O esporte que mais gosto é o futebol americano, e vêm dele esses dois exemplos.

O primeiro é do quarterback Michael Vick, que hoje joga no Philadelphia Eagles. Em 2007, o jogador foi acusado de promover “rinhas” com cachorros, verdadeiros duelos que não raro terminavam co a morte de um dos animais. Em agosto, ele foi condenado (em verdade, se declarou culpado e fez acordo com a promotoria, o que é chamado, lá, de plea of guilty) a 21 meses de reclusão. E, de fato, ficou 21 meses preso, deixando a cadeia no final de 2009.

Se tivesse cometido tais fatos aqui no Brasil, Vick incorreria nas penas do art. 32 da Lei nº 9.605/1998, a saber: detenção de três meses a um ano, elevada de um terço pela morte do animal. Considerando que foram vários crimes, ter-se-ia consideração de continuidade delitiva (art. 71 do CP, com mais um aumento de um sexto), e que o réu não ostentava outros antecedentes, pode-se dizer, com certeza, que, no máximo, a pena não chegaria a um ano.

Mais: o crime é de menor potencial ofensivo; Vick jamais seria preso e poderia ser beneficiado com a transação penal. Pagaria algumas cestas básicas e estaria livre. O processo criminal não passaria de um mero incômodo, fora o detalhe de ser possível a ele, valendo-se de bons advogados, arrastar o processo por longos anos, com vários recursos, para se beneficiar da prescrição.

O segundo caso envolveu o wide receiver Plaxico Burres, hoje do New York Jets. Em 28 de novembro de 2008, ele foi a uma boate armado e literalmente deu um tiro no próprio pé (na verdade, na perna). Em agosto de 2009, fez um acordo com a promotoria aceitando a pena de dois anos de prisão. Saiu do tribunal algemado (lá não existe uma tal súmula vinculante nº 11), ficou preso até junho de 2011 e voltou a jogar.

Se fosse no Brasil, o crime seria o do art. 14 da Lei nº 10.826/2003: pena de reclusão de dois a quatro anos. Não caberia suspensão condicional do processo ou transação penal. O processo se arrastaria por longos anos. Caso não conseguisse forçar a prescrição (o que seria pouco provável), Burres seria condenado a  dois anos de prisão, em regime aberto (ele tinha passagens pela polícia anteriormente, sem condenação com trânsito em julgado, de modo que não valeriam como maus antecedentes, nos termos do entendimento de nossos tribunais), beneficiando-se com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pagaria umas cestas básicas ou prestaria serviços à comunidade e estaria tudo resolvido.

Confesso que, como cidadão, não tenho opinião formada sobre o que é melhor: a utilização mais efetiva da pena de prisão que os americanos fazem ou a sua utilização tal excepcional que nós fazemos.

Porém, nos dois exemplos acima, os jogadores, por mais famosos e ricos que fossem, foram presos como qualquer outro cidadão; expiaram sua culpa e, finda a sentença, retomaram suas vidas e continuam a jogar futebol americano.

Ninguém teve sua vida destruída pela prisão; ninguém entrou numa “escola de deliquência”, como se diz aqui. A prisão, lá, foi tratada com a naturalidade de um castigo que se dá a alguém que errou. Pago o castigo, os réus retomaram suas vidas. A prisão foi uma simples etapa, cumprida e superada, assumindo as matizes de uma necessária correção de rumos em uma vida errática.

Aqui, ao reverso, o processo se arrasta por anos e geralmente não gera nenhum resultado concreto, senão a crescente sensação de impunidade, o sentimento de que cadeia existe para uns e não para outros.

Em verdade, ao que me parece, todo esse garantismo que nos cerca  traz apenas uma consequência: nós, juízes, fingimos que aplicamos a pena; o Estado finge que a executa; o réu finge que a cumpre; no fundo, porém, nada de substancial se opera, a pena não reeduca, a prisão não afasta da sociedade pessoas perigosas e não serve de conforto aos parentes da vítima que clamam por alguma justiça.

Talvez o pragmatismo norte-americano, a naturalidade com que tratam a prisão – não como algo abjeto, como o fim do mundo, como os garantistas aqui, até com certa razão, costumam repetir, dada a omissão do poder público com as condições carcerárias – seja algo que devamos reproduzir por aqui. Um dia, quem sabe, possamos assimilar a compreensão de que, quem viola a lei, deve pagar logo por seu erro e retomar sua vida.

Sem a pretensão de cair no lugar comum, não posso deixar de sublinhar, porém, quatro detalhes que considero importantíssimos:

1º – O CRIME CULPOSO: Murray foi condenado por homicídio culposo e teve negado o pedido para aguardar o julgamento final em liberdade. Na prática, teve sua prisão preventiva decretada. No Brasil, isso seria impossível, uma vez que o art. 313, inciso I, do CPP expressamente afasta a possibilidade de se decretar prisão preventiva quanto a crimes culposos, somente a admitindo em casos de crimes dolosos cuja pena máxima seja de ao menos quatro anos.

2º – O FUNDAMENTO DA PRISÃO: Ao fundamentar a prisão de Murray (veja o vídeo do veredicto aqui), o juiz do caso sustentou que ela seria necessária porque o acusado não apenas violou normas inerentes à medicina, mas tirou a vida de uma pessoa com isso. Como se vê, o fundamento considerado para a decretação da prisão preventiva foi um elemento inerente ao próprio tipo penal. Todo aquele que comete homicídio, ainda que culposo, tira a vida de alguém. Aqui no Brasil, a jurisprudência é pacífica no sentido da impossibilidade de justificar a decretação da prisão preventiva baseada em elemento que constitua o próprio núcleo do tipo penal. Assim tem decidido o STJ: “ A gravidade em abstrato do delito, com a descrição dos elementos inerentes ao tipo penal ora apurado, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar a custódia cautelar“. (RHC 24.034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008)

3º – A FORMA DA DECRETAÇÃO: Assistindo ao vídeo do veredicto, verifica-se que o juiz decretou a prisão do acusado de forma simples, oralmente, explanando claramente os motivos singelos pelos quais entendeu que o réu deve ficar preso. Por aqui, pelo contrário, seria necessário, ainda que em audiência, que o juiz ditasse os termos de sua decisão que, não raro – sob pena de ofensa ao princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal) – seria extensa e recheada de citações doutrinárias e jurisprudenciais. Em suma: o que lá foi um procedimento simples, aqui consistiria numa trabalhosa tarefa de elaborar uma decisão longa e repetitiva, de forma burocrática.

4º – A SUPREMA CORTE: A última diferença – e a meu ver a mais importante – envolve um certo exercício de futurologia, que se pode fazer, contudo, com alguma previsibilidade. Lá, ao contrário daqui, não aparecerá nenhum Ministro da Suprema Corte concedendo liminar em habeas corpus que permita ao médico famoso aguardar julgamento em liberdade e, assim refugiar-se em algum país do Oriente Médio.

Não são poucas pessoas, porém, que objetam que esse alargamento indevido do cabimento do habeas corpus não é culpa dos advogados impetrantes, mas dos próprios tribunais superiores, cuja jurisprudência é muito permissiva no que concerne ao cabimento do remédio constitucional.

O julgado abaixo, veiculado no informativo n. 640 do STF é prova cabal do acerto da objeção lançada:

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas – 1

É cabível habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção ou, ainda, agravar as restrições a esse direito. Esse o entendimento da 2ª Turma ao deferir habeas corpus para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados. Na espécie, o juízo das execuções criminais decidira que o condenado não teria jus à visitação, visto que a prisão seria local impróprio aos infantes, o que poderia trazer-lhes prejuízos na formação psíquica. A defesa, então, impetrara habeas corpus no STJ, que o indeferira liminarmente, ao fundamento de que a pretensão não se compatibilizava com a modalidade eleita, uma vez que não ofendido o direito de locomoção do ora paciente. De início, rememorou-se que a jurisprudência hodierna da Corte estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ, no sentido de que supõe violação, de forma mais direta, ao menos em exame superficial, à liberdade de ir e vir dos cidadãos. Afirmou-se que essa orientação, entretanto, não inviabilizaria, por completo, o processo de ampliação progressiva que essa garantia pudesse vir a desempenhar no sistema jurídico brasileiro, sobretudo para conferir força normativa mais robusta à Constituição. A respeito, ponderou-se que o Supremo tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória, dentre outras. Enfatizou-se que a Constituição teria o princípio da humanidade como norte e asseguraria aos presidiários o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º: “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” e Pacto de São José da Costa Rica: “Art. 5º Direito à Integridade Social 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”). Preconizou-se, por conseguinte, que não se poderia tratar a pena com objetivo de retaliação, mas de ressocialização.
HC 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2011. (HC-107701)

“Habeas corpus” e direito de detento a visitas – 2

Aludiu-se que a visitação seria desdobramento do direito de ir e vir, na medida em que seu empece agravaria a situação do apenado. Isso porque só haveria direito de visitas porque a liberdade do paciente estava tolhida. Ponderou-se que, segundo a própria teleologia da segregação criminal, eventuais erros estatais ao promovê-la poderiam e deveriam ser sanados pela via do habeas corpus, sob pena de não se alcançar a harmônica reintegração à comunidade daqueles que sofrem a ação do magistério punitivo do Estado. Nesse contexto, salientaram-se como escopos para o tratamento dos condenados, enquanto perdurar a sanção: a) inspirar-lhes a vontade de viver conforme a lei; b) incutir-lhes o respeito por si mesmos; e c) desenvolver-lhes o senso de responsabilidade (Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações Unidas, nº 65). Igualmente, destacou-se que seria direito do custodiado receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos (LEP: “Art. 41 – Constituem direitos do preso: … X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados” e Resolução nº 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: “Art. 33. O preso estará autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilância, com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por correspondência ou por meio de visitas”). Logo, consignou-se que não caberia negativa desse direito nem mesmo aos enteados, porquanto, a despeito de não terem comprovado seu vínculo com o paciente, tampouco a estabilidade da relação com a genitora, inserir-se-iam naquela última categoria. Sublinhou-se que poderia haver denegação motivada de visita pelo diretor do estabelecimento, o que não ocorrera no caso (LEP, art. 41, parágrafo único: “Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”). Ademais, explicitou-se que o notório desajuste do sistema carcerário nacional não poderia justificar o óbice à visita de menores. Esclareceu-se, pois, que caberia ao Poder Público o dever de propiciar meios para que o apenado pudesse receber, inclusive, seus filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável e preparado, de modo a não colocar em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. Assim, concluiu-se que o habeas corpus seria o meio apto a tutelar todo o plexo de relações ligadas à execução penal, até porque outro instrumento não seria identicamente expedito.

Indicação de bem à penhora não afasta garantia da impenhorabilidade

A indicação do bem à penhora pelo devedor não implica renúncia ao benefício da impenhorabilidade garantida pela Lei 8.009/90. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso no qual um executado do Rio Grande do Sul questionava a penhora de um televisor, em execução movida pela Caixa Econômica Federal (CEF).

A Lei 8.009 protege da penhora o imóvel considerado bem de família e os móveis que o guarnecem. Tanto a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceram a penhorabilidade do televisor, ao argumento de que o bem era alienável e foi indicado pelo próprio devedor, perdendo a garantia prevista no artigo 1º da Lei 8.009.

Segundo o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, o televisor e outros utilitários da vida moderna, em regra, são impenhoráveis quando guarnecem a residência do devedor. Independentemente de ser essencial ou não à manutenção da entidade familiar, não possui natureza suntuosa e, assim, não se inclui entre os bens permitidos à constrição, como obras de arte e adornos luxuosos.

A indicação do bem à penhora pelo devedor na execução, para o ministro, não implica renúncia ao benefício da impenhorabilidade, pois a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, que prevalece sobre a vontade manifestada. A jurisprudência do STJ protege os bens que guarnecem a residência, como aparelho de som, microondas, computador e impressora, exceto se estiverem em duplicidade.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMPRIMENTO. SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO.

Trata-se de recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ em que a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu serem cabíveis honorários advocatícios em fase de cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para o pagamento voluntário a que faz menção o art. 475-J do CPC, o qual somente se inicia depois da intimação do advogado, com a baixa dos autos e a aposição do “cumpra-se”. Entendeu, ainda, que somente são cabíveis honorários advocatícios na impugnação ao cumprimento de sentença em caso de acolhimento dela, com a consequente extinção do procedimento executório. Por fim, asseverou não se tratar de dupla condenação. Os honorários fixados no cumprimento de sentença, de início ou em momento posterior, em favor do exequente deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação com extinção do procedimento executório, momento em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no pedido de cumprimento da sentença subsistirão. Sendo infundada a impugnação, o procedimento executivo prossegue normalmente, cabendo, eventualmente, incidência de multa por litigância de má-fé ou por ato atentatório à dignidade da Justiça, mas não honorários advocatícios. Na espécie, houve condenação à verba advocatícia devido à rejeição da impugnação, o que contraria o entendimento esposado acima, motivo pelo qual devem ser decotados os honorários fixados no acórdão recorrido, sem prejuízo do arbitramento no âmbito do próprio cumprimento da sentença, de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC. Precedentes citados: REsp 920.274-RS, DJ 24/4/2007, e REsp 1.048.043-SP, DJe 26/5/2008. REsp 1.134.186-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1º/8/2011.

Com isso, o STJ deu mais um (importante) passo no sentido de consolidar jurisprudência sobre as alterações trazidas ao processo civil em 2006. Primeiro, o Tribunal definiu que cabiam sim honorários na fase de cumprimento de sentença (precedentes: AgRg no Ag 1034880/RJ, REsp 1050435/SP, REsp 987388/RS, REsp 978545/MG), mesmo em se tratando de mera fase procedimental, e não mais de processo autônomo.

Agora, aplicou ao regime de honorários da impugnação ao cumprimento de sentença o entendimento que já vinha aplicando quanto à exceção de pré-executividade (precedentes: EREsp 1048043/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 29.6.2009; AgRg no Ag 1259216/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.8.2010; AgRg no REsp 1098309/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e REsp 968.320/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.9.2010), ou seja, fixou o STJ que a verba honorária, na fase de cumprimento de sentença, é uma só: ela será devida, de regra, ao advogado do exequente; no entanto, se, em razão do acolhimento de impugnação ao cumprimento de sentença, extinguir-se a execução, a sucumbência é invertida e será o exequente que pagará honorários ao advogado do executado.

Com isso, houve nítida distinção entre o cumprimento de sentença (antiga execução de título judicial) e a execução de título extrajudicial. Na primeira – mera fase procedimental complementar à ação de conhecimento – a defesa do devedor se faz por um incidente processual (impugnação) que, por si só, não enseja fixação de honorários, mas apenas a inversão dos honorários inicialmente fixados para o cumprimento da sentença. Já na segunda (execução de título extrajudicial), o executado se defende por embargos, que são ação autônoma, sendo pacífica a jurisprudência do STJ, já há muito tempo, que, em se tratando de embargos à execução, as verbas honorárias são autônomas, ou seja, fixam-se verbas tanto na execução quanto nos embargos (precedentes: REsp nº 1.130.634/RS, Rel. Min.  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2009, AgRg nos EDcl no REsp nº 1.110.073/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 24/08/2009, REsp nº 786.979/RN, Rel. Min.  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/02/2009, EREsp nº 81.755/SC, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, CORTE ESPECIAL, DJ de 02/04/2001), mesmo quando eles são rejeitados, caso em que o embargante paga honorários ao advogado do embargado, embora, neste caso, a corte admita a fixação de verba única, ou, mais apropriadamente falando, unificada (AgRg no AREsp 10.915/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 09/09/2011), observando-se sempre que, na última situação sucumbência do embargante, a soma dos honorários fixados ao procurador do embargado na execução e nos embargos não pode ultrapassar o limite de 20% do valor da execução.

                   1. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ingressou com ação civil pública em face do MUNICÍPIO DE UMUARAMA e de CAIUÁ ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA. Para tanto, narrou que o primeiro réu, com fundamento na Lei Municipal nº 3.398/2009, instituiu o sistema de estacionamento rotativo pago, denominado “Zona Azul”, passando a cobrar de pessoas que estacionam em determinados logradouros públicos valores pelo tempo de estacionamento. A par disso, relatou que o primeiro réu outorgou à segunda ré concessão para execução dos serviços de implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo pago. Sustentou que a cobrança pelo estacionamento se caracteriza como taxa, e não preço público, cobrada pelo exercício do poder de polícia. Aduziu, assim, ser inconstitucional a delegação do sistema de estacionamento rotativo, afirmando ter havido privatização de bem de uso comum do povo. Ressaltou, ainda, que a segunda ré contrata funcionárias que exercem a fiscalização da utilização das vagas de estacionamento, emitindo avisos de irregularidade para os casos em que veículos sejam estacionados sem o uso de cartão comprado especificamente para tanto, ou quando tal cartão se encontra vencido ou rasurado. Ponderou, nesse ponto, ser ilegal a delegação a agentes particulares do exercício do poder de polícia, inclusive com a possibilidade de emissão de autuação por infração de trânsito, acrescentando ter constatado, ao longo do inquérito civil que instaurou para apurar o caso, que a segunda ré impunha a suas funcionárias, encarregadas da fiscalização, o cumprimento de metas diárias de notificações. Destacou, por fim, terem sido atribuídas à segunda ré outras atividades que não podem ser remuneradas com preço público, como a instalação de placas e de sinalização horizontal demarcando as vagas. Por reputar presentes o fumus boni iuris, decorrente da exposição que fez, e o periculum in mora, consistente no risco em se manter as cobranças tidas por ilegais e feitas pelos réus em relação aos usuários das vias de trânsito incluídas na Zona Azul, bem assim na possibilidade de expedição indevida de autuações e notificações por pessoas sem poder para tanto, pediu o autor a concessão de liminar para os réus “cessem imediatamente, a cobrança de valores relativos ao ‘preço público’ concernentes à utilização dos estacionamentos públicos do Município de Umuarama, (…) bem como a expedição de notificações – ‘avisos de irregularidades ou advertência’ – pelas funcionárias contratadas pela concessionária”, fixando-se multa para o caso de descumprimento e dando-se ampla publicidade da decisão, mediante sua divulgação, pelos réus, em rádios e televisões locais. Juntou documentos (fls. 45-1.071).

                   Determinou-se a notificação do primeiro réu para se manifestar sobre o pedido liminar, na forma do art. 2º da Lei nº 8.437/1992 (fl. 1.074).

                   Manifestação pelo primeiro réu às fls. 1.075-1.095, acompanhada dos documentos de fls. 1.096-1.123. Suscitou preliminar de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, alegando ser incabível o manejo de ação civil pública com a finalidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal. No mérito, sustentou competir ao Município legislar sobre questões de trânsito, sendo lícita a instituição do sistema de estacionamento rotativo pago como solução para contornar os problemas causados pelo tráfego intenso de veículos nas áreas centrais da cidade. Argumentou ser possível, também, a concessão da prestação de tais serviços a terceiros, observadas que foram as Lei nº 8.987/1995 e 8.666/1993. Quanto à natureza da cobrança, afirmou se tratar de preço público em razão de serviço prestado por concessionário. Quanto à fiscalização exercida pelas agentes de trânsito, ressaltou não serem elas responsáveis pela autuação por infrações de trânsito, mas apenas pela emissão de notificação por infração à lei municipal, conferindo ao infrator a possibilidade de regularização. No que concerne à alegação de existência de meta de notificações diárias, afirmou somente ter tomado conhecimento do fato com o ingresso da ação civil pública, de sorte que tomaria providências para apura-lo junto à segunda ré. Pugnou pelo indeferimento do pedido liminar.

                   Vieram-me conclusos.

                   É o relatório.

                   Decido.

                   2. Trata-se de ação civil pública em que o autor questiona a legalidade da instituição do sistema de estacionamento rotativo pago pelo Município de Umuarama e a delegação da prestação desse serviço à segunda ré.

                   2.1 Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita. Há muito se assentou o entendimento de ser possível a declaração de inconstitucionalidade de lei em ação civil pública, desde que isso seja feito de forma incidental de molde a resolver questão prejudicial indispensável ao atingimento do provimento final. Ou seja, o pedido formulado na ação civil pública não pode se restringir à declaração incidental de inconstitucionalidade, mas deve ir além disso, buscando um outro resultado que tenha por base essa declaração de inconstitucionalidade. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI MUNICIPAL. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. ELEIÇÃO DE VIA ADEQUADA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra o Município de Duque de Caxias e contra algumas empresas de ônibus ao argumento de que o serviço de transporte coletivo vem sendo prestado pelas empresas mediante termo de compromisso e obrigações há mais de quarenta anos, sem respeito à Lei de Licitações e à Constituição Federal. Requer-se a nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório e a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 1469/69.

2. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a título de causa de pedir – e não de pedido -, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental. Precedentes.

3. Como se observa, o Parquet pugnou pela nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório. É evidente que o pedido de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório não incide na hipótese em que o objeto é da ação é a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Nesse caso, nada impede que, como fundamento para a decisão, ocorra o controle incidental de constitucionalidade.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1222049/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)

                   No caso dos autos, tal qual no precedente acima colacionado, o pedido final é de declaração de nulidade da outorga de concessão da exploração do serviço de estacionamento rotativo pago à segunda ré; a declaração de inconstitucionalidade da norma que possibilitou essa outorga, assim, se insere apenas como um passo necessário a se alcançar o provimento final pretendido, não se constituindo, pois, na finalidade única da ação civil pública.

                   Rejeito a preliminar.

                   2.2 Passo a analisar o pedido de liminar formulado. E, ao fazê-lo, concluo que tal pedido deve ser indeferido.

                   2.3 O art. 30, inciso I, da Constituição Federal confere aos municípios a competência de “legislar sobre assuntos de interesse local” e o inciso II do mesmo artigo permite ao Município “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Vem daí a possibilidade de o Município disciplinar a forma de utilização das áreas de estacionamento público, consoante já reconheceram o Supremo Tribunal Federal[1] e o Superior Tribunal de Justiça[2].

                   Essa competência, obviamente, não se confunde com a competência privativa atribuída à União (art. 22, inciso XI, da Constituição federal) para legislar sobre trânsito e transporte, porque a autuação do Município regulamentando o uso de estacionamentos em vias públicas se relaciona mais com a competência que lhe é atribuída de regulamentar a organização de seu próprio espaço e a forma de sua utilização.

                   Nesse passo, o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 24, estabelece competir aos órgãos executivos de trânsito do Município “planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulação e da segurança de ciclistas” (inciso II) e “aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar” (inciso VII), o que evidencia caber ao Município disciplinar a forma de organização das vias públicas de trânsito e sua utilização, inclusive no que concerne à destinação para estacionamento.

                   Especificamente quanto ao estacionamento rotativo ou regulamentado, o inciso X do art. 24 atribui ao município a competência para “implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias”.

                   Induvidoso, portanto, poder o Município instituir e disciplinar o sistema de estacionamento rotativo pago, rejeitando-se, já neste ponto, o argumento de ocorrer uma privatização de bem de uso comum do povo. Isso porque a simples cobrança pela utilização de vagas de estacionamento não importa em privatização do bem público, mas em regulamentação da forma de sua fruição pelos administrados, sendo plenamente lícito – até porque o próprio Código de Trânsito Brasileiro assim o admite – que se estabeleça remuneração para que haja utilização do bem de uso comum do povo. Assim ensina Celso Antônio Bandeira de Mello[3]:

         (…) dependendo do que as leis estabeleçam, o uso comum pode ser gratuito ou remunerado. Assim, a circulação de veículos nas estradas é livre, mas seus condutores, para fazê-lo, terão que pagar o “pedágio” acaso estabelecido.

         Ao dizer-se que o uso é livre, está-se caracterizando que ele independe de algum ato administrativo reportado a alguma individualização especificadora de tal ou qual utente. Assim, verbi gratia, o pagamento de pedágio, a que se vem de aludir, é condição geral imponível a quaisquer condutores de veículos – e não decisão individualmente tomada à vista deste ou daquele usuário.

                   2.4 Por outro lado, plenamente possível se mostra a concessão do serviço público a particular, porque o art. 175 da Constituição Federal assim o autoriza. Além disso, o art. 25 do Código de Trânsito Brasileiro é expresso ao autorizar que “os órgãos e entidades executivos do Sistema Nacional de Trânsito poderão celebrar convênio delegando as atividades previstas neste Código, com vistas à maior eficiência e à segurança para os usuários da via”.

                   Irrelevante, no ponto, saber se a natureza dos valores cobrados pela utilização das vagas de estacionamento é de taxa ou de preço público, devendo-se, apenas, destacar que a remuneração paga pelo usuário não se refere ao exercício do poder de polícia em si, como quer fazer crer o autor na inicial.

                   Com efeito, o pagamento se dá como condição para utilização do bem de uso comum do povo, à semelhança do que ocorre com o pedágio. O usuário, assim, não paga para ser fiscalizado; paga, isto sim, para utilizar o espaço destinado ao estacionamento, assim como o usuário do pedágio paga para utilizar a rodovia pedagiada.

                   Diversa é a situação – e aí sim temos o pagamento de taxa pelo exercício do poder de polícia – em que o administrado paga algum valor como contraprestação a um serviço do Estado que consubstancie o exercício do poder de polícia. É o caso, por exemplo, da vistoria anual de veículos, remunerada por taxa. Neste caso, diversamente do que ocorre no estacionamento regulamentado e no uso de rodovia pedagiada, o valor pago se presta a remunerar a atividade estatal relacionada ao exercício do poder de polícia, que, no exemplo, é a vistoria veicular.

                   Na hipótese do estacionamento regulamentado, tratada nos autos, a situação é diversa: o pagamento, como dito, se volta a remunerar a utilização da vaga; a fiscalização, a seu turno, se presta a aferir se os usuários que utilizam as vagas pagaram por elas.

                   Portanto, no exemplo da vistoria, o poder de polícia remunerado por taxa é um fim em si mesmo; já no estacionamento rotativo, ele é um meio de garantir a regularidade da utilização das vagas destinadas.

                   Celso Antônio Bandeira Mello acrescenta ainda um outro fator distintivo entre a prestação de serviço público e o exercício do poder de polícia[4]:

         Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidade de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais.

                   No caso do estacionamento rotativo, a prestação estatal consiste em oferecer ao usuário vagas para estacionamento; o fato de outrora oferecê-las gratuitamente e passar a exigir remuneração não modifica a natureza da prestação, que é o oferecimento de vagas de estacionamento, até porque o Estado não era obrigado a oferecer tais vagas, podendo destiná-las a outros fins. Outra comodidade reside no sistema de rotação em si, que permite a todos o acesso a vagas, evitando sua utilização exclusiva por uns poucos.

                   Ao que parece, portanto, o segundo réu delegou ao primeiro a prestação de um serviço público, remunerado por tarifa.

                   Certo é, contudo, que é plenamente possível ao Município, independentemente da natureza que se atribua à contraprestação paga pelo usuário– ainda que se tratasse de taxa -, outorgar concessão a terceiro para exercício desse serviço. O exemplo maior se encontra no próprio Poder Judiciário. Há tempos a jurisprudência reconhece a natureza jurídica das custas processuais como sendo de taxa; contudo, o Estado do Paraná é um dos poucos que ainda mantém regime de delegação de cartórios cíveis, permitindo que particulares, por delegação, prestem serviços públicos remunerados mediante taxa.

                   2.5 Também não vislumbro ilegalidade em se permitir que funcionárias do concessionário sejam credenciadas para exercer a fiscalização da utilização das vagas destinadas ao estacionamento rotativo.

                   Cabe ressaltar, neste aspecto, que o primeiro réu, em informações, deixou claro que as fiscais da concessionária não emitem autuações de trânsito, mas avisos de irregularidade na utilização das vagas, tendo por vetor a legislação municipal, permitindo-se, com isso, a regularização administrativa da situação. Somente em caso de não haver essa regularização é que as notificações são encaminhadas à autoridade de trânsito, competindo a ela autuar eventuais infratores.

                   Veja-se que não há nos autos nenhum elemento a demonstrar a incorreção da informação prestada pelo Município nesse sentido, de sorte a concluir-se, pelo panorama até aqui traçado – e sem prejuízo de modificação do entendimento à luz de novas provas – que as fiscais da concessionária do serviço de estacionamento regulamentado não emitem as autuações por infração de trânsito.

                   Não se verifica, assim, violação à regra do § 4º do art. 280 do Código de Trânsito Brasileiro, que diz que “o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência”, porque, como se disse, a lavratura de auto de infração não é feita pelas fiscais da concessionária, mas por autoridade de trânsito, à luz das notificações emitidas pelas funcionárias da concessionária e que não tenham sido regularizadas.

                   Nesse ponto, cabe destacar que o próprio § 2º do art. 280 estabelece que “a infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN”.

                   Segundo o Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro, entende-se por “agente da autoridade de trânsito” a “pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento”.

                   Ou seja: o Código de Trânsito Brasileiro não exige que o agente da autoridade de trânsito seja servidor público, mas pessoa credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício de atividade de fiscalização, independentemente de seu vínculo. Esse agente da autoridade de trânsito, por outro lado, é autorizado a emitir declaração que servirá de comprovação à ocorrência de infração de trânsito (art. 280, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro). O único condicionamento que se estabelece é aquele do § 4º do art. 280: somente poderá lavrar o auto de infração o agente da autoridade de trânsito que seja servidor civil ou estatutário ou policial militar. Nada obsta, contudo, que o Município credencie como agente da autoridade de trânsito funcionárias de empresa concessionária, atribuindo-lhes poder de fiscalização do uso de vagas de estacionamento rotativo, desde que eventuais autuações por infração de trânsito não sejam emitidas por essas funcionárias, mas por servidor civil ou estatutário ou policial militar, podendo tais autoridades lavrarem o auto de infração à luz de declaração comprobatória emitida pelas funcionárias da concessionária credenciadas como agentes da autoridade de trânsito. E é precisamente isso que se dá no caso dos autos.

                   Nesse sentido, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que “as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção”, sendo que os “atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis”[5]. Ao decidir embargos de declaração referentes ao julgado transcrito acima, consignou o eminente Ministro Mauro Campbell Marques, textualmente, a possibilidade de se delegar a terceiros a fiscalização da utilização de vagas de estacionamento em via pública, desde que se não outorgue a eles o poder de impor sanções:

         Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privadas das sociedades de economia mista.

         Nada obstante, no recurso especial, o pedido do Ministério Público tinha como objetivo impossibilitar que a parte embargante exercesse atividades de policiamento e autuação de infrações, motivo pelo qual o provimento integral do especial poderia dar a entender que os atos fiscalizatórios não podiam ser desempenhados pela parte recorrida-embargante.

         Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções.

                   Em outro julgado, também do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente Ministro Luiz Fux, entendeu aquela corte se possível a emissão de autuação de trânsito por autoridade competente baseada em elementos coligidos por radares eletrônicos administrados por empresas concessionárias, consignando-se textualmente no acórdão ser também possível a adoção de idêntico procedimento baseado em informação prestada por pessoal contratado por empresa terceirizada[6]. Com efeito, consta do acórdão o seguinte excerto, extraído de obra doutrinária:

         A função da polícia administrativa envolve o “poder de império” sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia).

         Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.

                   O mesmo entendimento é defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello[7]:

         Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas (caso, exempli gratia, dos poderes reconhecidos aos capitães de navio), ser delegados a particulares, ou ser por eles praticados.

(…)

         Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia, não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes tal figura aparecerá sob o rótulo de “credenciamento”.

                   Assim, e considerando que as funcionárias da segunda ré não aplicam multas ou impõem sanções – ao menos nada se constatou a esse respeito nos autos –, mas apenas fiscalizam a utilização de cartões e emitem simples avisos de irregularidade, não há, no caso em análise (e isso se afirma num juízo perfunctório próprio dos pedidos liminares, sem prejuízo de posterior modificação de entendimento à luz de novas provas) indevida delegação do exercício de poder de polícia a particulares.

                   2.6 Por fim, o argumento de que a segunda ré estaria impondo a suas funcionárias metas diárias de notificações deve ser melhor apurado na instrução, porque ainda controvertido. Isso porque constam dos autos dois depoimentos de ex-funcionárias da segunda ré nesse sentido (fls. 205-209), mas tais depoimentos foram colhidos unilateralmente. Afora isso, o próprio autor colheu dois outros depoimentos de ex-funcionários (fls. 200-204) da mesma empresa negando essa prática, de sorte que não se pode afirmar seguramente, neste momento, se tal conduta é ou foi realmente adotada pela segunda ré.

                   2.7 Diante desses fundamentos, e ressaltando-se que eles são feitos à luz de uma análise preliminar do caso, mediante juízo de delibação, podendo haver sua posterior alteração ao longo do desenvolvimento do processo, entendo não existir plausibilidade jurídica suficiente da argumentação trazida pelo autor na inicial a viabilizar o acolhimento do pleito cautelar.

                   2.8 Em acréscimo ao que foi até aqui exposto, pode-se afirmar, em obter dictum, ter-se por presente, também a impedir a concessão da liminar, o periculum in mora inverso, na medida em que a suspensão dos serviços poderia acarretar grave dano à organização do trânsito local, toda já adaptada ao novo sistema de estacionamento rotativo, implantado há considerável tempo, e poderia afetar – e certamente afetaria – o próprio equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, ensejando sua revisão ou resilição, com potencial produção de prejuízos às partes.

                   3. Pelo exposto, INDEFIRO a liminar.

                   4. Citem-se os réus, por mandado e carta precatória, respectivamente, para, querendo, apresentarem contestação, nos prazos de sessenta dias (primeiro réu – art. 297 c/c art. 188, ambos do Código de Processo Civil) e trinta dias (segunda ré – art. 297 c/c art. 191, também do Código de Processo Civil).

                   5. Sendo arguidas preliminares ou apresentados documentos novos com a contestação, manifeste-se o autor no prazo de 10 (dez) dias.

                   6. A seguir, no prazo comum de cinco dias, manifestem-se as partes se têm interesse na conciliação, apresentando proposta concreta nesse sentido em caso positivo. No mesmo prazo, especifiquem as provas que efetivamente pretendem produzir, justificando sua pertinência e necessidade, sob pena de indeferimento e preclusão.

                   7. Após, venham conclusos os autos para saneamento em gabinete ou designação de audiência preliminar.

                   8. Intime-se.

                   Umuarama, 22 de julho de 2011.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

Colo, abaixo, alguns trechos do voto, que me levaram a concluir que, embora não tenha dito expressamente que o réu deveria aguardar em liberdade até o trânsito em julgado de sua condenação, o relator do HC (Min. Celso de Mello) deixou isso bastante claro em sua fundamentação:

Entendo – na linha das razões invocadas pelos impetrantes e nos termos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República – que se revela absolutamente desnecessária a prisão preventiva do ora paciente, notadamente porque inexistentes motivos juridicamente idôneos que possam justificar a imprescindibilidade dessa custódia processual.

(…)

Em suma: a análise dos fundamentos em que se apóia a presente impetração leva-me a entender de todo inocorrente qualquer situação que justifique a necessidade de subsistência do decreto de prisão preventiva ora impugnado.

(...)

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade)

É mesmo irônico os Ministros do STF, anos depois de terem concedido HC em que fechavam todas as portas para a decretação de nova prisão preventiva, afirmarem que o réu somente ficou solto por ter o juiz errado ao não decretar sua custódia cautelar quando da condenação.

Os ministros ressaltaram que o Supremo nunca concedeu habeas corpus para impedir a prisão de Pimenta Neves até o trânsito em julgado da condenação. “Ao contrário: quando a Segunda Turma do STF – confirmando liminar por mim anteriormente concedida, deferiu o pedido de habeas corpus, e o fez acolhendo parecer da Procuradoria-Geral da República, em unânime julgamento –, cingiu-se a invalidar decisão proferida pela então magistrada da Comarca de Ibiúna, cujos fundamentos justificadores do pedido da prisão preventiva não se coadunavam à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nós unicamente invalidamos a decisão que havia decretado a prisão preventiva, tão somente. De modo algum nós determinamos e garantimos ao então paciente o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado de eventual condenação penal. Tanto que o magistrado que presidiu o Tribunal do Júri, ao proferir a sentença condenatória, cometeu um grande equívoco, ao dizer que deixava de decretar a prisão porque cumpria uma ordem do STF. Não é verdade. Isso não ocorreu”, esclareceu o ministro Celso de Mello.

Sobre esse costume do STF de mandar soltar e atribuir ao primeiro grau a culpa pela sensação de impunidade, remeto o leitor aos comentários que fiz no post “Não é bem assim, Excelência“.

Para o presidente do STF, a demora na condenação definitiva do jornalista decorreu do excesso de recursos – 24 ao todo. Por isso, sustenta ele, a necessidade de se alterar a legislação a fim de que os recursos extraordinário e especial não suspendam o trânsito em julgado da sentença.

A proposta é acertada e parte de um prisma de razoabilidade para quem vivencia de fato as lides forenses e presencia a que níveis réus com bons advogados podem levar o exercício do direito de defesa, chegando às raias do abuso.

Ao final da reportagem, Luiz Flávio Gomes – sempre ele – rechaça Peluso, dizendo que falar de excesso de recursos é “populismo penal”. Para o jurista, a demora da prisão decorreu da morosidade do Poder Judiciário.

É no mínimo irônico que LFG – o mais pop dos juristas, com aparições frequentes em meios de comunicação para comentar todo tipo de imbróglio jurídico famoso (vide caso Richthoffen) – venha falar de populismo. Mas o que me levou a fazer este post não foi apenas essa ironia, mas o próprio desacerto da declaração.

Segundo a reportagem, em 11 anos foram julgados 24 recursos do réu. Somem-se a isso uma decisão de pronúncia e próprio Júri  realizado e teremos um total de 26 incidentes processuais (isso sem contar os micro-incidentes que devem ter ocorrido no curso do processo, como pedidos de adiamentos de audiência substituição de testemunhas etc.) decididos em 132 meses.

Ou seja, o Judiciário decidiu um incidente processual a cada 5 meses, em média. É possível considerar essa performance morosa?

Olhando pelo todo, sim, foram onze anos até uma sentença transitada em julgado. Mas analisando-se a questão de forma mais detida, verifica-se que o ritmo de trabalho não foi ruim, sobretudo ao se considerar que, quando é interposto um recurso, não se pode simplesmente julgá-lo, há que se conceder prazos à parte contrária, pautar sessões etc. Nesse panorama, uma decisão a cada cinco meses é uma performance extremamente razoável no que concerne à velocidade dos julgamentos.

Daí, questionar-se novamente: se o réu não tivesse recorrido vinte e quatro vezes, o processo teria durado tanto? Parece-me evidente que não.

E, mesmo recorrendo vinte e quatro vezes, o réu conseguiu apenas reduzir alguns anos de sua pena, restando mantida a condenação, o que demonstra que o julgamento inicial não estava equivocado ou eivado de ilegalidades.

Nesse contexto, há alguma razão lógica que permita a alguém, num sistema jurídico, poder recorrer 24 vezes contra a mesma decisão?

Afinal – e a questão chave é essa – é populismo penal achar absurda essa quantidade de recursos? Alguém não-populista-penal consegue enxergar isso com normalidade?

De todo modo, seguindo a classificação de LFG, a partir de hoje considero-me um populista-penal.

De qualquer forma, não consigo enxergar com seriedade, senão considerando um exercício de ironia, alguém afirmar que a demora de um processo que teve 24 recursos se deve apenas à morosidade do Judiciário, como se a defesa estivesse plenamente comprometida em obter uma decisão célere em relação a um réu confesso.

Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

O artigo continua na lei, mas o significado que dele se extrai mudou muito desde seu surgimento.

A Lei Maria da Penha foi criada com o nítido propósito de conferir aos crimes praticados no âmbito das relações domésticas um tratamento diferenciado, mais gravoso em certos aspectos, a fim de eliminar – ou ao menos atenuar – o traço de violência que marca o contexto doméstico de boa parte das famílias brasileiras.

Nesse passo, o art. 41 da citada lei tinha uma missão muito própria: evitar que aos delitos cometidos no âmbito das relações domésticas fossem aplicadas normas de cunhos despenalizador e voltadas ao tratanento de crimes de menor potencial ofensivo. Em outras palavras, o art. 41 da Lei Maria da Penha quis dizer, em letras garrafais, que os crimes que envolvem violência doméstica não podem ser considerados de menor potencial ofensivo.

O texto do artigo é bem claro: aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplicam as disposições da Lei nº 9.099/1995. Como o legislador não fez exceção, a leitura da norma leva à conclusão de que nenhum instituto previsto na Lei dos Juizados Especiais se aplica aos delitos cometidos mediante violência doméstica.

No entanto, gradativamente, a interpretação que o Judiciário tem emprestado ao art. 41 da Lei Maria da Penha vai esvaziando seu conteúdo.

Primeiro foi em relação à espécie de ação penal. O art. 88 da Lei nº 9.099/1995 dizia que a ção penal referente ao delito de lesões corporais leves seria condicionada à representação da vítima. Com o advento do art. 41 da Lei Maria da Penha, essa norma restou afastada dos crimes cometidos mediante violência doméstica, daí a conclusão de que o tipo penal de lesões corporais praticadas no âmbito das relações domésticas se processaria mediante ação penal pública incondicionada.

Não foi essa, porém, a conclusão do STJ. Depois de indas e vindas, e forte divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas daquela Corte, a 3ª Seção colocou fim à questão, em acórdão assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRESIGNAÇÃO IMPROVIDA.
1. A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública condicionada à representação da vítima.
2. O disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006, que veda a aplicação da Lei 9.099/95, restringe-se à exclusão do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras.
3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratação da ofendida somente poderá ser realizada perante o magistrado, o qual terá condições de aferir a real  espontaneidade da manifestação apresentada.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1097042/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 21/05/2010)

A partir disso, portanto, uma vírgula foi acrescida ao art. 41 da Lei Maria da Penha: nos crimes cometidos mediante violência doméstica não se aplicam as regras da Lei nº 9.099/1995, exceto a do art. 88.

Mais recentemente, outra exceção à regra foi adicionada, novamente pelo STJ. Em 14 de dezembro de 2010, a 6ª Turma entendeu que, aos crimes cometidos mediante violência doméstica, é possível a aplicação da suspensão condicional do processo, medida despenalizadora prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Eis o que noticiou o informativo 460 daquele tribunal:

LEI MARIA DA PENHA. SURSIS PROCESSUAL.

Trata-se de habeas corpus em que se discute a possibilidade de oportunizar ao MP o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (sursis processual) nos feitos vinculados à Lei Maria da Penha. A Turma, por maioria, concedeu a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, na hipótese, tendo a inflição da reprimenda culminado na aplicação de mera restrição de direitos (como, em regra, é o caso das persecuções por infrações penais de médio potencial ofensivo), não se mostra proporcional inviabilizar a incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, por uma interpretação ampliativa do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, pois tal providência revelaria uma opção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do Estado democrático de direito. Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um instrumento benéfico tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo crime, com a possibilidade de evitar a carga que estigmatiza a condenação criminal, mostra-se injusto, numa perspectiva material, deixar de aplicá-lo per fas et nefas. Precedentes citados do STF: HC 82.969-PR, DJ 17/10/2003; do STJ: REsp 1.097.042-DF, DJe 21/5/2010. HC 185.930-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/12/2010.

Assim, o art. 41 da Lei Maria da Penha foi novamente reescrito: nos crimes cometidos mediante violência doméstica não se aplicam as regras da Lei nº 9.099/1995, exceto as dos arts. 88 e 89.

Longe de se analisar o acerto ou erronia das decisões transcritas, o que se pretende neste post é apenas discutir e repercutir uma questão das mais interessantes: como o Judiciário pode dar a uma norma uma interpretação que se distancie tanto do que a lei textualmente diz? De fato, se a lei diz “isto é quadrado” e o julgador afirma que na verdade o legislador quis dizer que aquilo era redondo é porque há algum problema nos processos de criação e aplicação da lei.

Diz um antigo brocardo que in claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei é clara, cessa a atividade de interpretação: basta ao julgador aplicar o que diz literalmente o texto normativo. Seguindo essa lição, diziam os antigos que o juiz era a boca da lei: nada mais fazia do que repetir o que o legislador havia colocado na lei.

A doutrina moderna, considerando as lições acima carcomidas pelo tempo e encerradoras de uma figura de juiz preso e impossibilitado de exercer a justiça de forma plena, passou a construir outros modelos interpretativos que permitissem ao aplicador da norma construir um significado do que consta no texto legal, calcado em elementos outros que são acrescidos à lei. Buscava-se, assim, dar maior liberdade ao julgador no que concerne ao resultado da interpretação, permitindo-se-lhe, assim, chegar a conclusões que extrapolem o simples enunciado legal. A atividade de interpretação ganhou uma feição criativa.

Atualmente, não são poucas as decisões judiciais que se valem desses métodos, de modo que o julgador acaba exercendo um papel complementar, dando um outro colorido à norma. Assim, a jurisprudência vai ganhando força e exercendo papel de destaque no próprio processo de criação do direito – não é à toa que, volta e meia, leis sejam editadas trazendo para o direito positivo entendimentos já consagrados pelos tribunais.

Apesar disso, o julgador jamais pode perder de vista que, mesmo interpretando a norma empregando os métodos mais sofisticados, jamais pode chegar a um resultado que contrarie expressamente o que o texto primitivo da lei diz. Se isso ocorre, é porque algo no processo interpretativo deu errado.

Cabe observar, nesse ponto, que, a despeito de ser considerada ultrapassada, a técnica da interpretação literal – e seu consectário, plasmado no brocardo in calris cessat interpretatio – traz em si uma clara mensagem de respeito à figura do legislador. Ao se prender ao simples significado da lei, o julgador reconhece que, em sua função, está sempre jungido à decisão política tomada por aquele que é o responsável de editar as normas. Ao Judiciário resta a função de aplicá-las, nunca se dissociando, em suas conclusões, do que disse o legislador.

Nessa óptica, o Judiciário somente pode se negar a aplicar a lei quando ela viole a Constituição, de modo que, nesse caso, o afastamento de aplicação da lei se dá com base em sua invalidade.

Quando, porém, o julgador, sob o pretexto de aplicar determinada norma, chega a resultado que contrarie expressamente a lei empregada sem lhe declarar a insconstitucionalidade, está-se diante de um grave problema.

Primeiro, porque há nítida falha de comunicação: ao legislador cabe criar a norma jurídica, fazendo-o através da promoção de amplo debate sobre a matéria e nela inserindo a vontade estatal, sempre visando atingir determinado fim. Nesse contexto, a mensagem que o legislador manda através da norma deve chegar  aos destinatários com conteúdo fiel à sua origem. Se o julgador aplica a norma de forma diferente, é porque a mensagem, em algum ponto do caminho, se perdeu ou foi corrompida.

Segundo, porque a obtenção de um resultado díspar é situação de exceção e não se coaduna com o ideal de previsibilidade que se espera do sistema judicial. O exemplo citado acima ilustra bem esse ponto: milhares de juízes, ´país afora, aplicando textualmente o disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha, deixaram de oferecer aos réus de ações por crimes cometidos violência doméstica o benefício da suspensão condicional do processo. O STJ, porém, ao atribuir um novo significado à norma, significado esse que se desvia de alguma forma do que diz o texto puro da lei, insere um elemento de imprevisibilidade no sistema. A se adotar o novo entendimento, a grande maioria das condenações proferidas até aqui deverá ser anulada para que se ofereça a suspensão condicional do processo aos réus, o que gerará consequências bastante conhecidas, dentre elas o retardamento de processos, retrabalho e sobrecarga dos órgãos jurisdicionais, além da sempre indesejada prescrição de alguns feitos.

O terceiro aspecto desse problema – e em minha visão o mais grave – diz respeito aos limites de atuação do legislador. A Lei Maria da Penha era claríssima em dizer que não se aplicariam aos crimes cometidos mediante violência doméstica as normas da Lei nº 9.099/1995. A suspensão condicional do processo foi criada por essa lei. Logo, aos crimes cometidos mediante violência doméstica não se aplicaria a suspensão condicional do processo.

A mensagem do legislador não poderia ser mais evidente. No entanto, o julgador, sem declarar a inconstitucionalidade da norma, construiu outro significado para a mensagem recebida e surge daí a dúvida: se o legislador realmente quiser fazer valer sua vontade de afastar dos crimes cometidos no âmbito das relações domésticas o benefício da suspensão condicional do processo, o que deverá ele fazer? Editar nova lei repetindo o que já havia dito? Editar outra lei esclarecendo e  reforçando a mensagem, até mesmo de forma mais direta, dizendo textualmente: aos crimes cometidos mediante violência doméstica não se aplica o benefício da suspensão condicional do processo? Que garantias ele terá de que o Judiciário novamente interpretará sua mensagem de forma diversa?

O cerne do problema consiste em definir até onde o legislador pode ir no que concerne ao tratamento penal dado a certos delitos e, por outro lado, até onde o julgador pode modificar o significado original do texto criado pelo legislador.

Como certeza, resta apenas a conclusão: uma interpretação válida jamais pode levar a um resultado que contrarie o texto expresso da norma interpretada.

A observância dessa singela regra, sem dúvida, evitaria que o conteúdo da lei se esvazie já no processo de sua aplicação pelo Judiciário e afastaria um grave efeito colateral das formas mais livres de interpretação: elas podem conduzir a qualquer resultado desejado, numa verdadeira loteria jurídica sem compromisso de vinculação com a mensagem explícita da lei.

Tal efeito colaterial gera situação inadmissível: o que diz a lei não importa, mas sim o que o juiz considera ter sido dito pelo legislador. Tal resultado, obviamente, viola princípios fundamentais da Constituição, dentre eles o da separação de poderes.

Conclui-se, portanto, que, por mais que se avance no refinamento de técnicas interpretativas, jamais se pode deixar de lado o claro liame existente entre a atividade do julgador e a mensagem que lhe foi expressada pelo legislador.