca demonstradora da verossimilhança das alegações do autor.

No caso dos autos, portanto, pode-se concluir, com segurança, estar ausente a prova inequívoca e pré-constituída capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações do autor.

2.2 Além desse argumento, há que se notar que a própria natureza do provimento jurisdicional pretendido pelo autor recomenda cautela em sua concessão de forma antecipada e provisória. Isso porque o autor pretende, em suma, a concessão de provimento declaratório e, por essa razão, com efeitos ex tunc.

Muita discussão se travou sobre a possibilidade de antecipação de tutela em sentenças declaratórias e constitutivas. O problema principal é saber se existe um provimento declaratório ou constitutivo provisório. Isso porque, nesses tipos de provimentos, a atividade jurisdicional tem de se basear na certeza, é dizer, o juiz deve dizer somente se existe ou não determinada relação jurídica, constituindo-a ou declarando-a. A discussão gira, portanto, em torno da questão da possibilidade de o juiz emitir um provimento provisório que exija certeza, que, por natureza, é definitiva.

Importa transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior^[8], que bem expõe o tema:

Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecer-se a certeza em caráter provisório. Para eles, a certeza ou existe ou não existe. E, se existe, somente pode ser definitiva.

O autor mineiro, no entanto, rechaçando essa tese, argumenta que

Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona. Mas a lógica do direto não é a formal, mas a do razoável. Essa lógica se inspira na busca do justo, revelando-se, por isso, deontológica ou pragmática-dialética. ‘Pragmática porque visa resultados, e a validade do discurso vai ser aferida por sua menor ou maior eficiência. E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo, pesando e selecionando argumentos a favor das diversas posições possíveis’.

De acordo com a lição transcrita, embora pela lógica não se possa admitir que exista certeza provisória (Marinoni^[9], no entanto, a admite), o fato é que por vezes um provimento declaratório ou constitutivo gera efeitos práticos e o autor tem interesse em que tais efeitos sejam admitidos. Assim, o que se antecipa não é a constituição ou declaração de certeza, mas os efeitos práticos que esse provimento traria.

Jorge Eustácio Frias^[10], que inicialmente entendia não caber a antecipação em ações declaratórias e constitutivas, na nova versão de seu artigo^[11], reviu sua posição, orientando-se no sentido acima exposto. Diz o autor:

O provimento declaratório, assim como o constitutivo, não podem ser antecipados provisoriamente. A sentença meramente declaratória declara, ou não, que certa relação jurídica existe ou que não existe, ou declara que certo documento é falso ou verdadeiro, declarações que não podem ser provisórias. Por igual, a sentença constitutiva modifica ou não modifica certa situação jurídica. Tal modificação também não pode ser provisória. Todavia, diversamente do que me pareceu inicialmente, como a tutela antecipada não visa à antecipação do provimento final, mas à de seus efeitos, é ela possível também em ação declaratória e em ação constitutiva. Ainda que a sentença declaratória e a sentença constitutiva não sejam executáveis, nem por isto fica obstada a antecipação de efeitos que tais sentenças possam produzir.

Assim, como conclusão, podemos citar a lição de Humberto Theodoro Junior^[12], que sintetiza a questão:

Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela.

No entanto, o provimento que se antecipa não é a declaração ou constituição provisória, mas os efeitos práticos daí decorrentes.

No caso dos autos, o autor pretende obter uma declaração provisória de que desde 1978 não mais integra a sociedade, extraindo daí o efeito prático (textualmente requerido) de fazer cessar as medidas executivas tomadas contra o autor pelo MM. Juízo do Trabalho de Umuarama.

É inconcebível a concessão do pleito na forma requerida, porque o efeito prática a ser antecipado consistiria em determinar a sustação de atos expropriatórios ordenados por Juiz Trabalhista. É evidente que tal pedido não pode ser acolhido, por faltar competência a este juízo. Com efeito, não pode o magistrado de primeiro grau, que não detém competência recursal, sustar atos determinados por outro magistrado, menos ainda na hipótese dos autos, em que há divisão funcional de competência, de natureza absoluta, a obstar a invasão da esfera de atuação de cada juízo.

Destarte, o pleito de suspensão de atos expropriatórios deve ser veiculado junto ao próprio Juízo do qual emanou a ordem constritiva.

2.3 Não bastassem os dois argumentos acima expostos, um terceiro reforça a tese de descabimento do pleito antecipatório. É que, segundo o autor, teria ele cedido aos demais réus suas quotas sociais, deixando a empresa. Diante disso, é de se aplicar a regra do art. 1.003, do Código Civil (que, embora se refira às sociedades simples, se aplica às limitadas por força do disposto no art. 1.053 do mesmo diploma), que dispõe:

Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

É dizer, o fato de ter o autor cedido verbalmente suas quotas sociais não o exime de sua responsabilidade, como sócio, perante terceiros, ante a ausência, até o momento, de instrumentalização da cessão. E, ainda que houvesse modificação societária decorrente de alteração contratual, remanesceria o autor respondendo pela empresa por até dois anos, contados da data de averbação da modificação contratual, ex vi do parágrafo único do art. 1.003.

Não basta, pois, a simples declaração judicial de que o autor teria se retirado da sociedade após determinada data para eximi-lo de suas responsabilidades perante terceiros. A esse respeito, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA – INCLUSÃO DE SÓCIO RETIRANTE – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO POR DOIS ANOS APÓS A RETIRADA – DECISÃO REFORMADA. O sócio que cede suas cotas sociais na sociedade limitada continua por dois anos, contados da data da alteração na junta comercial, solidariamente responsável com o sócios cessionários, pelas dívidas e obrigações sociais existentes na época de sua retirada. (TJSP – 30ª Câm. Dir. Priv – AI 1.232.315-0/9 – Piracicaba – Rel. Des. Andrade Neto – j. 06/05/2009)

3. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.

3.1 Intime-se.

3.2 De acordo com o valor atribuído à causa, esta demanda deve trilhar o rito sumário. No entanto, antes de designar audiência inicial, concedo ao autor o prazo de dez dias para, querendo, emendar a inicial, a fim de adequá-la ao disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, sob pena de preclusão da prova.

Altônia, 29 de julho de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito

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[1] [1] Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: Revista de Processo n^o 104, outubro/dezembro de 2001, pp. 101-110.

[2] [2] Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=874>. Acesso em: 15/04/2004, grifos no original.

[3] A Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 155.

[4] Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 1998, p. 145.

[5] THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed., 2º vol., Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 565.

[6] ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela. 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2000, p. 76.

[7] [7] 4ª Turma, REsp. 36.118-4/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 28/03/1994, p. 6.327.

[8] Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed.,  V. II, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 574.

[9] Diz o autor paranaense que “não há motivo que possa impedir, na perspectiva técnico-processual, uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária”. (Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 48).

[10] FRIAS, J. E. S., A tutela antecipada em face da Fazenda Pública. In RT 728/66.

[11] Distribuída através do CD de Jurisprudência nº VI do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

[12] Ob. Cit., p. 578.

Improbidade administrativa – omissão do prefeito ao instituir plano de gerenciamento de resíduos sólidos – rejeição da inicial – Parte II

Em post com título idêntico a este, colacionei decisão de minha lavra rejeitando inicial de improbidade administrativa em que o Ministério Público pretendia responsabilizar pessoalmente o Prefeito de uma das cidades da comarca por não ter implementado plano de gerenciamento de resíduos sólidos.

Um simpático cavalheiro, contudo, criticou duramente a decisão, e em resposta prometi que quando saísse o resultado do recurso interposto eu o postaria aqui (até para enriquecer o debate). Esta semana o resultado saiu. Segue o acórdão:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92. MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação cível n.º 545.279-7, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado Cláudio Aparecido Alves Palozi.

I. Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, que rejeitou a inicial por não considerar a omissão imputada ao requerido como possível de traduzir improbidade administrativa.

O Ministério Público do Estado do Paraná busca a reforma da decisão guerreada argumentando que: a) não há obrigação do órgão ministerial de instaurar inquérito civil e nem havia necessidade de produção de provas para a proposição da demanda; b) todos os Municípios do Estado foram convocados para reuniões com o órgão ministerial com o fim de se discutir os PGRS e a melhor maneira de implementá-lo, apresentando, inclusive, casos bem sucedidos que não exigiram grandes investimentos por parte dos gestores municipais, apenas boa-vontade; c) a questão do lixo dos municípios não é simplista e é obrigação de todos os Prefeitos zelarem pelo bem-estar da sua população e do meio ambiente; d) o prefeito do município de São Jorge do Patrocínio descumpriu princípio basilar da Administração Pública; e) a apresentação do PGRS não é exigência recente e que a Lei de Saneamento exige agora o seu implemento contemplando a compostagem e a reciclagem; f) houve omissão por parte do Prefeito de São Jorge do Patrocínio ao não adotar as medidas pertinentes no que tange ao gerenciamento do lixo gerado pelo município; g) a Lei Federal nº 11445/2007 é explícita ao determinar a elaboração e o implemento dos PGRS, adotando-se conjuntamente as atividades de reciclagem e compostagem; h) a reciclagem está contemplada na legislação ambiental que trata do tema desde a Lei Estadual nº 12.493/99, que exigiu dos Municípios a adoção de tal prática; i) a obrigatoriedade de implantação do PGRS está esculpida no inciso II, art.7º da Lei Federal 11445/2007; j) a lei de improbidade administrativa deve ser aplicada de maneira correlacionada com as leis ambientais de forma a observar e obedecer aos princípios que regem o direito ambiental, insculpidos pela Constituição Federal.

Contra-razões às f. 131/133.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos interpostos (f. 143/148-verso).

É o relatório.

II. Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito.

O presente caso cinge-se a definir sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa decorrente da omissão do requerido em cumprir as disposições da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais pra o saneamento básico, com a implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

Em razão da referida omissão, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do ora apelado pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.

O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92:

Art. 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

(…);

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

(…).”

A norma possui caráter aberto. Isso exige que a sua interpretação seja orientada por uma atenção especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

“(…) Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se configura como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. (…)” (“O Limite da Improbidade Administrativa” – 2ª edição – Editora América Jurídica – p. 382/389).

Neste sentido o STJ já decidiu:

“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.”. (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).

O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Condutas ímprobas, nas quais se identifica imoralidades. Atentar contra princípios da administração pública por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto.

No caso se está diante de uma omissão na implantação de um plano de gerenciamento de resíduos que já foi apresentado ao Instituto Ambiental do Paraná (f. 60/96). Da narrativa da inicial não se extrai nenhuma circunstância que aponte para dolo ou má-fé do administrador.

Na hipótese dos autos denota-se que o apelado foi demandado, na condição de prefeito municipal, por ter sido omisso ao não cumprir o prazo estabelecido na Lei nº 11.445/2007 (22 de fevereiro de 2008), como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.

Não foi indicado ou comprovado que tal omissão deriva de um elemento volitivo de caráter negativo por parte do Prefeito a indicar violação aos princípios norteadores da Administração Pública.

Neste sentido, restou consignado na sentença monocrática (fls. 105):

“É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.

No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.”

A ausência de má-fé no caso, além de não ter sido explicitada seja por argumentos ou com provas, denota-se ausente, daí a ação ser natimorta, porque o Prefeito comprovou através dos documentos juntados (fls. 60-96) que providências foram tomadas para a implementação do referido Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

A omissão, pelos elementos constantes dos autos, por ora, traduz irregularidade no descumprimento do prazo. Pode-se afirmar que a parte autora não comprovou na omissão o elemento volitivo que viria a caracterizar conduta ímproba. Mencione-se que para tal prova não era necessária a instauração de Inquérito Civil, no entanto provas no sentido de que houve dolo e omissão, para a presente ação eram indispensáveis.

Como também a indicação direta, objetiva e calcada em elementos indiciários dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em não cumprir a lei.

Assim, conforme entendeu o juiz singular:

“não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.”

Cumpre frisar que para a configuração de violação ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a comprovação de comportamento doloso por parte do agente público, ou seja, que este aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo Princípio Constitucional).

Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de referido comportamento doloso, pois embora tenha sido irregular, esta não veio acompanhada de elementos a indicar desonestidade ou deslealdade do agente, para que houvesse agressão aos princípios norteadores da Administração Pública, atentando contra os deveres de lisura no trato do interesse público.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1054843/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009). Grifei.

Na obra de Waldo Fazzio Júnior,1 são tecidas considerações sobre as peculiaridades existentes no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:

“No art. 9º, o binômio ilegalidade+imoralidade produz o enriquecimento ilícito do agente público. No art. 10, o mesmo consórcio gera lesão ao erário. Nesse art. 11, tem-se, pura e simplesmente, a soma da ilegalidade com a imoralidade. O atentado a ilegalidade só adquire, por assim dizer, o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios éticos que, a partir do caput do art. 11, iluminam seus incisos, sobretudo a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. O legislador não os alojou ali por mero diletantismo.

Improbidade que atenta contra os princípios administrativos é a ilegalidade qualificada pela adjunção da imoralidade, sem proveito patrimonial do agente público e sem lesividade material ao Poder Público.

[...]

Em regra, o prefeito não contrai responsabilidade pessoal pelos atos realizados no exercício de suas atribuições, o que se traduz na presunção de que, salvo demonstração em contrário, seus atos devem ser considerados legais. A contrapartida necessária desse princípio de presunção de legalidade é, pois, a responsabilidade do prefeito sempre que atue à margem ou com violação da lei.

[...]

Resumindo, a finalidade do ato administrativo é componente elementar do próprio princípio da legalidade, dado que a lei deve ser aplicada conforme a razão pela qual foi concebida e editada. Também é o parâmetro mais saliente na mensuração da moralidade administrativa. A existência da lei justifica-se pela causa e pelo objeto. Não é mera descrição de conduta. Impõe, genérica e abstratamente, para alcançar um resultado social. Destarte, o ato que a executa deve, eticamente, perseguir esse mesmo intento. Toda lei é finalística. Importante é interpretar a norma que estabelece esse fim.”

Assim, ante a ausência de qualquer prova ou indicação no sentido de que tenha havido dano ao erário, enriquecimento ilícito, beneficiamento do agente ou evidência do dolo ou má-fé do apelado na omissão de implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, não se pode admitir, nem em tese, que haja configuração de improbidade administrativa conforme estabelece o art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Neste sentido, vale destacar os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 940629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008).

Ao contrário do que afirma o apelante, seguindo esse entendimento, não há violação às leis e princípios ambientais, porque as leis devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema jurídico, nos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, voto pelo não provimento do recurso de apelação.

III. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador Abraham Lincoln Calixto e dele participou a Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima.

Curitiba, 25 de maio de 2009.

Fábio André Santos Muniz,

Relator.

1 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos – Comentário Artigo por Artigo da Lei n. 8.429/92 e do DL 201/67, 3ª ed., Editora Atlas, p. 181, 187 e 188.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92. MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação cível n.º XXX, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado XXXX.

I. Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, que rejeitou a inicial por não considerar a omissão imputada ao requerido como possível de traduzir improbidade administrativa.

O Ministério Público do Estado do Paraná busca a reforma da decisão guerreada argumentando que: a) não há obrigação do órgão ministerial de instaurar inquérito civil e nem havia necessidade de produção de provas para a proposição da demanda; b) todos os Municípios do Estado foram convocados para reuniões com o órgão ministerial com o fim de se discutir os PGRS e a melhor maneira de implementá-lo, apresentando, inclusive, casos bem sucedidos que não exigiram grandes investimentos por parte dos gestores municipais, apenas boa-vontade; c) a questão do lixo dos municípios não é simplista e é obrigação de todos os Prefeitos zelarem pelo bem-estar da sua população e do meio ambiente; d) o prefeito do município de X descumpriu princípio basilar da Administração Pública; e) a apresentação do PGRS não é exigência recente e que a Lei de Saneamento exige agora o seu implemento contemplando a compostagem e a reciclagem; f) houve omissão por parte do Prefeito de São Jorge do Patrocínio ao não adotar as medidas pertinentes no que tange ao gerenciamento do lixo gerado pelo município; g) a Lei Federal nº 11445/2007 é explícita ao determinar a elaboração e o implemento dos PGRS, adotando-se conjuntamente as atividades de reciclagem e compostagem; h) a reciclagem está contemplada na legislação ambiental que trata do tema desde a Lei Estadual nº 12.493/99, que exigiu dos Municípios a adoção de tal prática; i) a obrigatoriedade de implantação do PGRS está esculpida no inciso II, art.7º da Lei Federal 11445/2007; j) a lei de improbidade administrativa deve ser aplicada de maneira correlacionada com as leis ambientais de forma a observar e obedecer aos princípios que regem o direito ambiental, insculpidos pela Constituição Federal.

Contra-razões às f. 131/133.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos interpostos (f. 143/148-verso).

É o relatório.

II. Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito.

O presente caso cinge-se a definir sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa decorrente da omissão do requerido em cumprir as disposições da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais pra o saneamento básico, com a implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

Em razão da referida omissão, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do ora apelado pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.

O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92:

Art. 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

(…);

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

(…).”

A norma possui caráter aberto. Isso exige que a sua interpretação seja orientada por uma atenção especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

“(…) Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se configura como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. (…)” (“O Limite da Improbidade Administrativa” – 2ª edição – Editora América Jurídica – p. 382/389).

Neste sentido o STJ já decidiu:

“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.”. (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).

O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Condutas ímprobas, nas quais se identifica imoralidades. Atentar contra princípios da administração pública por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto.

No caso se está diante de uma omissão na implantação de um plano de gerenciamento de resíduos que já foi apresentado ao Instituto Ambiental do Paraná (f. 60/96). Da narrativa da inicial não se extrai nenhuma circunstância que aponte para dolo ou má-fé do administrador.

Na hipótese dos autos denota-se que o apelado foi demandado, na condição de prefeito municipal, por ter sido omisso ao não cumprir o prazo estabelecido na Lei nº 11.445/2007 (22 de fevereiro de 2008), como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.

Não foi indicado ou comprovado que tal omissão deriva de um elemento volitivo de caráter negativo por parte do Prefeito a indicar violação aos princípios norteadores da Administração Pública.

Neste sentido, restou consignado na sentença monocrática (fls. 105):

“É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.

No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.”

A ausência de má-fé no caso, além de não ter sido explicitada seja por argumentos ou com provas, denota-se ausente, daí a ação ser natimorta, porque o Prefeito comprovou através dos documentos juntados (fls. 60-96) que providências foram tomadas para a implementação do referido Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

A omissão, pelos elementos constantes dos autos, por ora, traduz irregularidade no descumprimento do prazo. Pode-se afirmar que a parte autora não comprovou na omissão o elemento volitivo que viria a caracterizar conduta ímproba. Mencione-se que para tal prova não era necessária a instauração de Inquérito Civil, no entanto provas no sentido de que houve dolo e omissão, para a presente ação eram indispensáveis.

Como também a indicação direta, objetiva e calcada em elementos indiciários dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em não cumprir a lei.

Assim, conforme entendeu o juiz singular:

“não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.”

Cumpre frisar que para a configuração de violação ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a comprovação de comportamento doloso por parte do agente público, ou seja, que este aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo Princípio Constitucional).

Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de referido comportamento doloso, pois embora tenha sido irregular, esta não veio acompanhada de elementos a indicar desonestidade ou deslealdade do agente, para que houvesse agressão aos princípios norteadores da Administração Pública, atentando contra os deveres de lisura no trato do interesse público.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1054843/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009). Grifei.

Na obra de Waldo Fazzio Júnior,1 são tecidas considerações sobre as peculiaridades existentes no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:

“No art. 9º, o binômio ilegalidade+imoralidade produz o enriquecimento ilícito do agente público. No art. 10, o mesmo consórcio gera lesão ao erário. Nesse art. 11, tem-se, pura e simplesmente, a soma da ilegalidade com a imoralidade. O atentado a ilegalidade só adquire, por assim dizer, o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios éticos que, a partir do caput do art. 11, iluminam seus incisos, sobretudo a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. O legislador não os alojou ali por mero diletantismo.

Improbidade que atenta contra os princípios administrativos é a ilegalidade qualificada pela adjunção da imoralidade, sem proveito patrimonial do agente público e sem lesividade material ao Poder Público.

[...]

Em regra, o prefeito não contrai responsabilidade pessoal pelos atos realizados no exercício de suas atribuições, o que se traduz na presunção de que, salvo demonstração em contrário, seus atos devem ser considerados legais. A contrapartida necessária desse princípio de presunção de legalidade é, pois, a responsabilidade do prefeito sempre que atue à margem ou com violação da lei.

[...]

Resumindo, a finalidade do ato administrativo é componente elementar do próprio princípio da legalidade, dado que a lei deve ser aplicada conforme a razão pela qual foi concebida e editada. Também é o parâmetro mais saliente na mensuração da moralidade administrativa. A existência da lei justifica-se pela causa e pelo objeto. Não é mera descrição de conduta. Impõe, genérica e abstratamente, para alcançar um resultado social. Destarte, o ato que a executa deve, eticamente, perseguir esse mesmo intento. Toda lei é finalística. Importante é interpretar a norma que estabelece esse fim.”

Assim, ante a ausência de qualquer prova ou indicação no sentido de que tenha havido dano ao erário, enriquecimento ilícito, beneficiamento do agente ou evidência do dolo ou má-fé do apelado na omissão de implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, não se pode admitir, nem em tese, que haja configuração de improbidade administrativa conforme estabelece o art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Neste sentido, vale destacar os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 940629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008).

Ao contrário do que afirma o apelante, seguindo esse entendimento, não há violação às leis e princípios ambientais, porque as leis devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema jurídico, nos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, voto pelo não provimento do recurso de apelação.

III. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador Abraham Lincoln Calixto e dele participou a Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima.

Curitiba, 25 de maio de 2009.

Fábio André Santos Muniz,
Relator.

1 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos – Comentário Artigo por Artigo da Lei n. 8.429/92 e do DL 201/67, 3ª ed., Editora Atlas, p. 181, 187 e 188.

Só é preso quem quer!

Honrou-me o Dr. Marcelo Cunha de Araújo com a vista e o comentário ao blog, noticiando que citou posts do blog em seu novo livro, “Só é preso quem quer!”. O autor é Promotor de Justiça em Minas Gerais e defende ideias que se alinham com meu modo de pensar, por isso o interesse no livro foi instantâneo, sobretudo depois de acessar o blog do Dr. Marcelo (http://marcelocunhadearaujo.blogspot.com).

Meu exemplar do livro está a caminho. Depois que ler, postarei minhas impressões aqui no blog. Mas desde já fica a dica de uma boa aquisição. A propósito, reproduzo abaixo post do Blog do Fred falando sobre a mesma obra, com uma entrevista com o autor.

Impunidade e ineficiência do sistema criminal

O promotor de Justiça Marcelo Cunha de Araújo (*), do Ministério Público de Minas Gerais, está lançando o livro “Só é preso quem quer! – Impunidade e Ineficiência do Sistema Criminal Brasileiro” (Editora Basport). Professor de Psicologia Jurídica da PUC-MG, com experiência nas áreas de Direito Penal e Direito Processual Penal, o autor se propõe a esclarecer ao cidadão interessado como funciona o sistema criminal, como se estabelece a impunidade e por que só o pobre é preso. A obra trata, ainda, do crime organizado e dos crimes de colarinho branco.

Blog – O que o levou a escrever o livro “Só é preso quem quer! – Impunidade e Ineficiência do Sistema Criminal Brasileiro”?

Marcelo Cunha de Araújo – Uma vez que sou Promotor de Justiça criminal há nove anos e Professor de Psicologia Jurídica da PUC-MG, a questão da impunidade sempre me incomodou, tanto em seu aspecto geral, como no aspecto diretivo (punir mais severamente um determinado grupo). Quis, então, escrever uma obra em que pudesse esclarecer ao cidadão interessado, independentemente de ter cursado a Faculdade de Direito, como as micro e macro decisões do sistema se operacionalizam gerando o quadro geral absurdo que hoje encontramos. Resumindo, quis demonstrar como ocorre uma impunidade generalizada, especialmente em relação aos réus ricos e crimes do colarinho branco, sendo que não existem leis que dizem explicitamente que “o acusado abastado terá direito à impunidade”.

Blog – Como o sr. explica o título da obra?

Marcelo Cunha de Araújo – O título da obra se iniciou em uma brincadeira em sala de aula em que afirmava aos meus alunos (e, posteriormente, demonstrava minha assertiva) que, caso um criminoso cumprisse 3 requisitos, nunca ficaria preso um dia sequer no Brasil, independentemente do crime que praticasse ou de o ter confessado. Seriam os requisitos: 1) Fugir do flagrante (mesmo assim, em muitos casos, o segundo requisito pode suplantá-lo); 2) Ter emprego e (ou) residência fixa; 3) Não deixar seu caso cair na mídia nacional. Apesar da brincadeira, nessas hipóteses, havendo defesa interessada, o cidadão poderá cometer todo e qualquer crime, desde o homicídio, passando pelo estupro e chegando ao grau máximo da impunidade: os crimes docolarinho branco. Em meu livro procuro explicitar pormenorizadamente como isso ocorre.

Blog – Como a Justiça trata ricos e pobres em relação à punição de crimes semelhantes?

Marcelo Cunha de Araújo – Uma vez que as leis de conteúdo explicitamente discriminatório são poucas (como a possibilidade de elidir um crime tributário pelo pagamento – ou mero parcelamento - do tributo enquanto o crime contra o patrimônio individual não tem essa benesse), a diferença de punição entre pobres e ricos é alcançada pela interpretação equivocada dos dispositivos legais associada à falta de aparato legislativo que vise ao combate efetivo dos crimes praticados por ricos. Assim, o cidadão preconceituosamente intitulado “marginal” que rouba uma pequena quantia em dinheiro permanecerá preso por vários anos, enquanto o empresário que sonega bilhões nunca tem qualquer repercussão penal. Aclarar como isso ocorre, de fato, foi um dos objetivos do livro.

Dessa forma, simplificando o problema, temos que vários fatores contribuem à sua configuração. Seriam eles, entre outros: 1) a interpretação de que a garantia de presunção de inocência seja absoluta; 2) O abarrotamentodo STF e do STJ; 3) A interpretação extremamente garantista na produção de provas (como, por exemplo, a interpretação de que o direito à intimidade acaba por impedir o acesso a contas bancárias); 4) A falta de aparelhamento material, pessoal e técnico dos setores investigativos; 4) A inexistência de crimes do colarinho branco entre os crimes hediondos; 5) A impossibilidade de configuração das prisões provisórias para os crimesdo colarinho branco; 6) A falta de apoio dos juízes de primeira instância que vêem suas decisões serem diariamente reformadas ou anuladas e 7) A falta de compromisso da reprimenda às necessidades do caso concreto (na execução penal).

Apesar dessa enormidade de situações teratológicas, intentamos, ao final de nossa obra, traçar uma linha ou um ângulo através do qual podemos enxergar a lógica latente e fundante do sistema. Cabe dizer, ainda, que enquanto o sistema criminal se preocupar apenas com a ponta “marginal”, e não com aquela responsável por impedir investimentos sociais em áreas propensas à criminalidade, todos os seus operadores serão simplesmente “enxugadores de gelo”.

Blog – A situação dos presídios no país –e principalmente em MG– ganhou evidência com a atuação dojuiz Livinghston José Machado, de Contagem [que determinou a soltura de presos que cumpriam pena ilegalmente em delegacias abarrotadas]. Como o sr. avalia o episódio? As condições da carceragem no Estado melhoraram?

Marcelo Cunha de Araújo - Quanto ao episódio específico do Dr. Livinghston, pelo que pude avaliar sem conhecer todas as minúcias do caso, entendo que suas decisões foram jurídicas e compromissadas à preservação da dignidade humana dos presos, em virtude da situação carcerária, à época, em Contagem-MG encontrar-se literalmente repugnante e desumana. Após o episódio, a situação dos estabelecimentos prisionais de Minas Gerais melhorou sensivelmente, com grandes investimentos que significaram uma melhora qualitativa e quantitativa no tratamento do preso. Em meu entendimento, a questão da infância e juventude, porém, ainda necessita uma maior atenção do governo estadual e do governo federal, tanto na área infracional, como na área de apoio às situações de risco.

(*) Marcelo Cunha de Araújo possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1999), Mestrado em Direito Processual pela PUC-MG (2002) e Doutorado em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (2005). Além disso, possui graduação em Engenharia Mecânica pela UFMG (1998) e bacharelado em psicologia pela UFMG (2009). Atualmente é membro do Conselho Editorial da Revista Jurídica do MPMG – “De Jure”; Professor concursado (Adjunto III) da PUC-MG (Disciplina Psicologia Jurídica) e Promotor de Justiça do MPMG, tendo sido examinador da disciplina Direito Penal doconcurso de admissão ao cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPMG nos anos de 2006 e 2007. Tem experiência nas áreas de Direito Penal, Direito Processual Penal, Criminologia e Psicologia Jurídica. Possui diversas publicações, entre elas as obras “Coisa Julgada Inconstitucional” (Ed. Lumen Juris), “Crimes de Trânsito” (Ed. Mandamentos), “O Novo Processo Constitucional” (Ed. Mandamentos) e “Só é preso quem quer: impunidade e ineficiência do sistema criminal brasileiro” (Ed. Brasport), além de artigos em renomadas revistas.

Súmula 301 do STJ – virou lei

Vigora desde ontem a Lei nº 12.004/2009, que erigiu em preceito legal o entendimento da Súmula 301 do STJ. Eis o que diz a nova lei:

LEI Nº 12.004, DE 29 DE JULHO DE 2009.

Altera a Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA.

Art. 2^o A Lei n^o 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2^o-A:

“Art. 2^o-A.  Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único.  A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”

Art. 3^o Revoga-se a Lei n^o 883, de 21 de outubro de 1949.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília,  29  de  julho  de 2009; 188^o da Independência e 121^o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro

Trata-se de entendimento mais que justificado. Em regra, o suposto pai não dá a mínima para a criança e não faz o menor esforço para elucidar a situação. A pior coisa que tem é proferir sentença em ação de investigação de paternidade baseada apenas em prova testemunhal. Por mais que se prove relacionamento amoroso, sempre ficamos incertos, afinal, o DNA colocaria uma pá de cal sobre o assunto.

De resto, o entendimento da súmula (e agora da lei) é decorrência da regra dos arts. 231 e 232 do Código Civil, que dizem:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Na prática, penso que não vai mudar muita coisa, apenas facilitou-se a resolução do litígio, delimitando-se claramente a distribuição do ônus da prova e as consequências da atitude negligente da parte quanto à elucidação dos fatos.

O CNJ, as metas e a demora

No primeiro semestre, num encontro entre presidentes dos TJs, o Min. Gilmar Mendes lançou um documento com 10 metas de nivelamento do Poder Judiciário, todas muito interessantes. A segunda meta era julgar todos os processos pendentes de julgamento e ajuizados até 2005.

Confesso que em princípio fiquei meio desconfiado com essa “meta”. Parecia que os processos não eram julgados, antes, por falta de vontade dos juízes. Agora que o CNJ resolveu, todo mundo iria julgar. É óbvio que isso não ocorre: os processos não são julgados em tempo por diversos fatores, alguns atribuíveis aos juízes mesmo, alguns atribuíveis ao sistema processual, às partes, aos advogados, ao Estado etc etc. Seria uma redução simplista atribuir a demora à falta de vontade ou de mobilização.

No entanto, o estabelecimento da meta tem um valor simbólico extremamente significativo. O Judiciário (e o Estado em geral) não é acostumado a trabalhar com números e perseguir metas. E toda boa gestão precisa utilizar essas ferramentas para atingir seus objetivos e, em última instância, cumprir seu papel a contento.

Assim, ainda que descrente, vi com bons olhos o estabelecimento da meta pois representou, no mínimo, compromisso do Judiciário com resultados.

Passados alguns meses, noto outra boa decorrência da, agora famosa, “Meta 2″: estamos aprendendo a localizar pontos de estrangulamento, vendo onde e por que os processos demoram. O TJPR estabeleceu uma rotina de priorização de processos com prazo não razoável (aqueles ajuizados até 2005), com o intuito de fomentar o cumprimento da meta.

Como primeiro passo, tivemos que separar os feitos anteriores a 2005 e ainda não julgados e fazer um relatório sobre eles, estimando uma previsão de conclusão.

Aqui em Altônia, já conclui o levantamento na Vara Criminal. Temos 25 processos anteriores a 2005 e ainda não julgados (número não muito grande, felizmente). Desses, onze são processos de Júri que estavam paralisados aguardando a captura do réu e que, após a reforma da Lei nº 11.689/2008, que autorizou a intimação do réu por edital acerca da sentença de pronúncia, voltaram a tramitar. Quanto a eles, o fator da demora foi exclusivamente uma disposição de lei que impedia sua tramitação. Não há, assim, culpados pela demora.

Restaram quatorze processos. Deles, dois ficaram paralisados alguns anos por força do art. 366 do CPP, ou seja, a demora também decorreu por força de dispositivo legal. Outro ficou paralisado por quase dois anos porque o réu foi beneficiado com a suspensão condicional do processo, mas deixou de se apresentar em juízo no final do período de prova. Também não há culpados pela demora.

Um demorou porque houve anulação de atos processuais da instrução, o que impôs nova instrução. Demora atribuível ao juiz que, em última instância, deu causa à nulidade.

Todos os dez processos que restaram demoraram por um motivo em particular: cartas precatórias. São processos em que a dependência por atos deprecados foi superior ao normal: várias testemunhas ou réus residiam fora da comarca.

Em alguns dos processos, houve demora para localizar o réu, com expedição de precatórias a diversas comarca. Mas o mais comum foi demorar diante da expedição de grande número de precatórias para várias comarcas. Em um dos processos, eram 25 testemunhas e apenas cinco residentes em Altônia; vinte testemunhas foram ouvidas por precatórias, expedidas, se não me engano, para seis comarcas. Em outro, o réu, duas testemunhas de acusação e três de defesa residiam em São Paulo (sinceramente, não fossem os critérios de competência territorial, seria mais fácil mandar o processo inteiro para São Paulo).

Esse levantamento inicial, portanto, permitiu observar que o cumprimento de atos deprecados é um dos pontos mais sensíveis de estrangulamento na área criminal. Já escrevi sobre o tema aqui no blog outras vezes e continuo a bater na tecla: em tempos de internet e virtualização de processos, é inconcebível que continuemos a mandar cartas precatórias por correio, demorando meses para remeter e outros meses para receber a deprecata.

Para tentar contornar a situação, e aproveitando que aqui no PR está-se implantando a certificação digital de juízes e serventias, tenho estimulado a escrivania a enviar e receber expedientes e até precatórias por meio digital. É óbvio que isso depende da integração dos destinatários ao meio digital e da adoção de certas rotinas de segurança. Mas é inegável o ganho de tempo e a economia de recursos com o novo expediente.

Como tenho dito e repetido: a modificação de consciência, com adoção de novas tecnologias, simples, baratas e eficazes, pode levar a uma redução drástica do tempo dos processos. Em relação às cartas precatórias e comunicações com outros órgãos, um dos pontos de estrangulamento do sistema (ao menos em minha comarca), o uso da internet e da comunicação virtual consistirá, certamente, numa das medidas mais acertadas para solução do problema.

Resta aguardar que o uso desses recursos se torne prática arraigada em todo o Judiciário. Questão de tempo, espero.

Ainda tenho que fazer o levantamento dos processos não julgados no cível. Assim que fizer, postarei aqui, mas já vou palpitando: acho que, além desse problema com precatórias, fatores como recursos procrastinatórios, anulações de atos processuais e demora na realização de provas periciais serão preponderantes.