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Arquivo da Categoria: Sentenças e decisões

DECISÃO – Dever do Estado de arcar com honorários advocatícios de curador especial de parte ausente

Vistos etc.

1. (…) ingressou com execução de título judicial em face do ESTADO DO PARANÁ, narrando, em síntese, ter sido nomeado para atuar como curador especial de réu citado por edital em ação de usucapião, sobrevindo sentença que condenou o Estado do Paraná a arcar com seus honorários. Pediu a citação do réu e a posterior expedição de requisição de pequeno valor.

1.1 Citado (seq. 25), o réu apresentou exceção de pré-executividade (seq. 26), sustentando, em síntese: i) ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda; ii) violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o executado foi condenado em processo do qual não tomou parte; iii) ausência de prestação integral dos serviços advocatícios; iv) ausência de regulamentação da matéria; v) não aplicabilidade da regra do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994 ao curador especial nomeado para a defesa de réu citado por edital; vi) gratuidade do exercício da curadoria dos ausentes por advogados; vii) impossibilidade de fixação de honorários nas execuções de título judicial em face do Estado. Pediu a extinção da execução.

1.2 Impugnação pelo exequente no seq. 31, pugnando pela rejeição da exceção de pré-executividade.

1.3 O exequente juntou novos documentos aos autos no seq. 36, manifestando-se a respeito o executado no seq. 41.

É o relatório.

2. Cuida-se de execução contra a fazenda pública fundada em sentença que condenou o Estado do Paraná a arcar com os honorários de curador especial.

2.1 Conforme se observa do documento constante do seq. 36.2, o exequente foi nomeado curador especial nos autos de ação de usucapião nº (…), constando no item 3 da decisão de nomeação o seguinte:

         3. Deixo de determinar o pagamento antecipado dos honorários do Sr. Curador, por ser a autora beneficiária da gratuidade processual.

2.2 Posteriormente, foi proferida sentença (seq. 36.3), em que se consignou, expressamente:

         Por outro lado, impõe-se atribuir à autora os encargos da sucumbência, por força do princípio da causalidade, uma vez que os réus não apresentaram resistência ou oposição à pretensão deduzida na inicial. Nesse sentido:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. SUCUMBÊNCIA. NÃO OPOSIÇÃO DE RESISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não havendo oposição de resistência à pretensão do autor por parte daquele que figura como proprietário do imóvel perante o Registro Imobiliário, não há razão alguma que justifique a sua condenação ao pagamento de custas e honorários em sede de ação declaratória de domínio por usucapião. 2. Apelação a que se dá provimento. (TJPR – 17ª C.Cível – AC 668709-0 – Telêmaco Borba –  Rel.: Francisco Jorge – Unânime – J. 20.04.2011)

Por fim, os honorários do Sr. Curador Especial deverão ser suportados pelo Estado do Paraná, por força do disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, uma vez que a autora é beneficiária da gratuidade processual. Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Paraná:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ­ Apelação cível –  Omissão ­ Inexistente ­ Paralelo entre  curador especial e defensor dativo ­ Ausência  de defensoria pública no Estado ­ Honorários  advocatícios pagos pelo Estado ­  Possibilidade ­ Mera insatisfação com a  manutenção da condenação ao pagamento da  verba. Embargos rejeitados.

(TJPR – 3ª C.Cível – EDC 827869-9/01 – Ponta Grossa –  Rel.: Dimas Ortêncio de Melo – Unânime – J. 27.03.2012)

2.3 Na parte dispositiva do julgado, determinou-se:

         Condeno o Estado do Paraná, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, a arcar com os honorários do Sr. Curador Especial, que fixo, observada a Tabela da OAB (item 4.5.1), em R$ 3.000,00 (três mil reais).

2.4 Da leitura do relatório da sentença e da análise da ata de audiência juntada no seq. 36.5, é possível observar que o exequente promoveu o acompanhamento da integralidade do processo, apresentando contestação pelos réus ausentes e acompanhando a audiência. Portanto, tais documentos bem demonstram a efetiva prestação de serviços por parte do exequente, a justificar a percepção de honorários, que lhe foram atribuídos em sentença.

2.5 Se, de um lado, está bem demonstrado o direito do exequente a receber os honorários – prestou serviços a juridicamente necessitados -, de outro, é patente o dever do Estado em arcar com esses honorários.

2.6 A gênese desse dever tem assento constitucional, uma vez que o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, expressamente determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

2.7 A norma é clara: compete ao Estado, e não a particulares, prestar assistência jurídica gratuita aos juridicamente necessitados. A rigor, essa prestação deve ser disponibilizada pela Defensoria Pública, “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

2.8 Com efeito, o art. 4º, inciso XVI, da Lei Complementar nº 80/1.994, que disciplina a organização da Defensoria Pública, dispõe competir àquele órgão “exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei”.

2.9 Assim, a rigor, a função desempenhada pelo exequente nos autos de usucapião nº 27/2008 competia à Defensoria Pública Estadual. Contudo, é fato notório (art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil) que o Estado do Paraná, mesmo após passados vinte e quatro anos de vigência da atual Constituição Federal, ainda não dispõe de Defensoria Pública estrutura e organizada.

2.10 Isso torna necessária a convocação de advogados particulares que possam fazer as vezes da Defensoria Pública, patrocinando causas de juridicamente necessitados e ausentes.

2.11 O legislador federal, prevendo esse quadro de inércia dos entes federativos, estabeleceu a solução para esse tipo de situação, em que advogados particulares são chamados a trabalhar a fim de suprir omissões da Defensoria Pública, editando, a respeito, o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1.994:

         Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

2.12 Portanto, de lege lata, havendo atuação, em processo judicial, de advogado fazendo as vezes da Defensoria Pública, impõe ao Juiz fixar honorários nem favor daquele profissional, a serem pagos pelo Estado. Esse raciocínio se aplica a qualquer atuação de advogado no lugar da Defensoria Pública, tanto atuando como defensor dativo quanto como curador especial.

2.13 A argumentação, por outro lado, de que os honorários do curador especial constituem despesa processual que deve ser arcada pela parte contrária não socorre ao executado no caso concreto.

2.14 É que, embora correto o raciocínio (embora seja predominante o entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná em sentido contrário, a saber, de que compete ao Estado o pagamento dos honorários do curador especial nomeado ao réu ausente[1]), o fato é que, no caso dos autos, a parte que deveria arcar com a despesa processual (honorários do curador especial) era beneficiária da gratuidade processual. Diante disso, retornamos ao ponto inicial do raciocínio até aqui desenvolvido: tendo o Estado prometido, em cláusula pétrea da Constituição Federal, garantir a assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados, deve cumprir com a prestação, arcando com todos os custos inerentes a essa assistência.

2.15 No caso especial do Estado do Paraná, é de se destacar que tal ente federativo expressamente aderiu a esse compromisso de arcar com os custos da gratuidade processual, tanto é assim que estabeleceu tal compromisso como um de seus objetivos fundamentais. Eis o que dispõe o art. 1º, inciso IV, da Constituição Estadual:

Art. 1°. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos:

(…)

IV - a garantia da aplicação da justiça, devendo prover diretamente o custeio da gratuidade processual aos reconhecidamente pobres, nos termos da lei.

2.16 O teor da norma constitucional é claríssimo: compete ao Estado do Paraná prover diretamente o custeio da gratuidade processual, o que afasta a tese de ser necessário o ajuizamento de demanda própria em face do Estado para cobrar o que ele, de antemão, já prometeu custear diretamente.

2.17 Assim, tanto o ajuizamento autônomo de ação de cobrança quanto a própria regulamentação específica acerca da forma de pagamento são despiciendos, porque tanto o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/1.994 quanto o art. 1º, inciso IV, da Constituição Estadual fornecem todos os elementos necessários ao balizamento da questão: i) o Estado deve prover diretamente os custos da gratuidade; ii) sendo necessária a atuação de advogado para o patrocínio de causa de juridicamente necessitado, faz ele jus a honorários que devem ser pagos pelo Estado e fixados de acordo com a Tabela elaborada pela Ordem dos Advogados do Brasil.

2.18 Como não há outro caminho a seguir, ou seja, sempre os honorários serão fixados, ex vi legis, de acordo com a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, não há necessidade de instauração de litígio, de ação própria, porque o resultado sempre será o mesmo: o Estado pagará os honorários no valor tabelado. O Superior Tribunal de Justiça tem sufragado esse entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB.

1. A tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB deve ser aplicada para estabelecer a verba honorária dos advogados designados para atuar como assistentes judiciários de partes beneficiadas pela concessão da justiça gratuita, na impossibilidade da Defensoria Pública. Art. 22 da Lei nº 8.906/94. (EDcl no Ag 502.054/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 10.05.04).
2. Recurso especial provido.
(REsp 915638/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007, p. 266)

2.19 Daí porque se mostra plenamente possível abreviar esse iter, como manda a lei, fixando-se os honorários diretamente no processo em que houve a atuação profissional.

2.20 A jurisprudência pátria é farta em precedentes a enunciar a responsabilidade do Estado pelo pagamento de honorários de advogado convocado a atuar no patrocínio de interesses de juridicamente necessitado.

2.20.1 Do Supremo Tribunal Federal, colhem-se os seguintes precedentes sobre o tema:

EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Processo criminal. Réu pobre. Defensor dativo. Nomeação. Honorários de Advogado. Verba devida pela Fazenda Estadual. É devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.
(RE 225651 AgR, Relator(a):  Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, julgado em 16/12/2004)

EMENTA: – Recurso extraordinário. – O dever de assistência judiciária pelo Estado não se exaure com o previsto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição, razão por que o reconhecimento, no caso, da responsabilidade dele pelo pagamento à recorrida pelo exercício da curadoria especial, a que alude o artigo 9º, II, do C.P.C., não viola o disposto no referido dispositivo constitucional, por não se estar exigindo do Estado mais do que a Carta Magna lhe impõe. Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 223043, Relator(a):  Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 21/03/2000)

2.20.2 O Superior Tribunal de Justiça é ainda mais fecundo em julgados sobre a matéria. Colaciono alguns deles:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO PAGAMENTO A DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA.
- A deficiência na fundamentação do apelo por ausência de demonstração da ofensa alegada enseja a aplicação do verbete n. 284 da Súmula do STF.
A jurisprudência do STJ entende que o Estado deverá suportar o pagamento dos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado pelo juiz ao réu juridicamente hipossuficiente, nos casos em que não houver Defensoria Pública instalada ou quando for insuficiente para atender à demanda da circunscrição judiciária.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 173.920/PE, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, DJe 07/08/2012)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA O ESTADO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO COM BASE NA TABELA DA OAB.
1. Segundo entendimento assente nesta Corte, o advogado dativo nomeado na hipótese de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço, ou de defasagem de pessoal, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, de acordo com os valores da tabela da OAB. Precedentes: AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe de 24.4.2008; REsp 898.337/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.3.2009; AgRg no REsp 888.571/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20.2.2008.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1225967/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011)

2.20.3 A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná é no mesmo sentido:

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. COBRANÇA. DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22, § 1º. ARBITRAMENTO COM BASE NA TABELA DA OAB. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA NESTA AÇÃO. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA. 1. Em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativamente à questão do exercício da curadoria ou da advocatícia dativa, cabe o pagamento de verba honorária quando ausente a defensoria pública na Comarca, uma vez que neste caso o advogado vem garantir o direito de defesa de pessoas carentes, suprindo assim a ausência do Estado. 2. Reconhecida a insuficiência financeira de réus e nomeado o autor apelado para exercer a sua defesa dativamente, presumiu-se dessa forma que os beneficiados eram pessoas pobres em sua acepção jurídica, cuja presunção não foi ilidida pelo apelante, na forma do inciso II do artigo 333 do CPCivil. Apelação Cível desprovida. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0464844-4 – Colorado – Rel.: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – Unanime – J. 22.07.2008)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. Assistência judiciária gratuita. Curador processual nomeado. Interdição decretada. Honorários advocatícios arbitrados em favor do curador processual no montante de R$ 540,00. Inexistência de defensoria pública na comarca. Omissão do poder público. Parte autora beneficiária da justiça gratuita. Obrigação do estado do paraná. Inteligência do artigo 3° da Lei n° 1.060/50 e artigo 22, §1º do Estatuto da Advocacia. Recurso conhecido e desprovido.
(TJPR – 12ª C.Cível – AC 970294-1 – Mangueirinha –  Rel.: Osvaldo Nallim Duarte – Unânime – J. 28.11.2012)

2.21 Importante rememorar (embora já dito acima), que essa obrigação do Estado pode ser reconhecida e liquidada no bojo da sentença da própria ação em que havida a atuação profissional do advogado, independentemente do ajuizamento de ação de cobrança. Isso porque tanto a Constituição Estadual quanto a Lei nº 8.906/1.994 assim determinam, dispensando a instauração de litígio próprio, na exata medida em que a remuneração ao advogado é simples mecanismo de operacionalização da assistência judiciária gratuita e integral preconizada na Constituição Federal.

2.22 A respeito, convém transcrever elucidativa passagem do voto do Excelentíssimo Juiz de Direito Substituto em 2º Grau, Dr. Osvaldo Nallim Duarte ao relatar a Apelação Cível nº 970.294-1, da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná (cuja ementa foi citada acima, no item 2.20.3 desta sentença):

         Vale mencionar que o fato do Estado do Paraná não ter participado da relação processual não o exonera do pagamento dos honorários ao defensor, eis que, além do fato da parte ser beneficiária da justiça gratuita, descumpriu o dever público de instituir a Defensoria Pública, a fim de garantir o livre acesso ao Poder Judiciário e o direito à própria justiça, nos termos do artigo 134 da Constituição Federal.

Dessa forma, não há que se falar em ofensa ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tampouco ao artigo 472 do Código de Processo Civil.

Assim, perfeitamente possível, legal e justo que a advogada obtenha a devida remuneração pelo serviço desempenhado, suprindo a omissão do Executivo estadual, tanto em virtude da ausência de Defensoria Pública na comarca, bem como em virtude da parte autora ser beneficiária da justiça gratuita.

2.23 Cabe registrar, ademais, que o próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido a força executiva da sentença que condena o Estado a pagar honorários ao defensor dativo, ainda que não tenha havido participação do Estado na fase de conhecimento que culminou com a formação do título. É o que se vê dos seguintes precedentes:

 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATUAÇÃO COMO DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA OU QUADRO INSUFICIENTE AO ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR SENTENÇA. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. CABIMENTO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA NO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO APELO EXCEPCIONAL.
1. Agravo regimental interposto pelo Estado de Minas Gerais contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento com base na jurisprudência do STJ.
2. É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos do § 1º do art. 22 da Lei n. 8.906/94, o advogado que atuar como assistente judiciário de pessoas necessitadas, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, segundo os valores da tabela da OAB.
3. A jurisprudência deste Sodalício é pacífica no sentido de que a sentença que fixa a verba honorária em processo no qual atuou o defensor dativo faz título executivo judicial certo, líquido e exigível.
4. Precedentes: REsp n. 893.342/ES, Primeira Turma, DJ de 02/04/2007; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp n. 840.935/SC, Primeira Turma, DJ de 15/02/2007; REsp n. 493.003/RS, Segunda Turma, DJ de 14/08/2006; REsp n. 686.143/RS, Segunda Turma, DJ de 28/11/2005; REsp n. 296.886/SE, Quarta Turma, DJ de 01/02/2005; EDcl no Ag n. 502.054/RS, Primeira Turma, DJ de 10/05/2004; REsp n. 602.005/RS, Primeira Turma, DJ de 26/04/2004; AgRg no REsp n. 159.974/MG, Primeira Turma, DJ de 15/12/2003; REsp n. 540.965/RS, Primeira Turma, DJ de 24/11/2003; RMS n. 8.713/MS, Sexta Turma, DJ de 19.05.2003; REsp n. 297.876/SE, Sexta Turma, DJ de 05.08.2002).
5. Além disso, quanto à alegação de que o direito da defensora dativa deveria ter sido pleiteado inicialmente na esfera administrativa não pode ser analisada nesta sede recursal, uma vez que o Tribunal de origem, ao se manifestar no sentido da desnecessidade de exaurimento da via administrativa, apreciou a matéria sob o enfoque eminentemente constitucional, o que afasta a possibilidade de revisão de tal entendimento, sob pena de se usurpar a competência do egrégio STF.
6. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 924.663/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008, DJe 24/04/2008)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO CRIME.  DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA QUE FIXA DOS HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
1.  A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados “Serviços Auxiliares da Justiça” e que consubstanciam título executivo (art. 585, V do CPC).
2. A fixação dos honorários do defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que  todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestação encarta-se em decisão judicial, retrata título executivo formado em juízo, tanto mais que a lista dos referidos documentos é lavrada em numerus apertus, porquanto o próprio Código admite “outros títulos assim considerados por lei”.
3. O advogado dativo, por força da lei, da jurisprudência do STJ e da doutrina, tem o inalienável direito aos honorários, cuja essência corporifica-se no título judicial que não é senão a decisão que os arbitra.
4. É cediço que o ônus da assistência judiciária gratuita é do Estado. Não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, ao juiz é conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeação ad hoc permite a realização dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
5. A indispensabilidade da atuação do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorários pelos serviços prestados, cujo ônus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF – RE 222.373 e 221.486) 6. Recurso desprovido.
(REsp  602005/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/03/2004, DJ 26/04/2004, p. 153)

2.24 É de se ver, ainda, que, a par de estar claramente previsto em lei e na Constituição Estadual, o dever estatal de custear os honorários do defensor dativo (e do curador especial, conforme se fundamentou acima) é fixado em sentença judicial proferida por Juiz, servidor integrante da própria estrutura estatal, razão pela qual não se pode dizer que não tenha o Estado participado da formação de título em seu desfavor. Assim tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA PENAL QUE IMPÔS PAGAMENTO DE VERBA ADVOCATÍCIA, PELO ESTADO, A DEFENSOR DATIVO. ART. 472 DO CPC. OFENSA À COISA JULGADA NÃO-CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22.
1. Tratam os autos de agravo manejado pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que negou seguimento à apelação, mantendo sentença que assegurou ao agravado (Pedro Jader da Costa Nascimento) o direito de receber honorários advocatícios, arbitrados no bojo de ação penal, decorrente da sua atuação como defensor dativo na Comarca de Linhares. O TJES negou provimento ao agravo. Recurso especial do ente estatal apontando negativa de vigência do art. 472 do CPC. Defende, em suma, que não fez parte da relação processual do feito criminal em que foi proferida a sentença executada. Assim, em face dos limites subjetivos da coisa julgada, o título executivo não é eficaz em relação a sua pessoa, pois necessária sua integração anterior à lide condenatória. Sem contra-razões.
2. A norma posta no art. 472 do CPC regula o regime jurídico dos limites subjetivos da coisa julgada no processo civil individual, isto é, as pessoas que são atingidas pela autoridade da coisa julgada proveniente de sentença de mérito transitada em julgado (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 9ª ed. , RT, P. 617).
3. O caso presente não revela hipótese que obriga terceiro estranho à lide. Conforme relatado, a condenação em honorários (para defensor dativo) se deu em sentença penal, na qual o Estado é o autor da ação e, ainda, o responsável pela garantia de que são observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório ao réu. Além disso, há expressa previsão no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), que assegura que o ente federado deve suportar o pagamento da verba honorária na impossibilidade de prestação de serviço no local por parte da Defensoria Pública.
4. Ausência de violação do art. 472 do CPC.
5. Recurso especial não-provido.
(REsp 893342/ES, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 258)

2.25 Destarte, todos os fundamento esgrimidos pelo douto Procurador do Estado restaram afastados. Há de se ressaltar, novamente, que os documentos carreados aos autos bem demonstram a atuação profissional do exequente, o que, ademais, seria despiciendo, porque tal atuação é aferida e levada em conta quando da formação do título, é dizer, quando da fixação de seus honorários em sentença, documento bastante para o ajuizamento da ação executiva, se acompanhado de certidão de seu trânsito em julgado.

2.26 Forçoso reconhecer, contudo, que, no caso vertente, os documentos necessários à instrução da inicial (cópias da sentença e da certidão de trânsito em julgado) somente foram carreados aos autos após o oferecimento da exceção de pré-executividade (seq. 36).

2.27 Embora, de um lado, tal juntada tenha sanado eventual irregularidade quanto à instrução do feito, não se justificando a extinção do processo em razão de vícios sanável – e já corrigido -, se mostra impositiva, de outro lado, a devolução ao executado do prazo para oferecimento de embargos, porque a tardia juntada de documentos pode modificar suas teses defensivas, de modo que a privação da oportunidade de embargar, após a regularização da falha da instrução da inicial, acarretaria indevido cerceamento do direito de defesa.

3. Pelo exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada no seq. 26.1, ao tempo em que determino a reabertura do prazo de embargos para o executado.

3.1 Sem honorários, por não ter havido extinção da ação executiva.

4. Intimem-se as partes desta decisão, aguardando-se o decurso do prazo para embargos.

5. Decorrido in albis, elabore-se a conta geral, intimem-se as partes a respeito e, não havendo impugnações no prazo de cinco dias, expeça-se Requisição de Pequeno Valor.

Umuarama, 10 de fevereiro de 2013.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] Confira-se, a respeito: 2ª C.Cível – EDC 949495-5/02 – Foro Regional de Fazenda Rio Grande da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba –  Rel.: Antônio Renato Strapasson – Unânime – J. 23.10.2012, 10ª C.Cível – AI 898411-8 – Foz do Iguaçu –  Rel.: Denise Antunes – Unânime – J. 11.10.2012 e 18ª C.Cível – AI 882089-9 – Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba –  Rel.: Marcelo Gobbo Dalla Dea – Unânime – J. 22.08.2012.

 
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Publicado por em Maio 28, 2013 in Sentenças e decisões

 

Ação civil pública – questionamento sobre a legalidade da Zona Azul – decisão liminar

                   Vistos etc.

                   1. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ingressou com ação civil pública em face do MUNICÍPIO DE UMUARAMA e de CAIUÁ ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA. Para tanto, narrou que o primeiro réu, com fundamento na Lei Municipal nº 3.398/2009, instituiu o sistema de estacionamento rotativo pago, denominado “Zona Azul”, passando a cobrar de pessoas que estacionam em determinados logradouros públicos valores pelo tempo de estacionamento. A par disso, relatou que o primeiro réu outorgou à segunda ré concessão para execução dos serviços de implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo pago. Sustentou que a cobrança pelo estacionamento se caracteriza como taxa, e não preço público, cobrada pelo exercício do poder de polícia. Aduziu, assim, ser inconstitucional a delegação do sistema de estacionamento rotativo, afirmando ter havido privatização de bem de uso comum do povo. Ressaltou, ainda, que a segunda ré contrata funcionárias que exercem a fiscalização da utilização das vagas de estacionamento, emitindo avisos de irregularidade para os casos em que veículos sejam estacionados sem o uso de cartão comprado especificamente para tanto, ou quando tal cartão se encontra vencido ou rasurado. Ponderou, nesse ponto, ser ilegal a delegação a agentes particulares do exercício do poder de polícia, inclusive com a possibilidade de emissão de autuação por infração de trânsito, acrescentando ter constatado, ao longo do inquérito civil que instaurou para apurar o caso, que a segunda ré impunha a suas funcionárias, encarregadas da fiscalização, o cumprimento de metas diárias de notificações. Destacou, por fim, terem sido atribuídas à segunda ré outras atividades que não podem ser remuneradas com preço público, como a instalação de placas e de sinalização horizontal demarcando as vagas. Por reputar presentes o fumus boni iuris, decorrente da exposição que fez, e o periculum in mora, consistente no risco em se manter as cobranças tidas por ilegais e feitas pelos réus em relação aos usuários das vias de trânsito incluídas na Zona Azul, bem assim na possibilidade de expedição indevida de autuações e notificações por pessoas sem poder para tanto, pediu o autor a concessão de liminar para os réus “cessem imediatamente, a cobrança de valores relativos ao ‘preço público’ concernentes à utilização dos estacionamentos públicos do Município de Umuarama, (…) bem como a expedição de notificações – ‘avisos de irregularidades ou advertência’ – pelas funcionárias contratadas pela concessionária”, fixando-se multa para o caso de descumprimento e dando-se ampla publicidade da decisão, mediante sua divulgação, pelos réus, em rádios e televisões locais. Juntou documentos (fls. 45-1.071).

                   Determinou-se a notificação do primeiro réu para se manifestar sobre o pedido liminar, na forma do art. 2º da Lei nº 8.437/1992 (fl. 1.074).

                   Manifestação pelo primeiro réu às fls. 1.075-1.095, acompanhada dos documentos de fls. 1.096-1.123. Suscitou preliminar de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, alegando ser incabível o manejo de ação civil pública com a finalidade de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal. No mérito, sustentou competir ao Município legislar sobre questões de trânsito, sendo lícita a instituição do sistema de estacionamento rotativo pago como solução para contornar os problemas causados pelo tráfego intenso de veículos nas áreas centrais da cidade. Argumentou ser possível, também, a concessão da prestação de tais serviços a terceiros, observadas que foram as Lei nº 8.987/1995 e 8.666/1993. Quanto à natureza da cobrança, afirmou se tratar de preço público em razão de serviço prestado por concessionário. Quanto à fiscalização exercida pelas agentes de trânsito, ressaltou não serem elas responsáveis pela autuação por infrações de trânsito, mas apenas pela emissão de notificação por infração à lei municipal, conferindo ao infrator a possibilidade de regularização. No que concerne à alegação de existência de meta de notificações diárias, afirmou somente ter tomado conhecimento do fato com o ingresso da ação civil pública, de sorte que tomaria providências para apura-lo junto à segunda ré. Pugnou pelo indeferimento do pedido liminar.

                   Vieram-me conclusos.

                   É o relatório.

                   Decido.

 

                   2. Trata-se de ação civil pública em que o autor questiona a legalidade da instituição do sistema de estacionamento rotativo pago pelo Município de Umuarama e a delegação da prestação desse serviço à segunda ré.

                   2.1 Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita. Há muito se assentou o entendimento de ser possível a declaração de inconstitucionalidade de lei em ação civil pública, desde que isso seja feito de forma incidental de molde a resolver questão prejudicial indispensável ao atingimento do provimento final. Ou seja, o pedido formulado na ação civil pública não pode se restringir à declaração incidental de inconstitucionalidade, mas deve ir além disso, buscando um outro resultado que tenha por base essa declaração de inconstitucionalidade. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI MUNICIPAL. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. ELEIÇÃO DE VIA ADEQUADA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra o Município de Duque de Caxias e contra algumas empresas de ônibus ao argumento de que o serviço de transporte coletivo vem sendo prestado pelas empresas mediante termo de compromisso e obrigações há mais de quarenta anos, sem respeito à Lei de Licitações e à Constituição Federal. Requer-se a nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório e a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 1469/69.

2. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser alegada em ação civil pública, desde que a título de causa de pedir – e não de pedido -, uma vez que, neste caso, o controle de constitucionalidade terá caráter incidental. Precedentes.

3. Como se observa, o Parquet pugnou pela nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório. É evidente que o pedido de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados às empresas de ônibus sem a observância do procedimento licitatório não incide na hipótese em que o objeto é da ação é a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos. Nesse caso, nada impede que, como fundamento para a decisão, ocorra o controle incidental de constitucionalidade.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1222049/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)

                   No caso dos autos, tal qual no precedente acima colacionado, o pedido final é de declaração de nulidade da outorga de concessão da exploração do serviço de estacionamento rotativo pago à segunda ré; a declaração de inconstitucionalidade da norma que possibilitou essa outorga, assim, se insere apenas como um passo necessário a se alcançar o provimento final pretendido, não se constituindo, pois, na finalidade única da ação civil pública.

                   Rejeito a preliminar.

                   2.2 Passo a analisar o pedido de liminar formulado. E, ao fazê-lo, concluo que tal pedido deve ser indeferido.

                   2.3 O art. 30, inciso I, da Constituição Federal confere aos municípios a competência de “legislar sobre assuntos de interesse local” e o inciso II do mesmo artigo permite ao Município “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Vem daí a possibilidade de o Município disciplinar a forma de utilização das áreas de estacionamento público, consoante já reconheceram o Supremo Tribunal Federal[1] e o Superior Tribunal de Justiça[2].

                   Essa competência, obviamente, não se confunde com a competência privativa atribuída à União (art. 22, inciso XI, da Constituição federal) para legislar sobre trânsito e transporte, porque a autuação do Município regulamentando o uso de estacionamentos em vias públicas se relaciona mais com a competência que lhe é atribuída de regulamentar a organização de seu próprio espaço e a forma de sua utilização.

                   Nesse passo, o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 24, estabelece competir aos órgãos executivos de trânsito do Município “planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulação e da segurança de ciclistas” (inciso II) e “aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar” (inciso VII), o que evidencia caber ao Município disciplinar a forma de organização das vias públicas de trânsito e sua utilização, inclusive no que concerne à destinação para estacionamento.

                   Especificamente quanto ao estacionamento rotativo ou regulamentado, o inciso X do art. 24 atribui ao município a competência para “implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias”.

                   Induvidoso, portanto, poder o Município instituir e disciplinar o sistema de estacionamento rotativo pago, rejeitando-se, já neste ponto, o argumento de ocorrer uma privatização de bem de uso comum do povo. Isso porque a simples cobrança pela utilização de vagas de estacionamento não importa em privatização do bem público, mas em regulamentação da forma de sua fruição pelos administrados, sendo plenamente lícito – até porque o próprio Código de Trânsito Brasileiro assim o admite – que se estabeleça remuneração para que haja utilização do bem de uso comum do povo. Assim ensina Celso Antônio Bandeira de Mello[3]:

         (…) dependendo do que as leis estabeleçam, o uso comum pode ser gratuito ou remunerado. Assim, a circulação de veículos nas estradas é livre, mas seus condutores, para fazê-lo, terão que pagar o “pedágio” acaso estabelecido.

         Ao dizer-se que o uso é livre, está-se caracterizando que ele independe de algum ato administrativo reportado a alguma individualização especificadora de tal ou qual utente. Assim, verbi gratia, o pagamento de pedágio, a que se vem de aludir, é condição geral imponível a quaisquer condutores de veículos – e não decisão individualmente tomada à vista deste ou daquele usuário.

                   2.4 Por outro lado, plenamente possível se mostra a concessão do serviço público a particular, porque o art. 175 da Constituição Federal assim o autoriza. Além disso, o art. 25 do Código de Trânsito Brasileiro é expresso ao autorizar que “os órgãos e entidades executivos do Sistema Nacional de Trânsito poderão celebrar convênio delegando as atividades previstas neste Código, com vistas à maior eficiência e à segurança para os usuários da via”.

                   Irrelevante, no ponto, saber se a natureza dos valores cobrados pela utilização das vagas de estacionamento é de taxa ou de preço público, devendo-se, apenas, destacar que a remuneração paga pelo usuário não se refere ao exercício do poder de polícia em si, como quer fazer crer o autor na inicial.

                   Com efeito, o pagamento se dá como condição para utilização do bem de uso comum do povo, à semelhança do que ocorre com o pedágio. O usuário, assim, não paga para ser fiscalizado; paga, isto sim, para utilizar o espaço destinado ao estacionamento, assim como o usuário do pedágio paga para utilizar a rodovia pedagiada.

                   Diversa é a situação – e aí sim temos o pagamento de taxa pelo exercício do poder de polícia – em que o administrado paga algum valor como contraprestação a um serviço do Estado que consubstancie o exercício do poder de polícia. É o caso, por exemplo, da vistoria anual de veículos, remunerada por taxa. Neste caso, diversamente do que ocorre no estacionamento regulamentado e no uso de rodovia pedagiada, o valor pago se presta a remunerar a atividade estatal relacionada ao exercício do poder de polícia, que, no exemplo, é a vistoria veicular.

                   Na hipótese do estacionamento regulamentado, tratada nos autos, a situação é diversa: o pagamento, como dito, se volta a remunerar a utilização da vaga; a fiscalização, a seu turno, se presta a aferir se os usuários que utilizam as vagas pagaram por elas.

                   Portanto, no exemplo da vistoria, o poder de polícia remunerado por taxa é um fim em si mesmo; já no estacionamento rotativo, ele é um meio de garantir a regularidade da utilização das vagas destinadas.

                   Celso Antônio Bandeira Mello acrescenta ainda um outro fator distintivo entre a prestação de serviço público e o exercício do poder de polícia[4]:

         Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a proteção do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as possibilidade de sua atuação livre, exatamente para que seja possível um bom convívio social. Então, a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para a atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais.

                   No caso do estacionamento rotativo, a prestação estatal consiste em oferecer ao usuário vagas para estacionamento; o fato de outrora oferecê-las gratuitamente e passar a exigir remuneração não modifica a natureza da prestação, que é o oferecimento de vagas de estacionamento, até porque o Estado não era obrigado a oferecer tais vagas, podendo destiná-las a outros fins. Outra comodidade reside no sistema de rotação em si, que permite a todos o acesso a vagas, evitando sua utilização exclusiva por uns poucos.

                   Ao que parece, portanto, o segundo réu delegou ao primeiro a prestação de um serviço público, remunerado por tarifa.

                   Certo é, contudo, que é plenamente possível ao Município, independentemente da natureza que se atribua à contraprestação paga pelo usuário– ainda que se tratasse de taxa -, outorgar concessão a terceiro para exercício desse serviço. O exemplo maior se encontra no próprio Poder Judiciário. Há tempos a jurisprudência reconhece a natureza jurídica das custas processuais como sendo de taxa; contudo, o Estado do Paraná é um dos poucos que ainda mantém regime de delegação de cartórios cíveis, permitindo que particulares, por delegação, prestem serviços públicos remunerados mediante taxa.

                   2.5 Também não vislumbro ilegalidade em se permitir que funcionárias do concessionário sejam credenciadas para exercer a fiscalização da utilização das vagas destinadas ao estacionamento rotativo.

                   Cabe ressaltar, neste aspecto, que o primeiro réu, em informações, deixou claro que as fiscais da concessionária não emitem autuações de trânsito, mas avisos de irregularidade na utilização das vagas, tendo por vetor a legislação municipal, permitindo-se, com isso, a regularização administrativa da situação. Somente em caso de não haver essa regularização é que as notificações são encaminhadas à autoridade de trânsito, competindo a ela autuar eventuais infratores.

                   Veja-se que não há nos autos nenhum elemento a demonstrar a incorreção da informação prestada pelo Município nesse sentido, de sorte a concluir-se, pelo panorama até aqui traçado – e sem prejuízo de modificação do entendimento à luz de novas provas – que as fiscais da concessionária do serviço de estacionamento regulamentado não emitem as autuações por infração de trânsito.

                   Não se verifica, assim, violação à regra do § 4º do art. 280 do Código de Trânsito Brasileiro, que diz que “o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência”, porque, como se disse, a lavratura de auto de infração não é feita pelas fiscais da concessionária, mas por autoridade de trânsito, à luz das notificações emitidas pelas funcionárias da concessionária e que não tenham sido regularizadas.

                   Nesse ponto, cabe destacar que o próprio § 2º do art. 280 estabelece que “a infração deverá ser comprovada por declaração da autoridade ou do agente da autoridade de trânsito, por aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro meio tecnologicamente disponível, previamente regulamentado pelo CONTRAN”.

                   Segundo o Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro, entende-se por “agente da autoridade de trânsito” a “pessoa, civil ou policial militar, credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício das atividades de fiscalização, operação, policiamento ostensivo de trânsito ou patrulhamento”.

                   Ou seja: o Código de Trânsito Brasileiro não exige que o agente da autoridade de trânsito seja servidor público, mas pessoa credenciada pela autoridade de trânsito para o exercício de atividade de fiscalização, independentemente de seu vínculo. Esse agente da autoridade de trânsito, por outro lado, é autorizado a emitir declaração que servirá de comprovação à ocorrência de infração de trânsito (art. 280, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro). O único condicionamento que se estabelece é aquele do § 4º do art. 280: somente poderá lavrar o auto de infração o agente da autoridade de trânsito que seja servidor civil ou estatutário ou policial militar. Nada obsta, contudo, que o Município credencie como agente da autoridade de trânsito funcionárias de empresa concessionária, atribuindo-lhes poder de fiscalização do uso de vagas de estacionamento rotativo, desde que eventuais autuações por infração de trânsito não sejam emitidas por essas funcionárias, mas por servidor civil ou estatutário ou policial militar, podendo tais autoridades lavrarem o auto de infração à luz de declaração comprobatória emitida pelas funcionárias da concessionária credenciadas como agentes da autoridade de trânsito. E é precisamente isso que se dá no caso dos autos.

                   Nesse sentido, tem entendido o Superior Tribunal de Justiça que “as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção”, sendo que os “atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis[5]. Ao decidir embargos de declaração referentes ao julgado transcrito acima, consignou o eminente Ministro Mauro Campbell Marques, textualmente, a possibilidade de se delegar a terceiros a fiscalização da utilização de vagas de estacionamento em via pública, desde que se não outorgue a eles o poder de impor sanções:

         Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privadas das sociedades de economia mista.

         Nada obstante, no recurso especial, o pedido do Ministério Público tinha como objetivo impossibilitar que a parte embargante exercesse atividades de policiamento e autuação de infrações, motivo pelo qual o provimento integral do especial poderia dar a entender que os atos fiscalizatórios não podiam ser desempenhados pela parte recorrida-embargante.

         Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções.

                   Em outro julgado, também do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente Ministro Luiz Fux, entendeu aquela corte se possível a emissão de autuação de trânsito por autoridade competente baseada em elementos coligidos por radares eletrônicos administrados por empresas concessionárias, consignando-se textualmente no acórdão ser também possível a adoção de idêntico procedimento baseado em informação prestada por pessoal contratado por empresa terceirizada[6]. Com efeito, consta do acórdão o seguinte excerto, extraído de obra doutrinária:

         A função da polícia administrativa envolve o “poder de império” sobre a vontade individual, devendo ser exercida por entidade com personalidade jurídica de direito público (administração direta – centralizada – ou, se descentralizada, só se pode outorgá-la para uma autarquia).

         Para tanto, pode ser necessário o uso de insumos – pessoal e equipamentos – privados, o que não se confunde com transferência do exercício do poder de polícia para o particular, o que representa um dos limites à desestatização.

                   O mesmo entendimento é defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello[7]:

         Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvo circunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas (caso, exempli gratia, dos poderes reconhecidos aos capitães de navio), ser delegados a particulares, ou ser por eles praticados.

(…)

         Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia, não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes tal figura aparecerá sob o rótulo de “credenciamento”.

 

                   Assim, e considerando que as funcionárias da segunda ré não aplicam multas ou impõem sanções – ao menos nada se constatou a esse respeito nos autos –, mas apenas fiscalizam a utilização de cartões e emitem simples avisos de irregularidade, não há, no caso em análise (e isso se afirma num juízo perfunctório próprio dos pedidos liminares, sem prejuízo de posterior modificação de entendimento à luz de novas provas) indevida delegação do exercício de poder de polícia a particulares.

                   2.6 Por fim, o argumento de que a segunda ré estaria impondo a suas funcionárias metas diárias de notificações deve ser melhor apurado na instrução, porque ainda controvertido. Isso porque constam dos autos dois depoimentos de ex-funcionárias da segunda ré nesse sentido (fls. 205-209), mas tais depoimentos foram colhidos unilateralmente. Afora isso, o próprio autor colheu dois outros depoimentos de ex-funcionários (fls. 200-204) da mesma empresa negando essa prática, de sorte que não se pode afirmar seguramente, neste momento, se tal conduta é ou foi realmente adotada pela segunda ré.

                   2.7 Diante desses fundamentos, e ressaltando-se que eles são feitos à luz de uma análise preliminar do caso, mediante juízo de delibação, podendo haver sua posterior alteração ao longo do desenvolvimento do processo, entendo não existir plausibilidade jurídica suficiente da argumentação trazida pelo autor na inicial a viabilizar o acolhimento do pleito cautelar.

                   2.8 Em acréscimo ao que foi até aqui exposto, pode-se afirmar, em obter dictum, ter-se por presente, também a impedir a concessão da liminar, o periculum in mora inverso, na medida em que a suspensão dos serviços poderia acarretar grave dano à organização do trânsito local, toda já adaptada ao novo sistema de estacionamento rotativo, implantado há considerável tempo, e poderia afetar – e certamente afetaria – o próprio equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, ensejando sua revisão ou resilição, com potencial produção de prejuízos às partes.

                   3. Pelo exposto, INDEFIRO a liminar.

                   4. Citem-se os réus, por mandado e carta precatória, respectivamente, para, querendo, apresentarem contestação, nos prazos de sessenta dias (primeiro réu – art. 297 c/c art. 188, ambos do Código de Processo Civil) e trinta dias (segunda ré – art. 297 c/c art. 191, também do Código de Processo Civil).

                   5. Sendo arguidas preliminares ou apresentados documentos novos com a contestação, manifeste-se o autor no prazo de 10 (dez) dias.

 

                   6. A seguir, no prazo comum de cinco dias, manifestem-se as partes se têm interesse na conciliação, apresentando proposta concreta nesse sentido em caso positivo. No mesmo prazo, especifiquem as provas que efetivamente pretendem produzir, justificando sua pertinência e necessidade, sob pena de indeferimento e preclusão.

 

                   7. Após, venham conclusos os autos para saneamento em gabinete ou designação de audiência preliminar.

 

                   8. Intime-se.

 

                   Umuarama, 22 de julho de 2011.

 

 

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito


[1] CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO: COMPETÊNCIA: IMPOSIÇÃO DE MULTAS: VEÍCULOS ESTACIONADOS SOBRE CALÇADAS, MEIOS- FIOS, PASSEIOS, CANTEIROS E ÁREAS AJARDINADAS. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. I. – Competência do Município para proibir o estacionamento de veículos sobre calçadas, meios-fios, passeios, canteiros e áreas ajardinadas, impondo multas aos infratores. Lei nº 10.328/87, do Município de São Paulo, SP. Exercício de competência própria ” CF/67, art. 15, II, CF/88, art. 30, I ” que reflete exercício do poder de polícia do Município. II. – Agravo não provido. (RE 191363 AgR, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/11/1998)

[2] ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. DECRETO MUNICIPAL QUE INSTITUI SISTEMA DE ESTACIONAMENTO ROTATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. REQUISITOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMA DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO DO ART. 22, XI, DA CF/88. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. Não há como analisar, na via do mandado de segurança, matéria atinente à presença dos elementos do ato administrativo que instituiu sistema municipal de estacionamento rotativo se, para tanto, faz-se necessária ampla dilação probatória.

2. Os municípios podem legislar sobre matéria relacionada com o estacionamento de veículos em suas vias e praças, desde que obedecidas as normas do Código Nacional de Trânsito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3. Recurso ordinário não-provido.

(RMS 14501/SE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268)

[3] Curso de Direito Administrativo. 20ª Ed., São Paulo:Malheiros, 2005, p. 871.

[4] Ob. Cit., p. 647.

[5] REsp 817534/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009.

[6] REsp 772.347/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 17/04/2006, p. 181.

[7] Ob. Cit., p. 789.

[7] Ob. Cit., p. 789.

 
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Publicado por em Julho 29, 2011 in Sentenças e decisões

 

Decisão de saneamento em ação civil pública visando compelir o Estado a nomear mais policiais para a comarca

Na decisão que segue, analiso interessante debate acerca dos limites de atuação do Poder Judiciário no que concerne à implementação de políticas públicas. No caso analisado, trata-se de decisão de saneamento que resolve preliminar de falta de interesse de agir.

Breve resumo: o Ministério Público ingressou com ação civil pública pretendendo que o Estado do Paraná realize o provimento de mais policiais para atuarem em minha comarca, por entender insuficiente o efetivo atual (quatro policiais militares são responsáveis pela segurança de cerca de 20 mil habitantes).

Em contestação, o Estado do Paraná alegou que o Judiciário não pode se substituir ao Executivo e determinar a implementação e a forma de execução de políticas públicas (quantos policiais lotar nesta comarca e de que forma).

Em minha decisão, analisei essa preliminar, invocando precedentes interessantíssimos do STF a respeito do tema.

Segue a decisão.

Autos nº 501/2009 – Ação Civil Pública

Autor: Ministério Público do Estado do Paraná

Réu: Estado do Paraná

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

(saneamento)

Vistos etc.

1. Trata-se de ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ em face do ESTADO DO PARANÁ. Narra o autor que o réu tem sido omisso no que concerne à prestação de serviços de segurança pública, na medida em que mantém diminuto efetivo de policiais civis e militares para realizar a segurança local, o que redunda na situação de fato em que por vezes apenas um policial faz a segurança de todo o município durante plantões. Sustenta ser dever do Estado, previsto constitucionalmente, prover a segurança, o que implica na necessidade de adequada execução de política pública nesse sentido, pelo que requer seja o réu condenado a aumentar o efetivo policial local. Postulou a concessão de liminar no mesmo sentido. Juntou documentos (fls. 25-167).

Após manifestação prévia do representante da Fazenda Pública (fls. 171-185), a liminar foi indeferida (fls. 198-201).

O réu foi citado (fl. 211) e apresentou contestação (fls. 213-243). Arguiu preliminares de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, ao argumento de que o instrumento processual adequado à tutela do direito pretendido seria a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por conseqüência, suscitou preliminar de incompetência absoluta do juízo, porque somente caberia ao Supremo Tribunal Federal apreciar a aludida ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, invocou a teoria da reserva do possível e o princípio da separação dos poderes, assentando não caber ao Judiciário interferir na consecução de políticas públicas, assunto afeto ao administrador, que tem a visão global acerca das necessidades e possibilidade e pode tomar as melhores decisões, no âmbito de sua esfera de discricionariedade. Aduziu, ainda, que a procedência da ação provocará grave lesão à ordem pública e à ordem econômica e prejudicará serviços de segurança pública em outros municípios, na medida em que haverá necessário deslocamento de servidores, observando que o pedido para nomeação de servidores não pode ser atendido de forma simples, exigindo prévia dotação orçamentária e realização de concurso público. Postulou o acolhimento das preliminares e, no mérito, a rejeição da pretensão do autor.

O autor replicou à fl. 245.

As partes foram instadas a especificar as provas que pretendiam produzir. O autor requereu a produção de prova testemunhal e a expedição de ofício (fls. 248-249), ao passo que o réu requereu o julgamento antecipado da lide (fl. 251).

É o breve relatório.

Passo a sanear o feito, dispensando a audiência conciliatória, porque incabível a conciliação (art. 331, § 3º, do Código de Processo Civil).

2. Há duas questões processuais pendentes, consistente em preliminares invocadas pelo réu em contestação: i) ausência de interesse de agir por inadequação da via eleita; ii) incompetência absoluta do juízo.

2.1 Não prospera a primeira preliminar.

A ação direta de constitucionalidade por omissão é processo objetivo de controle de constitucionalidade na modalidade concentrada e se presta a declarar a mora do legislativo no que concerne a seu poder-dever de regulamentar, no plano normativo infraconstitucional, determinado comando constitucional de eficácia limitada.

No caso dos autos, a pretensão do Ministério Público é muito diversa do objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, porque o que se pretende nesta ação civil pública é que o Poder Público Estadual seja compelido a conferir concretude e efetividade a um direito público subjetivo – direito social de todas as pessoas, nos termos do art. 6º da Constituição Federal -, qual seja, o direito à segurança, mediante a adoção de medidas práticas que visem a resguardar esse direito e arrostar uma situação de insegurança pública que, segundo narra a inicial, decorre de uma omissão injustificada do Estado.

Nesse passo, cabe assinalar que, embora não se olvide da existência de julgados – inclusive do Tribunal de Justiça do Paraná[1] – que consideram incabível esse tipo de controle jurisdicional de políticas públicas, tal posicionamento restou superado pela mais moderna jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a partir de notáveis decisões do Min. Celso de Mello, passou aquela corte a entender que cabe a intervenção judicial determinando a efetivação de políticas públicas sempre que se descortine um cenário de descaso e abandono por parte do Estado, capaz de colocar em risco preceitos constitucionais.

Já destacou referido Ministro, em julgado sobre o tema, que “a omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental[2], para concluir, ao final, que

não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame[3].

Anteriormente, em acórdão paradigmático para a jurisprudência constitucional brasileira, o mesmo Ministro assinalou que “embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional[4].

Tal entendimento, atualmente, tem sido adotado por outros ministros da corte, podendo-se afirmar que se trata de matéria pacífica naquele colegiado. Colaciono alguns arestos a título exemplificativo:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido. (RE 464143 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Atendimento de crianças até cinco anos de idade em creches e pré-escolas: direito subjetivo público. Possibilidade de intervenção do Poder Judiciário. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 554075 AgR, Rel.  Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009)

Assim, tem-se por lícita a atuação do Poder Judiciário determinando a implementação de políticas públicas sempre que se demonstre que a inércia e o descaso do ente político coloquem em xeque valor constitucionalmente tutelado.

No caso dos autos, o valor perseguido é a segurança pública, direito social elencado no art. 6º da Constituição Federal. Resta saber se ocorre omissão estatal relevante e se essa omissão acarreta risco de lesão ao bem constitucionalmente protegido. Trata-se, nesse ponto, de matéria de prova. Deve-se, neste momento, e em relação a esse aspecto, aplicar-se a teoria da asserção a fim de se aferir a existência do interesse de agir, de modo que se deve tomar abstratamente como verdadeira (in statu assertionis) a afirmação do Ministério Público acerca da existência dessa omissão.

Realizado esse raciocínio, conclui-se que a via eleita pelo Parquet se mostra adequada e apta à consecução da pretensão deduzida, afirmando-se, assim, por presente o interesse de agir, razão pela qual afasto a preliminar, observando que, se, no mérito, não houver comprovação da situação de fato que embasa a pretensão inicial (omissão estatal relevante associada à consequente lesão à segurança pública), o provimento jurisdicional correspondente será o de improcedência – e não mais o de extinção sem resolução de mérito, cabível no caso de carência da ação.

2.2 Afastada a primeira preliminar, por consectário lógico fica afastada a segunda. Somente se conceberia a incompetência absoluta do juízo caso se concluísse que caberia ao Ministério Público ingressar com ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Afastada essa premissa, e assentada a conclusão de que esta demanda se mostra útil, necessária e adequada, não se pode falar em incompetência do juízo, razão pela qual fica prejudicada a segunda preliminar.

2.3 De resto, concorrem os pressupostos processuais e as condições da ação, as partes são legítimas e estão bem representadas. Dou o feito por saneado.

3. Fixo, como pontos controvertidos: i) existência de omissão estatal relevante no que concerne à manutenção dos serviços essenciais de segurança pública dos municípios integrantes da comarca de Altônia (notadamente no que concerne ao efetivo policial); ii) perigo de dano à segurança pública em decorrência dessa omissão.

4. Passo a analisar as provas cabíveis.

4.1 Defiro a produção de prova oral, consistente na inquirição das testemunhas arroladas à fl. 248 e daquelas que vierem a sê-lo no prazo do art. 407, in fine, do Código de Processo Civil.

Designo o dia ___ de ____________ de 2010 às ___:___ horas (primeira data disponível na pauta de audiências) para realização de audiência de instrução e julgamento.

4.2 Defiro, ainda, o item 2 da petição de fls. 248-249, determinando a expedição de ofício ao Cartório Criminal desta comarca solicitando o encaminhamento dos dados requeridos pelo Ministério Público.

5. Intime-se.

Altônia, 20 de julho de 2010.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] Por todos, cita-se, a título exemplificativo, o seguinte aresto: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMOÇÃO DE BENS APREENDIDOS DO PÁTIO DA DELEGACIA DE POLÍCIA DE MARINGÁ PARA IMÓVEL QUE SE MOSTRE ADEQUADO PARA A CONSERVAÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO EXERCÍCIO DAS ESCOLHAS ADMINISTRATIVAS QUE COMPETE AO PODER EXECUTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em respeito ao princípio da Separação de Poderes, ao Judiciário é vedado interferir, escolhendo as prioridades a serem atendidas pelo Estado, em atos de administração, cuja competência é exclusiva do Executivo. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Inviável, pelas mesmas razões, que o Poder Judiciário, atendendo pedido do Ministério Público, determine a inclusão na próxima lei orçamentária de dotação para a remoção dos bens apreendidos do pátio da delegacia para outro local.  (TJPR – 4ª C.Cível – AC 0532057-6 – Maringá – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Eduardo Sarrão – Unânime – J. 12.05.2009)

[2] RTJ 185/794-796, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno

[3] AI 677274, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/09/2008, publicado em DJe-185 DIVULG 30/09/2008.

[4] Dada a relevância, colaciono a seguir a ementa completa do julgado: E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. – Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. (RE 410715 AgR, Rel.  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006)

 
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Publicado por em Julho 22, 2010 in Sentenças e decisões

 

Decisão aplicando a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resolvi postar aqui a decisão abaixo. Embora simples – até porque foi feita às pressas, dada a urgência do pedido liminar – ela é interessante por abordar, sem grande aprofundamento, a teoria da horizontalização dos direitos fundamentais, que vem ganhando espaço entre constitucionalistas pátrios, sendo assim, um exemplo de aplicação prática dessa construção teórica.

Autos nº X – Cautelar

Autor: Tício

Réu: Mévio

Vistos etc.

1. TÍCIO ingressou com ação cautelar inominada em face de MÉVIO. Para tanto, narrou que celebrou com o réu, em agosto de 2005, “contrato de agendamento educacional tendo por objeto descrito na cláusula segunda o agenciamento educacional mediante prospecção de mercado e implementação, na modalidade a distância, dos cursos descritos no Anexo I”. Tal contrato estabeleça algumas condições, dentre as quais a disponibilização de requisitos mínimos de instalações, por parte do centro associado, para a execução dos serviços contratuais, havendo necessidade de prévia inspeção in loco por parte de representantes da ré nas instalações da autora a fim de ser iniciada a execução do contrato. Relatou que essa inspeção foi feita e foram iniciados os trabalhos, até que, em setembro de 2009, a ré notificou a autora acerca da necessidade de realizar alterações nos núcleos de ensino por conta de irregularidades constatadas, visando adequar as condições dos pólos de ensino às exigências do MEC. A autora, então, contra-notificou a ré, estabelecendo-se controvérsia quanto à existência das tais irregularidades e acerca de quem deveria arcar com os custos das adaptações. Fato é que, após notificações e contranotificações seguidas, a ré acabou por rescindir unilateralmente o contrato, alegando infração contratual por parte da autora, seja em decorrência da não regularização das pendências apontadas, seja por conta de uma alegada “terceirização” de alguns dos pólos de ensino. Sustentou a autora ter sido injusta a rescisão, porque inexistentes os motivos que a fundaram, sendo descabida a resolução automática e unilateral do contrato, destacando que, em verdade, a ré assim procedeu para poder repassar a terceiros as concessões feitas à autora. Aduziu que, com a rescisão, além dos interesses da própria autora, estão em jogo os interesses dos 1.200 alunos matriculados nos pólos administrados pela autora e que sofrerão a interrupção imediata dos serviços educacionais prestados. Pediu, assim, a concessão de liminar para a manutenção dos contratos, tornando sem efeito a rescisão unilateral promovida pela ré, até decisão final de mérito.

É o relatório.

Decido.

2. Trata-se de ação cautelar inominada em que a autora pretende a manutenção dos efeitos do contrato de agenciamento educacional firmado com a ré.

A leitura dos autos permite verificar que a autora presta, na qualidade de “centro associado”, serviços de educação à distância promovidos pela ré, é dizer, a autora retransmite a alunos locais as aulas geradas pela ré, por sistema de transmissão via satélite.

A desavença instaurada entre as partes pauta-se no descumprimento contratual baseado em dois fatos alegados pela ré: i) não disponibilização, pela autora, de condições mínimas de funcionamento dos cursos, conforme exigências realizadas pelo Ministério da Educação e Cultura; ii) infração contratual consubstanciada na “terceirização” dos serviços a terceiros em dois pólos.

A autora, a seu turno, alega que: i) as alterações determinadas pela ré estão sendo realizadas e foram implementadas integralmente em pelo menos um dos pólos (Sorriso/MT) e as que ainda não restaram implementadas restam pendentes diante da exigüidade do prazo concedido; ii) não houve “terceirização” dos serviços prestados nas unidades de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT.

A decisão liminar em processos cautelares é sempre provisória, porque baseada em juízo de cognição sumária, superficial e parcial, porque baseado apenas em prova pré-constituída e produzida unilateralmente pela parte requerente. A decisão, assim, baseia-se num panorama delineado pela narração contida na inicial e ilustrado pelos documentos que a acompanham e, como sói ocorrer nesses casos, pode ser revista posteriormente, caso a parte adversa traga aos autos elementos que permitam alterar substancialmente o panorama formado.

Diante disso, impõe-se analisar a situação dos autos no momento. E, neste momento, entendo que a liminar deve ser concedida, porque presentes os requisitos típicos das cautelares.

A detida análise dos autos permite verificar que a rescisão do contrato deu-se através de uma “manifestação sobre contranotificação” (fls. 67-72), em que se menciona que a ré constatou diversas irregularidades nos pólos administrados pela autora, a qual não providenciou o saneamento das falhas. Fala-se, no curso da “manifestação à contranotificação”, em realização de visitas por parte da equipe da ré às unidades da autora, mas dos autos não consta relatório acerca dessas vistas, nem menção a eventual prazo concedido à autora para se manifestar a respeito. Na mesma “manifestação”, menciona-se a existência de “terceirização” dos pólos de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT, aduzindo-se que “a TÍCIO deixou de tecer qualquer defesa e/ou explicação” quanto a esse tema, não havendo fundamentação, contudo, acerca dos elementos que levaram a ré a concluir que houve terceirização.

Em suma, o que se verifica é que a rescisão se deu no bojo de uma discussão travada entre as partes – e formalizada através de instrumentos de notificação e contra-notificação – sem que se faça alusão expressa a elementos indicativos formais que demonstrem, concretamente, a existência dos fatos invocados pela ré para a rescisão do contrato. Mais que isso, o que se verifica, de igual sorte, é que não houve delimitação dos fatos que constituiriam descumprimento contratual e nem oportunização à autora para se manifestar sobre tais fatos, produzindo provas e se defendendo.

É dizer, a rescisão unilateral do contrato não seguiu os princípios da ampla defesa e do contraditório. A ré simplesmente concluiu, por si só, que houve violação contratual e, com base nessa conclusão pessoal, rescindiu o contrato.

A moderna doutrina constitucional tem há tempos ressaltado a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, em sua eficácia horizontal[1], que nada mais consiste do que impor a observância, também na relação entre particulares, dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Segundo os defensores da tese, mesmo nas relações privadas, travadas sem a presença do Estado, tem lugar o respeito aos postulados mínimos estabelecidos na Carta Constitucional, dada sua eficácia transcendente e legitimadora não apenas dos atos estatais.

Assim, por exemplo, em casos como o dos autos, ainda que exista cláusula resolutória expressa em contrato entabulado entre as partes, descabe falar na imediata resolução sem que se antes se conceda à parte considerada devedora oportunidade para se manifestar sobre a infração, formulando defesa e produzindo elementos de convicção a serem utilizados como forma de prova.

Não apenas a doutrina encampa esse entendimento, vez que o próprio Supremo Tribunal Federal passou a admitir a incidência imediata das garantias fundamentais entre particulares, conforme se verifica do seguinte julgado:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso Extraordinário Desprovido. (RE 201819, Relator(a):  Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005)

Nessa ordem de ideias, verifica-se existente o fumus boni iuris, na medida em que, de acordo com as provas até aqui juntadas, a rescisão unilateral do contrato deu-se motivada em conclusões pessoais da ré, desprovida de fundamentação concreta e sem base empírica concreto e em referência a fatos concretos e demonstrados objetivamente que demonstrassem o descumprimento contratual.

Com efeito, a tomada de tão brusca decisão pela ré, sobretudo em negócio jurídico do porte do estabelecido, que envolve a prestação de serviços a mais de mil consumidores, não poderia basear-se em instrumento jurídico tão singelo, sendo realizada da forma simplista como foi. Reclamava documentação adequada, mediante procedimento idôneo que permitisse ampla discussão sobre a existência de violações. Não poderia ser diferente, pois, do contrário, permitir-se-ia a uma das partes – via de regra a mais forte – rescindir, a seu bel prazer, determinado contrato, invocando motivos de toda a ordem – sem comprová-los concretamente – deixando em prejuízo a parte adversa e – aqui reside o ponto essencial – toda a rede de consumidores que dependiam dos serviços.

Com efeito, nesta decisão, além da consideração da situação existente entre os particulares, pesam, ainda, os nefastos efeitos da rescisão unilateral advindos para os alunos da rede de ensino, os quais serão surpreendidos, no meio dos cursos, com a cessação do fornecimento de serviços educacionais.

É certo que deve haver preocupação com a qualidade e adequação dos serviços prestados pela autora, razão pela qual não se faz, no momento, qualquer consideração acerca das exigências levadas a efeito pela ré. O que se observa, apenas, é que a aferição do atendimento dos requisitos de qualidade mínimos para a prestação dos serviços deve ser feita de forma objetiva e clara, o que, aparentemente, não ocorreu. Além disso, não se faz alusão, nos termos que mencionaram a rescisão contratual, acerca de ato concreto do Ministério da Educação que se referisse às instalações mantidas pela autora.

Por tudo isso, reputo presente o fumus boni iuris.

Também o periculum in mora se faz sentir no caso dos autos, e de modo evidente e inegável, porque de ordinária sabença os enormes prejuízos que seriam sentidos, tanto pela autora quanto por suas centenas de alunos, com a imediata paralisação dos serviços prestados.

De resto, a medida nada tem de irreversível, porque, se demonstrada a insubsistência dos argumentos da autora, poderá a liminar ser revista posteriormente, com a cessação – daí sim baseada em elementos concretos – da prestação de serviços.

3. Pelo exposto, com fundamento no art. 798 do Código de Processo Civil, CONCEDO a liminar para o fim de determinar a manutenção dos efeitos do contrato entabulado entre as partes, suspendendo os efeitos da rescisão unilateral promovida pela ré.

Cite-se a ré para, querendo, contestar o feito em cinco dias.

Intime-se a autora desta decisão e para os fins do art. 806 do Código de Processo Civil.

Altônia, 14 de janeiro de 2010.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] Nesse sentido, recomenda-se a leitura ao artigo de André Luiz Tomasi de Queiroz, intitulado Teorias da Horizontalização dos Direitos Fundamentais, disponível na internet em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/horizontal_and.doc.

 
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Publicado por em Fevereiro 4, 2010 in Sentenças e decisões

 

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Sentença aplicando a teoria das cargas processuais dinâmicas

Proferi hoje sentença em que apliquei a “Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas”. Trata-se de teoria muito interessante e que tem atraído minha atenção há algum tempo. Pretendo estudá-la com mais vagar assim que tiver tempo. Na sentença, não explanei acerca dessa teoria com a profundidade que desejava diante da necessidade de concluí-la rapidamente (não dá tempo para fazer tratados doutrinários em sentença; fala-se brevemente sobre os fundamentos e pronto). De qualquer forma, achei interessante postar a sentença aqui no blog, sobretudo para trazer à baila a discussão sobre a teoria em si. Eis o teor da sentença: ===================================================================

Vistos e examinados estes Autos nº X/2008 de ação de cobrança, em trâmite perante a Vara Cível da Comarca de Altônia, que AUTOR move em face do MUNICÍPIO RÉU.

SENTENÇA


1. RELATÓRIO

O AUTOR ingressou com ação de cobrança em face do MUNICÍPIO RÉU, narrando, em síntese, que firmou com o réu convênio para abrigamento de menores em situação de risco para o período de 18/05/2007 a 31/12/2008, no qual se estabeleceu a obrigação de o Município pagar os valores de R$ 570,00 por mês, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Em março de 2008 o convênio foi aditado, sendo os valores reajustados para R$ 622,50 e R$ 415,00 respectivamente. No período de vigência do convênio, foram abrigados dois menores (de outubro a dezembro de 2007) e daí em diante três infantes (até junho de 2008). Observou que desde outubro de 2007 o réu tem deixado de efetuar os repasses dos valores devidos. Requereu a concessão de antecipação de tutela determinando ao réu o pagamento imediato dos valores devidos. Pediu, ao final, condenação do requerido ao pagamento do valor de R$ 15.441,97. Juntou documentos (fls. 06-12).

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 15-16).

Emenda à inicial, com aditamento do pedido (incluindo as parcelas vencidas até dezembro de 2008) às fls. 26-27.

Citado (fl. 49v), o réu contestou às fls. 52-57. Alegou nada dever, em razão da invalidade do convênio celebrado, já que não aprovado pela Câmara Municipal. Além disso, sustentou inexistir provas dos fatos constitutivos alegados pelo autor, em especial da manutenção das crianças abrigadas, não se podendo acolher o valor pleiteado. Pediu o julgamento pela improcedência da pretensão do autor. Juntou documentos (fls. 58-139).

Réplica pelo autor às fls. 141-145, reiterando os termos da inicial e juntando novos documentos (fls. 146-171).

Manifestação pelo réu às fls. 176-177.

Vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Trata-se de ação de cobrança referente a convênio firmado entre Município e Centro Assistencial e destinado ao pagamento de despesas com abrigamento de menores.

2.2 Preliminarmente, assinalo ser cabível o julgamento antecipado da lide, na forma do inciso I do art. 330 do Código de Processo Civil, porque a questão controvertida se resolve a partir da análise da prova documental carreada.

Com efeito, “o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide”[1].

No caso dos autos, a documentação carreada é suficiente para o desate da questão litigiosa.

Diante disso, e não havendo necessidade de produção de outras provas, impõe-se seja a lide julgada.

Passo ao mérito.

2.3 O pedido é de franca procedência.

Há nos autos prova da existência do convênio firmado entre as partes, cujos termos são exatamente aqueles mencionados na inicial, inclusive em relação a valores (fls. 07-11).

O primeiro convênio foi celebrado em 18 de maio de 2007 (fls. 07-09) e estipulava os valores de repasse de R$ 570,00, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Posteriormente, houve aditamento ao convênio, em 1º de março de 2008 (fls. 10-11), reajustando-se os valores para R$ 622,50 e R$ 415,00.

Em sua defesa, alega o réu a invalidade do convênio, porque não submetido à apreciação do Legislativo Municipal, narrando que no ano de 2005 convênio semelhante havia sido firmado, com a edição da Lei Municipal nº 15/2005, que autorizou a celebração e a prorrogação do convênio por um ano. Contudo, quando do novo convênio, celebrado em 2007, não houve autorização legislativa, daí porque não se mostra exigível a avença.

A tese defensiva é manifestamente descabida. A uma, porque o Município, mesmo após expirado o prazo de prorrogação a que se refere o art. 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 15/2005, celebrou novo convênio com o autor, utilizou-se de seus serviços (fato incontroverso) e inclusive celebrou termo aditivo reajustando os valores dos repasses.

Se assim agiu, mesmo sabendo da limitação temporal estabelecida pela Lei Municipal nº 15/2005, não pode, agora, alegar a própria torpeza e dela se beneficiar, sobretudo porque o autor celebrou novo convênio de boa fé.

A duas, é incontroverso nos autos que, no período declinado na inicial, foram prestados os serviços pelo autor. Sendo assim, não pode o Município se negar a arcar com sua contraprestação, sob pena de enriquecer indevidamente em detrimento do autor, que teve gastos com a manutenção dos menores abrigados. Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VÍCIOS NO CONTRATO – COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS EXECUTADOS – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO PODER PÚBLICO- OBRIGAÇÃO DE PAGAR AS PARCELAS DEVIDAS- RECURSO DESPROVIDO. A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar a prestação de serviço, não legitima o enriquecimento sem causa do Município, uma vez que não pode o particular ser prejudicado pela ausência de cautela do administrador público.

(TJPR – 4ª C.Cível – ACR 0399995-3 – Ponta Grossa – Rel.: Desª Regina Afonso Portes – Unanime – J. 14.04.2008)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CASA DE REPOUSO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MUNICÍPIO. INTERNAMENTO DE IDOSOS E INDIGENTES. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A AUTORA. TÉRMINO DO PRAZO DO CONVÊNIO. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVER DE PAGAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Restando demonstrado que, mesmo após o término do prazo de vigência do convênio celebrado entre o município e a autora, os serviços continuaram sendo prestados ao município, dúvida não há que este, como fez com parte do débito referente ao período posterior ao encerramento do convênio, tem o dever de arcar com o pagamento da dívida, sob pena de enriquecimento ilícito. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AUTORA QUE DECAI EM PARTE DO PEDIDO. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL À SUCUMBÊNCIA. Os ônus da sucumbência, na hipótese de autor e réu saírem vencedores em parte, devem ser proporcionalmente distribuídos. Portanto, tendo a autora decaído em dez por cento (10%) do seu pedido, deve arcar com o pagamento de dez por cento (10%) do valor das despesas processuais e dos honorários advocatícios. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES QUE IMPEDEM A REMESSA NECESSÁRIA. O magistrado tem o dever de remeter os autos ao tribunal sempre que prolatar sentença contra município e não se fizerem presentes as exceções previstas nos §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO CONHEDIDO DE OFÍCIO.  (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0468107-2 – Cianorte – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Eduardo Sarrão – Unanime – J. 28.10.2008)

Alega o réu, ainda, em sua defesa, a questão da ausência de prova no que concerne aos valores cobrados, é dizer, não haveria provas do número de crianças atendidas no período.

Novamente entendo não lhe assistir razão.

É certo que o autor, a fim de comprovar suas alegações, juntou aos autos documentos produzidos unilateralmente (fls. 146-171) e que não teriam força probante absoluta. Contudo, é de se observar que esses eram os únicos meios de prova ao alcance do autor, dada sua peculiar situação. In casu, o que releva observar e é da maior importância é o fato de que o autor apresentou seus controles internos acerca do período de abrigamento e indicou (e esse é o dado fundamental) o nome dos menores que abrigou e os períodos.

A partir desses dados, pode-se afirmar que tinha o réu plenas condições de produzir prova a fim de contrapor-se à afirmação contida na inicial, juntando aos autos, por exemplo, relatórios do Conselho Tutelar acerca dos infantes mencionados pelo autor e esclarecendo se estiverem eles mesmo internados.

Ao autor não restavam outros meios de comprovar o que alegou. Não poderia pedir certidão ao Juízo da Infância e Juventude da comarca de Y (que abrangia, até ano passado, a cidade de X) com dados acerca dos períodos de abrigamento dos menores mencionados, uma vez que os feitos a eles relativos correm em segredo de Justiça e certamente a comarca, até mesmo por força de proibição legal, negaria o fornecimento da informação.

Também não poderia o autor solicitar encaminhamento de documentos pelo Conselho Tutelar de X a fim de comprovar os períodos de abrigamento, uma vez que, pelos mesmos motivos acima expostos, esse órgão não os encaminharia.

De resto, cabe lembrar que o abrigamento, ordinariamente, é feito sem maior burocracia e sem atos de documentação. O que ordinariamente ocorre nos feitos relativos a infância e juventude é a simples entrega de menores abrigados ao abrigo respectivo, sem formalização de termo comprobatório do ato.

O Município, a seu turno, tinha situação privilegiada, porque poderia, no mínimo, valer-se dos registros do Conselho Tutelar a fim de confirmar as assertivas contidas na inicial ou negá-las. Cabia-lhe, portanto, mencionar especificamente em que consistiu o atendimento aos menores cujos nomes foram declinados na inicial e indicar se ficarem eles efetivamente abrigados ou, caso contrário, que medidas foram tomadas.

Contudo, ao invés de buscar o esclarecimento dos fatos, acomodou-se o Município em simplesmente negar a existência de qualquer abrigamento no período.

O caso dos autos é propício para se aplicar a Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Trata-se de formulação doutrinária originada na Argentina e que propõe, na distribuição do ônus da prova, que seja deixada de lado a posição processual das partes e o conceito de fatos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos do direito, relativizando-se a regra rígida do art. 333 do Código de Processo Civil. Por essa teoria, a incumbência na produção da prova não é de quem alega um fato, mas de quem tem melhores condições de produzir provas que o esclareçam e demonstrem a verdade sobre o ocorrido.

Pertinente é a transcrição de Antônio Danilo Moura de Azevedo[2] em artigo que bem cuida do tema:

A chamada Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova tem suas raízes fincadas especialmente na Argentina, lá com a denominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurídico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano e com seus ensinamentos introduzimos os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria:

“En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado – entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada – se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva.” [15]

ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as idéias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que:

“Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).” [16]

Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do “onus probandi” tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso especificamente. No dizer dessa teoria, não importa a posição da parte, se autora ou ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com efeito, se a parte a quem o juiz impôs o ônus da prova não produzir a prova ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. MIGUEL KFOURI NETO sintetiza didaticamente o dinamismo dessa teoria ora estudada: “as regras que determinam a posição da parte litigante – autor ou réu – nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico.” [17]

É indubitável que, à luz da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, ao juiz é dada uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional, como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre outros. Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente.

Vale frisar que esta discricionariedade do juiz não é igual à discricionariedade do administrador. Por óbvio, toda atuação do juiz deve ser emoldurada pelos princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação e efetividade. O juiz poderá modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto reduzindo, na maior medida do possível, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que não está em melhores condições de prová-lo.

ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JUNIOR, em obra específica referente ao assunto à baila, pontifica como premissas decorrentes da Teoria da Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios:

“a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; e c) desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim: a) a caso em sua concretude e b) a ‘natureza’ do fato a provar – imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.” [18]

Em apertada síntese, a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus da prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

Essa teoria tem encontrado respaldo na jurisprudência, conforme se vê do seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Paraná:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MÉDICO PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. “Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14. II” (STJ, REsp. 731078/SP). 2. Em observância a teoria da carga dinâmica da prova, nenhum outro como o próprio profissional para saber o que se passou quando da intervenção cirúrgica. É notório que o médico possui melhores condições de fornecer as provas necessárias à instrução processual. O ponto central é o afastamento da inversão do ônus da prova, isto é, o ônus probatório não é só do médico. A prova do fato é encargo de quem tem maior facilidade para produzi-la. RECURSO PROVIDO.

(TJPR – 10ª C.Cível – AI 0379445-2 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Nilson Mizuta – Unanime – J. 25.01.2007)

Do voto condutor do julgado, extrai-se referência a outro precedente, do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, fundado na mesma teoria. Eis a ementa do julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO INTENTADA EM FACE DO MÉDICO E DO HOSPITAL – 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA PELO NOSOCÔMIO – DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECE A LEGITIMIDADE DO HOSPITAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – SENTENÇA MANTIDA – HOSPITAL QUE MANTEVE O PACIENTE INTERNADO DEVENDO POR ISSO FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL QUE SERÁ APURADA NO PROCESSO – AGRAVO IMPROVIDO NESTE ASPECTO – Ao internar paciente, mesmo que não haja vínculo empregatício com o médico, o hospital deve figurar no pólo passivo de ação de indenização por erro médico, porque prestou serviços, sendo que a sua responsabilidade pelo ato ilícito será apurada no processo. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA PARA QUE O HOSPITAL ASSUMA O ÔNUS. 2.1 APLICAÇÃO DO Código de Defesa do Consumidor EM RELAÇÃO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. EXEGESE DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 14 DO CDC. O parágrafo 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ao mandar apurar a culpa subjetiva em relação à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, apenas criou uma exceção à regra genérica da culpa objetiva, mas não excluiu a submissão desses profissionais ao referido código, naquilo que diz respeito aos serviços prestados aos pacientes. 2.2. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO QUE CORRETAMENTE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO PACIENTE EM RELAÇÃO AO MÉDICO E AO HOSPITAL. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO DE CONSUMO. É correta a decisão que procedeu à inversão do ônus da prova, quando está clara a relação de consumo, havendo vulnerabilidade do consumidor, sendo o paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao médico. 2.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DAS “CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS OU COMPARTILHADAS”, MEDIANTE A QUAL O JUIZ, EM DETERMINADO MOMENTO, PODE FAZER COM QUE O SISTEMA DE ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DEIXE DE SER PÉTREO, PARA SE TORNAR DINÂMICO. Muito embora o réu sofra o ônus da prova, em razão da inversão determinada pelo Código de Defesa do Consumidor, pode o juiz aplicar a teoria das “cargas probatórias dinâmicas ou compartilhadas”, porque “a carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportar as provas com menos inconvenientes, ou seja, menos demora, humilhações e despesas” (BENTHAM). AGRAVO IMPROVIDO POR MAIORIA, SENDO VENCIDO O JUIZ Paulo ROBERTO HAPNER QUE DÁ PROVIMENTO PARCIAL, EXCLUSIVAMENTE NA QUESTÃO DO ÔNUS DA PROVA. (TAPR – AG 0263987-6 – (213559) – Foz do Iguaçu – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Marcos de Luca Fanchin – DJPR 17.09.2004)

No caso concreto, tem-se situação de evidente disparidade acerca da disponibilidade de meios probatórios. Ao autor sonegam-se meios de comprovar suas alegações, senão com o uso dos documentos que trouxe aos autos e que foram, de fato, produzidos unilateralmente. No entanto, o mais importante – nomes dos menores atendidos e respectivos períodos – veio aos autos. Ao réu, por outro lado, era simples a produção de contraprova, a partir dos dados fornecidos pelo autor. Contudo, comodamente o réu limitou-se a negar os fatos, jogando ao autor o impossível ônus de comprová-los.

Nesse quadro, e à luz da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, acolhem-se por verdadeiros os fatos narrados pelo autor, diante de sua verossimilhança e da inverossímil negativa do réu.

Destarte, estando comprovada a existência do convênio e aceitos por verdadeiros os valores trazidos pelo autor, diante da ausência de contraprova adequada por parte do réu, impõe-se o acolhimento do pedido nos moldes formulado pelo autor na inicial e em seu aditamento.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para o fim de condenar o réu a pagar ao autor o valor de R$ 22.747,88 (vinte e dois mil setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), valor esse que será atualizado monetariamente pelo INPC a partir da data de ajuizamento da ação e acrescido de juros moratórios pela Taxa Selic[3], contados a partir da citação.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono da autora, que fixo, forte no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, e considerando, a singeleza da demanda, seu julgamento antecipado e as poucas intervenções que exigiu, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Dispensando o reexame necessário, porque o valor da condenação é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil).

Observem-se, no mais, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, arquivando-se oportunamente.

Diante da existência, nos autos, de indícios de omissão do Município quanto a realização de gastos e a manutenção de adequado sistema de proteção à infância e à adolescência, providencie o cartório, imediatamente, a extração de cópia integral dos autos e sua remessa à Promotoria de Justiça de Xambrê (comarca que atualmente abarca a cidade de Alto Paraíso) a fim de adotar as providências que o caso reclama.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Altônia, 28 de setembro de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito


[1] AgRg no Ag 956.845/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe 24/04/2008.

[2] A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264&gt;. Acesso em: 28 set. 2009.

[3] CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL.  CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008)

 
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Publicado por em Setembro 29, 2009 in Sentenças e decisões

 

Declaração de incompetência de ofício – abuso de direito do consumidor de escolha do foro para ajuizamento de ação

Com o inchaço do mercado de advocacia nos últimos anos, tem sido comum surgirem as ações de massa. Algum advogado nota uma ilegalidade questionável e que afeta um grande número de pessoas, amealha seus clientes e ingressa com uma enxurrada de ações idênticas. Em geral, são causas que tempos atrás não despertavam a atenção dos causídicos, seja porque envolviam pequenas cifras e rendiam pouco, seja porque se relacionavam com temas de menor relevância. Hoje, contudo, há necessidade de se criar mercado e o ingresso de demandas da espécie, em larga escala, acaba por gerar um bom lucro.

O problema é que, em geral, quando essas demandas são propostas, elas englobam clientes de diversas regiões. Contudo, talvez para reduzir seus próprios custos de deslocamento, talvez para facilitar sua atuação, ou até mesmo, por questões relacionadas ao órgão jurisdicional (o advogado já sabe o posicionamento do juiz sobre a matéria, ou em determinada comarca o processo anda mais rápido ou o juiz defere mais facilmente a Justiça Gratuita), não é raro ver advogados concentrarem ações de massa de vários clientes, residentes em diversas cidades diferentes, numa mesma comarca.

Embora esse expediente favoreça o advogado, não conta com respaldo legal e gera prejuízos para a atividade jurisdicional (desigualando a distribuição de processos e inchando indevidamente certas comarcas em detrimento de outras, que seriam as competentes para julgamento do feito) e torna o processo mais oneroso (exige deslocamento de partes, testemunhas e peritos ao juízo escolhido pelo advogado). Trata-se, assim, de verdadeiro abuso do direito do consumidor de escolher o foro de ajuizamento da demanda, na medida em que a facilitação da defesa do consumidor, estabelecida no CDC, se estabelece no exclusivo interesse do consumidor, e não de seu advogado.

Recentemente enfrentei esta questão em minha comarca. Recebemos dezenas de ações (cada qual com uma dezena de autores) reclamando indenizações de seguro relativo a casas populares. Ocorre que a maioria das ações era de consumidores residentes em outras cidades (algumas a até 100km daqui). São demandas complexas, que envolvem produção de prova pericial, de modo que seria oneroso para todos (menos para o advogado) concentrar seu processamento apenas em minha comarca. Assim, declinei, de ofício, da competência para processamento do feito e achei interessante postar, aqui, a íntegra da decisão. Ei-la:

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Autos nº 304/2009 – Cobrança

Autores: XXXX e outros

Ré: Companhia YYYY de Seguros

Vistos etc.

Cuida-se de ação de cobrança de indenização securitária movida por oito autores, todos residentes na comarca de Terra Roxa/PR.

Observando tal situação, determinei ao procurador dos autores que especificasse o motivo pelo qual ingressou com demanda em foro diverso do domicílio de seus clientes. Em resposta, alegou o douto patrono que “o presente feito fora ajuizado perante essa comarca visando facilitar o direito de defesa dos autores”, não se opondo, contudo, à remessa dos autos à comarca de Terra Roxa.

Há tempos já pacificou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o princípio da facilitação da defesa, previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tem o condão de permitir ao hipossuficiente que é parte na relação de consumo promover ações judiciais no foro de seu domicílio. Tal competência, portanto, é absoluta e pode o magistrado, de ofício, reconhecer sua incompetência quando vulnerada tal regra. Nesse sentido:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CIVIL. CARTA PRECATÓRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRECEDENTES.

1. Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o princípio da facilitação de defesa do consumidor, não prevalece o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu, podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio.

2. Pode o juiz deprecado, sendo absolutamente competente para o conhecimento e julgamento da causa, recusar o cumprimento de carta precatória em defesa de sua própria competência.

3. Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito da Vara Cível de Cruz Alta – RS, o suscitante.

(CC 48.647/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, julgado em 23/11/2005, DJ 05/12/2005 p. 215)

Ocorre que essa regra se insere no microssistema de proteção aos direitos do consumidor, parte mais fraca na relação de direito material. Assim, a competência se estabelece no exclusivo interesse do consumidor de não ter de se deslocar para ver protegidos seus direitos.

Isso, contudo, não implica dizer que possa o consumidor ajuizar a demanda onde bem entender, escolhendo a comarca que melhor lhe aprouver. Assim agindo, o consumidor abusa de seu direito de defesa e cria embaraço desnecessário à defesa da parte adversa.

Em verdade, o que se observa é que, por vezes, são ajuizadas ações em comarcas sem qualquer pertinência com a causa em questão (não se trata nem do domicílio do consumidor, nem da parte contrário, nem do local de cumprimento da obrigação ou de ocorrência do evento danoso), tudo com base na exclusiva conveniência do procurador das partes.

Essa situação, contudo, não encontra respaldo legal e deve ser rechaçada pelo Judiciário.

No caso dos autos, nada justifica o ajuizamento da demanda nesta comarca: as partes aqui não residem, as casas sinistradas não se localizam aqui, o réu também não tem sede nesta comarca. Sendo assim, é incompreensível a assertiva trazida pelo douto patrono dos autores no sentido de que o ajuizamento da demanda nesta comarca se deu para “facilitar a defesa dos autores”. Facilitar como, se os autores terão de se deslocar até aqui para audiências e, havendo necessidade de prova pericial, o expert terá de se deslocar a outra comarca, aumentando os custos de tramitação do feito?

O Superior Tribunal de Justiça tem repelido esse tipo de situação, exatamente em razão da inexistência de suporte legal a respaldá-la, conforme se verifica do seguinte julgado:

DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. ARTIGO 535, II, CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. MULTA. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIOS. AFASTADA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.

1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. É inviável a aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil se os embargos declaratórios foram opostos com o manifesto intento de prequestionar a matéria deduzida no apelo especial, e não com o propósito de procrastinar o feito. Aplicação da Súmula n. 98/STJ.

3. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.

4. O magistrado pode, de ofício, declinar de sua competência para o juízo do domicílio do consumidor, porquanto a Jurisprudência do STJ reconheceu que o critério determinativo da competência nas ações derivadas de relações de consumo é de ordem pública, caracterizando-se como regra de competência absoluta.

5. O microssistema jurídico criado pela legislação consumerista busca dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos a ele assegurados e, entre os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º, VIII, está a facilitação da defesa dos direitos privados.

6. A possibilidade da propositura de demanda no foro do domicílio do consumidor decorre de sua condição pessoal de hipossuficiência e vulnerabilidade.

7. Não há respaldo legal para deslocar a competência de foro em favor de interesse de representante do consumidor sediado em local diverso ao do  domicílio do autor.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

(REsp 1032876/MG, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009)

Do voto condutor do aresto, colhe-se o seguinte excerto, de todo aplicável ao caso dos autos:

Ao proporcionar ao consumidor o ajuizamento de ação judicial em seu domicílio, ainda que exista cláusula de eleição de foro diversa, fê-lo com intuito de facilitar seu acesso à justiça, porquanto poderia melhor exercitar a defesa dos seus direitos privados.

A referida norma não lhe deu a prerrogativa de escolher, a seu livre alvedrio, um representante processual em qualquer unidade da federação para defendê-lo. Ao contrário, concedeu-lhe a prerrogativa de ajuizar a ação no foro de seu domicílio ou no domicílio do réu.  Assim sendo, entendo que a legislação consumerista, vislumbrando os princípios da facilitação da defesa e de acesso à justiça, concedeu ao consumidor, como condição pessoal ante sua vulnerabilidade e hipossuficiência na relação de consumo, a prerrogativa exclusiva de ajuizamento da demanda no foro do seu domicílio, regra esta de ordem pública e especial. Por certo, seu representante processual – a associação de consumidores – não detém tais atributos e, por conseguinte, não faz jus à regra especial.

Com essas considerações, embora a Andec, com sede em Belo Horizonte, represente os interesses das recorrentes, tal representação processual não tem o condão de deslocar a competência legal reservada aos juízos do foro onde as consumidoras têm seu domicílio para qualquer outro diverso, porquanto carente de legalidade tal providência.

Veja-se que, embora o julgado acima se refira a foro escolhido pela conveniência do representante processual do consumidor, o entendimento nele esposado vale, com ainda mais força, à hipótese dos autos, em que a escolha da comarca para propositura da demanda decorreu da exclusiva conveniência do advogado do consumidor.

Pelo exposto, DECLINO da competência para julgamento do feito, determinando sua remessa, após preclusa esta decisão, à comarca de Terra Roxa/PR, com as baixas e anotações necessárias.

Intime-se.

Altônia, 22 de julho de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

 
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Publicado por em Agosto 6, 2009 in Sentenças e decisões

 

Decisão – antecipação de tutela – declaração de retirada de sócio com efeitos retroativos – indeferimento

Autos nº 443/2009 – Sumário

Autor: X

Réus: Y

Vistos etc.

1. Cuida-se de “ação declaratória de retirada de sócio de sociedade empresária por falta de ‘affectio societatis’ e por não integralização de capital social e por cessão de cotas de forma verbal”. Narra o autor que, a convite dos dois primeiros réus, constituiu sociedade que originou a pessoa jurídica da terceira ré, no ano de 1976. Contudo, em 1978 o autor pretendeu retirar-se da sociedade, indo residir em Rondônia, ocasião em que comunicou o fato a Y e, como não tinha integralizado o capital social, cedeu-lhe seus direitos societários de forma verbal, retirando-se em definitivo da sociedade, sem, contudo, realizar alteração contratual. Recentemente, contudo, o autor foi surpreendido com mandados executórios expedidos pela Vara do Trabalho de Umuarama, quando soube que dois ex-funcionários da terceira ré ingressaram com ação trabalhista que correu à sua revelia, culminando com sua condenação ao pagamento de verbas trabalhistas e com a inclusão, na fase executiva, do réu no pólo passivo da demanda por figurar como sócio da empresa. Diante desse quadro, pediu o autor a concessão de antecipação de tutela para o fim de ser determinada, de imediato, a “suspensão de qualquer inclusão do nome do requerente como sócio da empresa Z. e consequentemente, fazendo suspender qualquer pedido de constrição judicial por desconsideração da personalidade jurídica da empresa referida acima”.

É o breve relatório.

Decido.

2. O pedido de antecipação de tutela deve ser indeferido. Vários motivos levam a essa conclusão.

2.1 Como é cediço, três são os principais requisitos para a concessão da antecipação de tutela: i) prova inequívoca que demonstre a verossimilhança das alegações contidas na inicial; ii) fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de denegação do pleito; iii) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (o que a doutrina denomina periculum in mora inversum).

A antecipação de tutela é, portanto, remédio inserido no ordenamento jurídico a fim de contornar os problemas inerentes à natural demora de tramitação do procedimento ordinário, erigido em período em que se concebia o provimento jurisdicional somente baseado em certeza, após exaurimento de todas as possíveis formas de cognição. Assim, a cognição, na tutela antecipada, é sumária (no plano vertical) e parcial (no plano horizontal), devendo o magistrado aferir se, pelas provas constantes dos autos, há probabilidade (não mera plausibilidade, mas grande chance) de prosperar a pretensão estampada na inicial.

Bem por isso, proclama a doutrina que a verossimilhança requerida pelo art. 273 do Código de Processo Civil não se confunde com o mero fumus boni iuris das cautelares. Na antecipação de tutela, a verossimilhança constitui-se quase em pré-julgamento de procedência, de acordo com os elementos até então colhidos nos autos, sem prejuízo de sua revisão de acordo com os elementos colhidos na instrução.

Sobre o tema, oportuno colacionar o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[1], verbis

Se nos colocarmos no ponto de vista acima indicado, cessa toda e qualquer dificuldade para compatibilizar, na interpretação do art. 273, a qualidade de “inequívoca”, exigível na prova, e o patamar de simples “verossimilhança” – ou de “probabilidade”, se se preferir – que a alegação precisa alcançar, na mente do juiz, para justificar a antecipação da tutela. Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela “inequívoca”, no sentido de que só comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente? Quer-nos parecer que a solução aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulação, tal como habitualmente feita, das duas peças do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, e ambas se conjugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal.

Conforme a lição do renomado mestre, dois juízos se verificam: um sobre a prova e outro sobre a própria alegação que é feita com base na prova. Em primeiro lugar indaga-se sobre a inequivocidade da prova, ou seja, se a prova não apresenta dúvida alguma. Não se trata de se admitir prova em contrário, mas, simplesmente, de, considerando somente aquela prova como produzida, verificar se ela basta para provar o direito pleiteado e, mais ainda, se sobre ela não pode recair algum questionamento (intrínseco à prova, pouco importando se admite ou não prova em contrário). É por isso que Humberto Theodoro Junior diz que a prova inequívoca é aquela que autorizaria o julgamento de procedência da pretensão formulada naquele momento processual se nele fosse realizado o julgamento final.

Feito esse primeiro questionamento, passa-se ao segundo: as alegações feitas pelo autor, tomando-se por base a prova inequívoca, afiguram-se próximas à verdade, em outras palavras, aparentemente tem o autor razão? Na resposta a esta questão deve-se analisar: i) se as provas pré-constituídas bastam para fundamentar as alegações; ii) se essas alegações são verossímeis.

Nesse sentido a lição de Rosemiro Pereira Leal[2]:

A verossimilhança da alegação configura-se pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica.

Portanto, verossimilhança, em processo, há de ser conteúdo instantâneo da alegação (meio lógico-jurídico) pelo nexo material do elemento e do instrumento de prova já existentes nos autos e perpassados pelo contraditório (art. 301, CPC), não sendo a verossimilhança mera cogitação de possibilidade ou probabilidade pela qual o julgador compatibilizasse alegações de fatos e a lei, porque, como se discorreu, a sua caracterização é induzida da base empírica precógnita, ou seja, pela já existência, nos autos do processo, do instrumento pré-constituído da prova.

Para Marinoni[3], a aferição da verossimilhança deve ser feita em cada caso, levando-se sempre em conta: “i) o valor do bem jurídico ameaça; ii) a dificuldade do autor provar sua alegação; iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; iv) a própria urgência descrita”.

Importante salientar, ainda, que a verossimilhança das alegações expendidas pelo autor é mais acentuada do que o simples fumus boni iuris que fundamenta o processo cautelar. Tal como afirma Dinamarco[4]:

a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar.

Não é outro o entendimento de Humberto Theodoro Junior[5], verbis:

embora o objetivo da antecipação seja ‘desburocratizada’, porque pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. Assim, por exemplo, a tutela cautelar contenta-se com o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca.

Teori Albino Zavascki[6], por sua vez, entende que na antecipação “o fumus boni iuris deverá estar (…) especialmente qualificado“. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a antecipação de tutela “exige pressupostos rígidos e de justificável prudência[7], não bastando o “mero” fumus boni iuris das cautelares.

Assentadas estas lições, entendo que no quadro dos autos não se configurou a verossimilhança das alegações do autor, porque desacompanhadas de prova inequívoca nesse sentido. Com efeito, o autor acostou à inicial apenas cópias do contrato social e suas alterações referentes à terceira ré (fls. 17-33), sendo que nas duas alterações o autor não figurou como subscritor.

Tal fato, contudo, por si só não basta a indicar que o autor tenha se desligado informalmente da sociedade e cedido suas quotas sociais. Além desses documentos, nada nos autos indica tal cessão, sendo certo que a simples omissão de assinatura em alteração contratual, por si só, não significa que o autor tenha abandonado a sociedade, podendo decorrer de diversos outros motivos.

Assim, essa omissão seria mero indício das alegações do autor, que deveria ser complementada por prova mais robusta, a fim de se formar a prova inequívoca demonstradora da verossimilhança das alegações do autor.

No caso dos autos, portanto, pode-se concluir, com segurança, estar ausente a prova inequívoca e pré-constituída capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações do autor.

2.2 Além desse argumento, há que se notar que a própria natureza do provimento jurisdicional pretendido pelo autor recomenda cautela em sua concessão de forma antecipada e provisória. Isso porque o autor pretende, em suma, a concessão de provimento declaratório e, por essa razão, com efeitos ex tunc.

Muita discussão se travou sobre a possibilidade de antecipação de tutela em sentenças declaratórias e constitutivas. O problema principal é saber se existe um provimento declaratório ou constitutivo provisório. Isso porque, nesses tipos de provimentos, a atividade jurisdicional tem de se basear na certeza, é dizer, o juiz deve dizer somente se existe ou não determinada relação jurídica, constituindo-a ou declarando-a. A discussão gira, portanto, em torno da questão da possibilidade de o juiz emitir um provimento provisório que exija certeza, que, por natureza, é definitiva.

Importa transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior[8], que bem expõe o tema:

Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecer-se a certeza em caráter provisório. Para eles, a certeza ou existe ou não existe. E, se existe, somente pode ser definitiva.

O autor mineiro, no entanto, rechaçando essa tese, argumenta que

Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona. Mas a lógica do direto não é a formal, mas a do razoável. Essa lógica se inspira na busca do justo, revelando-se, por isso, deontológica ou pragmática-dialética. ‘Pragmática porque visa resultados, e a validade do discurso vai ser aferida por sua menor ou maior eficiência. E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo, pesando e selecionando argumentos a favor das diversas posições possíveis’.

De acordo com a lição transcrita, embora pela lógica não se possa admitir que exista certeza provisória (Marinoni[9], no entanto, a admite), o fato é que por vezes um provimento declaratório ou constitutivo gera efeitos práticos e o autor tem interesse em que tais efeitos sejam admitidos. Assim, o que se antecipa não é a constituição ou declaração de certeza, mas os efeitos práticos que esse provimento traria.

Jorge Eustácio Frias[10], que inicialmente entendia não caber a antecipação em ações declaratórias e constitutivas, na nova versão de seu artigo[11], reviu sua posição, orientando-se no sentido acima exposto. Diz o autor:

O provimento declaratório, assim como o constitutivo, não podem ser antecipados provisoriamente. A sentença meramente declaratória declara, ou não, que certa relação jurídica existe ou que não existe, ou declara que certo documento é falso ou verdadeiro, declarações que não podem ser provisórias. Por igual, a sentença constitutiva modifica ou não modifica certa situação jurídica. Tal modificação também não pode ser provisória. Todavia, diversamente do que me pareceu inicialmente, como a tutela antecipada não visa à antecipação do provimento final, mas à de seus efeitos, é ela possível também em ação declaratória e em ação constitutiva. Ainda que a sentença declaratória e a sentença constitutiva não sejam executáveis, nem por isto fica obstada a antecipação de efeitos que tais sentenças possam produzir.

Assim, como conclusão, podemos citar a lição de Humberto Theodoro Junior[12], que sintetiza a questão:

Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela.

No entanto, o provimento que se antecipa não é a declaração ou constituição provisória, mas os efeitos práticos daí decorrentes.

No caso dos autos, o autor pretende obter uma declaração provisória de que desde 1978 não mais integra a sociedade, extraindo daí o efeito prático (textualmente requerido) de fazer cessar as medidas executivas tomadas contra o autor pelo MM. Juízo do Trabalho de Umuarama.

É inconcebível a concessão do pleito na forma requerida, porque o efeito prática a ser antecipado consistiria em determinar a sustação de atos expropriatórios ordenados por Juiz Trabalhista. É evidente que tal pedido não pode ser acolhido, por faltar competência a este juízo. Com efeito, não pode o magistrado de primeiro grau, que não detém competência recursal, sustar atos determinados por outro magistrado, menos ainda na hipótese dos autos, em que há divisão funcional de competência, de natureza absoluta, a obstar a invasão da esfera de atuação de cada juízo.

Destarte, o pleito de suspensão de atos expropriatórios deve ser veiculado junto ao próprio Juízo do qual emanou a ordem constritiva.

2.3 Não bastassem os dois argumentos acima expostos, um terceiro reforça a tese de descabimento do pleito antecipatório. É que, segundo o autor, teria ele cedido aos demais réus suas quotas sociais, deixando a empresa. Diante disso, é de se aplicar a regra do art. 1.003, do Código Civil (que, embora se refira às sociedades simples, se aplica às limitadas por força do disposto no art. 1.053 do mesmo diploma), que dispõe:

Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

É dizer, o fato de ter o autor cedido verbalmente suas quotas sociais não o exime de sua responsabilidade, como sócio, perante terceiros, ante a ausência, até o momento, de instrumentalização da cessão. E, ainda que houvesse modificação societária decorrente de alteração contratual, remanesceria o autor respondendo pela empresa por até dois anos, contados da data de averbação da modificação contratual, ex vi do parágrafo único do art. 1.003.

Não basta, pois, a simples declaração judicial de que o autor teria se retirado da sociedade após determinada data para eximi-lo de suas responsabilidades perante terceiros. A esse respeito, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA – INCLUSÃO DE SÓCIO RETIRANTE – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO POR DOIS ANOS APÓS A RETIRADA – DECISÃO REFORMADA. O sócio que cede suas cotas sociais na sociedade limitada continua por dois anos, contados da data da alteração na junta comercial, solidariamente responsável com o sócios cessionários, pelas dívidas e obrigações sociais existentes na época de sua retirada. (TJSP – 30ª Câm. Dir. Priv – AI 1.232.315-0/9 – Piracicaba – Rel. Des. Andrade Neto – j. 06/05/2009)

3. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.

3.1 Intime-se.

3.2 De acordo com o valor atribuído à causa, esta demanda deve trilhar o rito sumário. No entanto, antes de designar audiência inicial, concedo ao autor o prazo de dez dias para, querendo, emendar a inicial, a fim de adequá-la ao disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, sob pena de preclusão da prova.

Altônia, 29 de julho de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito


[1] [1] Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: Revista de Processo no 104, outubro/dezembro de 2001, pp. 101-110.

[2] [2] Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=874&gt;. Acesso em: 15/04/2004, grifos no original.

[3] A Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 155.

[4] Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 1998, p. 145.

[5] THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed., 2º vol., Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 565.

[6] ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela. 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2000, p. 76.

[7] [7] 4ª Turma, REsp. 36.118-4/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 28/03/1994, p. 6.327.

[8] Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed.,  V. II, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 574.

[9] Diz o autor paranaense que “não há motivo que possa impedir, na perspectiva técnico-processual, uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária”. (Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 48).

[10] FRIAS, J. E. S., A tutela antecipada em face da Fazenda Pública. In RT 728/66.

[11] Distribuída através do CD de Jurisprudência nº VI do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

[12] Ob. Cit., p. 578.

 
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Publicado por em Agosto 6, 2009 in Sentenças e decisões

 

Improbidade administrativa – omissão do prefeito ao instituir plano de gerenciamento de resíduos sólidos – rejeição da inicial – Parte II

Em post com título idêntico a este, colacionei decisão de minha lavra rejeitando inicial de improbidade administrativa em que o Ministério Público pretendia responsabilizar pessoalmente o Prefeito de uma das cidades da comarca por não ter implementado plano de gerenciamento de resíduos sólidos.

Um simpático cavalheiro, contudo, criticou duramente a decisão, e em resposta prometi que quando saísse o resultado do recurso interposto eu o postaria aqui (até para enriquecer o debate). Esta semana o resultado saiu. Segue o acórdão:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92. MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação cível n.º 545.279-7, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado Cláudio Aparecido Alves Palozi.
I. Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, que rejeitou a inicial por não considerar a omissão imputada ao requerido como possível de traduzir improbidade administrativa.
O Ministério Público do Estado do Paraná busca a reforma da decisão guerreada argumentando que: a) não há obrigação do órgão ministerial de instaurar inquérito civil e nem havia necessidade de produção de provas para a proposição da demanda; b) todos os Municípios do Estado foram convocados para reuniões com o órgão ministerial com o fim de se discutir os PGRS e a melhor maneira de implementá-lo, apresentando, inclusive, casos bem sucedidos que não exigiram grandes investimentos por parte dos gestores municipais, apenas boa-vontade; c) a questão do lixo dos municípios não é simplista e é obrigação de todos os Prefeitos zelarem pelo bem-estar da sua população e do meio ambiente; d) o prefeito do município de São Jorge do Patrocínio descumpriu princípio basilar da Administração Pública; e) a apresentação do PGRS não é exigência recente e que a Lei de Saneamento exige agora o seu implemento contemplando a compostagem e a reciclagem; f) houve omissão por parte do Prefeito de São Jorge do Patrocínio ao não adotar as medidas pertinentes no que tange ao gerenciamento do lixo gerado pelo município; g) a Lei Federal nº 11445/2007 é explícita ao determinar a elaboração e o implemento dos PGRS, adotando-se conjuntamente as atividades de reciclagem e compostagem; h) a reciclagem está contemplada na legislação ambiental que trata do tema desde a Lei Estadual nº 12.493/99, que exigiu dos Municípios a adoção de tal prática; i) a obrigatoriedade de implantação do PGRS está esculpida no inciso II, art.7º da Lei Federal 11445/2007; j) a lei de improbidade administrativa deve ser aplicada de maneira correlacionada com as leis ambientais de forma a observar e obedecer aos princípios que regem o direito ambiental, insculpidos pela Constituição Federal.
Contra-razões às f. 131/133.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos interpostos (f. 143/148-verso).
É o relatório.
II. Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito.
O presente caso cinge-se a definir sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa decorrente da omissão do requerido em cumprir as disposições da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais pra o saneamento básico, com a implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.
Em razão da referida omissão, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do ora apelado pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.
O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92:
Art. 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
(…);
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(…).”
A norma possui caráter aberto. Isso exige que a sua interpretação seja orientada por uma atenção especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“(…) Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se configura como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. (…)” (“O Limite da Improbidade Administrativa” – 2ª edição – Editora América Jurídica – p. 382/389).
Neste sentido o STJ já decidiu:
“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.”. (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).
O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Condutas ímprobas, nas quais se identifica imoralidades. Atentar contra princípios da administração pública por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto.
No caso se está diante de uma omissão na implantação de um plano de gerenciamento de resíduos que já foi apresentado ao Instituto Ambiental do Paraná (f. 60/96). Da narrativa da inicial não se extrai nenhuma circunstância que aponte para dolo ou má-fé do administrador.
Na hipótese dos autos denota-se que o apelado foi demandado, na condição de prefeito municipal, por ter sido omisso ao não cumprir o prazo estabelecido na Lei nº 11.445/2007 (22 de fevereiro de 2008), como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.
Não foi indicado ou comprovado que tal omissão deriva de um elemento volitivo de caráter negativo por parte do Prefeito a indicar violação aos princípios norteadores da Administração Pública.
Neste sentido, restou consignado na sentença monocrática (fls. 105):
“É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.
No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.”
A ausência de má-fé no caso, além de não ter sido explicitada seja por argumentos ou com provas, denota-se ausente, daí a ação ser natimorta, porque o Prefeito comprovou através dos documentos juntados (fls. 60-96) que providências foram tomadas para a implementação do referido Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.
A omissão, pelos elementos constantes dos autos, por ora, traduz irregularidade no descumprimento do prazo. Pode-se afirmar que a parte autora não comprovou na omissão o elemento volitivo que viria a caracterizar conduta ímproba. Mencione-se que para tal prova não era necessária a instauração de Inquérito Civil, no entanto provas no sentido de que houve dolo e omissão, para a presente ação eram indispensáveis.
Como também a indicação direta, objetiva e calcada em elementos indiciários dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em não cumprir a lei.
Assim, conforme entendeu o juiz singular:
“não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.”
Cumpre frisar que para a configuração de violação ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a comprovação de comportamento doloso por parte do agente público, ou seja, que este aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo Princípio Constitucional).
Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de referido comportamento doloso, pois embora tenha sido irregular, esta não veio acompanhada de elementos a indicar desonestidade ou deslealdade do agente, para que houvesse agressão aos princípios norteadores da Administração Pública, atentando contra os deveres de lisura no trato do interesse público.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1054843/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009). Grifei.
Na obra de Waldo Fazzio Júnior,1 são tecidas considerações sobre as peculiaridades existentes no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:
“No art. 9º, o binômio ilegalidade+imoralidade produz o enriquecimento ilícito do agente público. No art. 10, o mesmo consórcio gera lesão ao erário. Nesse art. 11, tem-se, pura e simplesmente, a soma da ilegalidade com a imoralidade. O atentado a ilegalidade só adquire, por assim dizer, o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios éticos que, a partir do caput do art. 11, iluminam seus incisos, sobretudo a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. O legislador não os alojou ali por mero diletantismo.
Improbidade que atenta contra os princípios administrativos é a ilegalidade qualificada pela adjunção da imoralidade, sem proveito patrimonial do agente público e sem lesividade material ao Poder Público.
[...]
Em regra, o prefeito não contrai responsabilidade pessoal pelos atos realizados no exercício de suas atribuições, o que se traduz na presunção de que, salvo demonstração em contrário, seus atos devem ser considerados legais. A contrapartida necessária desse princípio de presunção de legalidade é, pois, a responsabilidade do prefeito sempre que atue à margem ou com violação da lei.
[...]
Resumindo, a finalidade do ato administrativo é componente elementar do próprio princípio da legalidade, dado que a lei deve ser aplicada conforme a razão pela qual foi concebida e editada. Também é o parâmetro mais saliente na mensuração da moralidade administrativa. A existência da lei justifica-se pela causa e pelo objeto. Não é mera descrição de conduta. Impõe, genérica e abstratamente, para alcançar um resultado social. Destarte, o ato que a executa deve, eticamente, perseguir esse mesmo intento. Toda lei é finalística. Importante é interpretar a norma que estabelece esse fim.”
Assim, ante a ausência de qualquer prova ou indicação no sentido de que tenha havido dano ao erário, enriquecimento ilícito, beneficiamento do agente ou evidência do dolo ou má-fé do apelado na omissão de implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, não se pode admitir, nem em tese, que haja configuração de improbidade administrativa conforme estabelece o art. 11, da Lei nº 8.429/92.
Neste sentido, vale destacar os seguintes julgados:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 940629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008).
Ao contrário do que afirma o apelante, seguindo esse entendimento, não há violação às leis e princípios ambientais, porque as leis devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema jurídico, nos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, voto pelo não provimento do recurso de apelação.
III. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador Abraham Lincoln Calixto e dele participou a Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima.
Curitiba, 25 de maio de 2009.
Fábio André Santos Muniz,
Relator.
1 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos – Comentário Artigo por Artigo da Lei n. 8.429/92 e do DL 201/67, 3ª ed., Editora Atlas, p. 181, 187 e 188.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92. MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação cível n.º XXX, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado XXXX.

I. Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, que rejeitou a inicial por não considerar a omissão imputada ao requerido como possível de traduzir improbidade administrativa.

O Ministério Público do Estado do Paraná busca a reforma da decisão guerreada argumentando que: a) não há obrigação do órgão ministerial de instaurar inquérito civil e nem havia necessidade de produção de provas para a proposição da demanda; b) todos os Municípios do Estado foram convocados para reuniões com o órgão ministerial com o fim de se discutir os PGRS e a melhor maneira de implementá-lo, apresentando, inclusive, casos bem sucedidos que não exigiram grandes investimentos por parte dos gestores municipais, apenas boa-vontade; c) a questão do lixo dos municípios não é simplista e é obrigação de todos os Prefeitos zelarem pelo bem-estar da sua população e do meio ambiente; d) o prefeito do município de X descumpriu princípio basilar da Administração Pública; e) a apresentação do PGRS não é exigência recente e que a Lei de Saneamento exige agora o seu implemento contemplando a compostagem e a reciclagem; f) houve omissão por parte do Prefeito de São Jorge do Patrocínio ao não adotar as medidas pertinentes no que tange ao gerenciamento do lixo gerado pelo município; g) a Lei Federal nº 11445/2007 é explícita ao determinar a elaboração e o implemento dos PGRS, adotando-se conjuntamente as atividades de reciclagem e compostagem; h) a reciclagem está contemplada na legislação ambiental que trata do tema desde a Lei Estadual nº 12.493/99, que exigiu dos Municípios a adoção de tal prática; i) a obrigatoriedade de implantação do PGRS está esculpida no inciso II, art.7º da Lei Federal 11445/2007; j) a lei de improbidade administrativa deve ser aplicada de maneira correlacionada com as leis ambientais de forma a observar e obedecer aos princípios que regem o direito ambiental, insculpidos pela Constituição Federal.

Contra-razões às f. 131/133.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos interpostos (f. 143/148-verso).

É o relatório.

II. Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito.

O presente caso cinge-se a definir sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa decorrente da omissão do requerido em cumprir as disposições da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais pra o saneamento básico, com a implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

Em razão da referida omissão, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do ora apelado pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.

O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92:

Art. 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

(…);

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

(…).”

A norma possui caráter aberto. Isso exige que a sua interpretação seja orientada por uma atenção especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

“(…) Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se configura como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. (…)” (“O Limite da Improbidade Administrativa” – 2ª edição – Editora América Jurídica – p. 382/389).

Neste sentido o STJ já decidiu:

“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.”. (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).

O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Condutas ímprobas, nas quais se identifica imoralidades. Atentar contra princípios da administração pública por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto.

No caso se está diante de uma omissão na implantação de um plano de gerenciamento de resíduos que já foi apresentado ao Instituto Ambiental do Paraná (f. 60/96). Da narrativa da inicial não se extrai nenhuma circunstância que aponte para dolo ou má-fé do administrador.

Na hipótese dos autos denota-se que o apelado foi demandado, na condição de prefeito municipal, por ter sido omisso ao não cumprir o prazo estabelecido na Lei nº 11.445/2007 (22 de fevereiro de 2008), como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.

Não foi indicado ou comprovado que tal omissão deriva de um elemento volitivo de caráter negativo por parte do Prefeito a indicar violação aos princípios norteadores da Administração Pública.

Neste sentido, restou consignado na sentença monocrática (fls. 105):

“É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.

No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.”

A ausência de má-fé no caso, além de não ter sido explicitada seja por argumentos ou com provas, denota-se ausente, daí a ação ser natimorta, porque o Prefeito comprovou através dos documentos juntados (fls. 60-96) que providências foram tomadas para a implementação do referido Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

A omissão, pelos elementos constantes dos autos, por ora, traduz irregularidade no descumprimento do prazo. Pode-se afirmar que a parte autora não comprovou na omissão o elemento volitivo que viria a caracterizar conduta ímproba. Mencione-se que para tal prova não era necessária a instauração de Inquérito Civil, no entanto provas no sentido de que houve dolo e omissão, para a presente ação eram indispensáveis.

Como também a indicação direta, objetiva e calcada em elementos indiciários dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em não cumprir a lei.

Assim, conforme entendeu o juiz singular:

“não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.”

Cumpre frisar que para a configuração de violação ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a comprovação de comportamento doloso por parte do agente público, ou seja, que este aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo Princípio Constitucional).

Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de referido comportamento doloso, pois embora tenha sido irregular, esta não veio acompanhada de elementos a indicar desonestidade ou deslealdade do agente, para que houvesse agressão aos princípios norteadores da Administração Pública, atentando contra os deveres de lisura no trato do interesse público.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1054843/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009). Grifei.

Na obra de Waldo Fazzio Júnior,1 são tecidas considerações sobre as peculiaridades existentes no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:

“No art. 9º, o binômio ilegalidade+imoralidade produz o enriquecimento ilícito do agente público. No art. 10, o mesmo consórcio gera lesão ao erário. Nesse art. 11, tem-se, pura e simplesmente, a soma da ilegalidade com a imoralidade. O atentado a ilegalidade só adquire, por assim dizer, o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios éticos que, a partir do caput do art. 11, iluminam seus incisos, sobretudo a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. O legislador não os alojou ali por mero diletantismo.

Improbidade que atenta contra os princípios administrativos é a ilegalidade qualificada pela adjunção da imoralidade, sem proveito patrimonial do agente público e sem lesividade material ao Poder Público.

[...]

Em regra, o prefeito não contrai responsabilidade pessoal pelos atos realizados no exercício de suas atribuições, o que se traduz na presunção de que, salvo demonstração em contrário, seus atos devem ser considerados legais. A contrapartida necessária desse princípio de presunção de legalidade é, pois, a responsabilidade do prefeito sempre que atue à margem ou com violação da lei.

[...]

Resumindo, a finalidade do ato administrativo é componente elementar do próprio princípio da legalidade, dado que a lei deve ser aplicada conforme a razão pela qual foi concebida e editada. Também é o parâmetro mais saliente na mensuração da moralidade administrativa. A existência da lei justifica-se pela causa e pelo objeto. Não é mera descrição de conduta. Impõe, genérica e abstratamente, para alcançar um resultado social. Destarte, o ato que a executa deve, eticamente, perseguir esse mesmo intento. Toda lei é finalística. Importante é interpretar a norma que estabelece esse fim.”

Assim, ante a ausência de qualquer prova ou indicação no sentido de que tenha havido dano ao erário, enriquecimento ilícito, beneficiamento do agente ou evidência do dolo ou má-fé do apelado na omissão de implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, não se pode admitir, nem em tese, que haja configuração de improbidade administrativa conforme estabelece o art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Neste sentido, vale destacar os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 940629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008).

Ao contrário do que afirma o apelante, seguindo esse entendimento, não há violação às leis e princípios ambientais, porque as leis devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema jurídico, nos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, voto pelo não provimento do recurso de apelação.

III. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.

O julgamento foi presidido pelo Desembargador Abraham Lincoln Calixto e dele participou a Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima.

Curitiba, 25 de maio de 2009.

Fábio André Santos Muniz,
Relator.

1 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos – Comentário Artigo por Artigo da Lei n. 8.429/92 e do DL 201/67, 3ª ed., Editora Atlas, p. 181, 187 e 188.

 
1 Comentário

Publicado por em Agosto 6, 2009 in Sentenças e decisões

 

Sentença – condenação do Estado a pagar honorários de defensor dativo

Vistos e examinados estes Autos nº XX/2009 de ação de cobrança, que ____________________move em face do ESTADO DO PARANÁ.

1. O autor ingressou com ação de cobrança em face do réu alegando, em síntese, que foi nomeado para atuar como advogado dativo nesta comarca, promovendo a defesa de necessitados. Nessa condição, exerceu seu trabalho, tendo sido proferida sentença em que arbitrados honorários em seu favor. Nessas condições, pediu a condenação do réu ao pagamento de tal verba. Juntou documentos.

Citado, o réu compareceu a esta audiência onde, frustrada a tentativa conciliatória, contestou. Em sua peça de defesa, suscitou preliminar carência da ação pela preclusão quanto à fixação do valor dos honorários. No mérito, sustentou ser improcedente a pretensão do autor, na medida em que não comprovou ter praticado todos os atos do processo. A par disso, ressaltou que o disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94 não conta com regulamentação específica, não podendo, portanto, ser aplicável. Impugnou, por fim, a utilização dos valores estabelecidos na Tabela da OAB para o caso em comento. Pediu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a rejeição da pretensão do autor.

É o breve relatório.

Decido.

2. Cuida-se de ação de cobrança de honorários advocatícios decorrentes da atuação de profissional como dativo.

2.1 Cabível é o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que o desate da questão litigiosa se dá com a análise da prova documental ora carreada, sendo a vexata quaestio composta primordialmente de questões jurídicas.

Veja-se que, embora o réu não tenha sido citado, compareceu regularmente à audiência e apresentou contestação, sem sequer arguir vício de citação. Diante disso, não há qualquer prejuízo ao réu com o julgamento do feito.

2.2 Rejeito a preliminar de carência da ação pela preclusão na fixação dos honorários advocatícios.

Disse o réu, a respeito:

Ocorre, Excelência, que o ilustre advogado equivoca-se no meio empregado para a consecução do final colimado, visto que a fixação dos honorários deveria ter sido lançada na sentença proferida pelo Juízo criminal.

Conforme se verifica pelas certidões colacionadas às fls. 12/19, nos processos: 2004.3-5; 2006.132-9; 2003.50-5; 2004.21-3 e 2003.8-4, não houve a fixação de quaisquer honorários advocatícios ao Autor.

Data venia, não lhe assiste razão.

É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1] tem proclamado que a sentença penal que fixa honorários ao defensor dativo se constitui título executivo judicial. Sendo assim, caso pretendesse o autor executar a sentença que lhe fixou honorários, certamente necessitaria que se fizesse constar da sentença o valor da verba honorária.

Contudo, não é esse o caso dos autos, porque o autor pretende a cobrança, em ação de conhecimento, de tais valores, sendo possível, nesta demanda, estabelecê-los.

É, por outro lado, compreensível a opção procedimental feita pelo autor, uma vez que algumas Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Paraná, contrapondo-se frontalmente ao entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça, têm decidido que não cabe ao juiz criminal fixar o valor dos honorários do defensor dativo em sua sentença, função essa que compete somente ao juiz do cível na adequada ação cível.

Nesse contexto, é compreensível que o autor, visando evitar ter acolhido contra si embargos à execução, opte por desde logo ingressar com ação de conhecimento, evitando, assim, eventual percalço em razão da divergência jurisprudencial instalada no Tribunal de Justiça do Paraná.

Destarte, não se vislumbra carência de ação, razão pela qual rejeito a preliminar.

2.3 No mérito, o pedido é procedente.

2.3.1 Está na Constituição Federal a promessa fundamental de que o Estado prestará assistência gratuita aos necessitados. Dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal: “LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Trata-se de corolário de outro compromisso fundamental da Carta Política com o cidadão, o de garantir seu amplo acesso à Justiça, na defesa de seus direitos, o que está estampado no art. 5º, inciso XXXV, do mesmo diploma.

Em nível infraconstitucional, existem alguns diplomas reguladores da prestação de assistência jurídica gratuita pelo Estado, dentre eles a Lei nº 1.060/50. Já a Lei nº 8.906/94, regulamentando o exercício da advocacia, considerada indispensável à administração da Justiça pelo legislador constituinte (art. 133), estabeleceu, em seu art. 22:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

O dispositivo se presta a estabelecer, em termos claros, os parâmetros do compromisso que o constituinte assumiu com o cidadão. Se o Estado chamou para si o dever de patrocinar a assistência jurídica dos necessitados, deve ser ele a pagar por isso. Não se pode deixar sobre a cabeça dos próprios advogados o ônus de suportar com um compromisso que não foi assumido por eles, mas pelo Estado.

Assim, até mesmo por força de disposição legal, é de se concluir que cabe ao Estado pagar os profissionais que, nomeados pelo Judiciário, um dos poderes estatais, atuam gratuitamente na defesa dos interesses dos necessitados.

Nesse norte, estabelece o Estatuto da OAB que esse direito surge a partir da indicação judicial.

No caso dos autos, é possível observar, dos documentos acostados à inicial, que o autor atuou como advogado dativo em processo de juridicamente necessitado e, nessa condição, faz jus ao pagamento pretendido.

Por outro lado, é fato notório (art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil) que, no Estado do Paraná, não existe Defensoria Pública minimamente organizada e com atuação no interior do Estado. É certo que na capital se encontra uma tímida atuação desse relevante órgão, mas no interior inexistem postos de atendimento, o que leva à necessidade de nomeação, para todos os processos de réus necessitados, de advogados dativos.

A jurisprudência tem contemplado, nesse passo, ser dever do Estado pagar os honorários do advogado que atuou como dativo. Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os seguintes precedentes a respeito do tema:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO JUDICIAL. LEGALIDADE.

I – A assistência jurídica gratuita ao réu revel ou pobre é dever do Estado, de forma que, não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, cabe ao magistrado nomear defensor dativo para o patrocínio da causa.

II – O defensor nomeado ad hoc tem direito à fixação de honorários advocatícios, cabendo ao Estado suportar o ônus desse pagamento, conforme estabelecido na sentença.

III – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 407.052/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 16/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 189)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO CRIME.  DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA QUE FIXA DOS HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.

1. A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos  denominados “Serviços Auxiliares da Justiça” e que consubstanciam título executivo (art. 585, V do CPC).

2. A fixação dos honorários do defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que  todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestação encarta-se em decisão judicial, retrata título executivo formado em juízo, tanto mais que a lista dos referidos documentos é lavrada em numerus apertus, porquanto o próprio Código admite “outros títulos assim considerados por lei”.

3. O advogado dativo, por força da lei, da jurisprudência do STJ e da doutrina, tem o inalienável direito aos honorários, cuja essência corporifica-se no título judicial que não é senão a decisão que os arbitra.

4. É cediço que o ônus da assistência judiciária gratuita é do Estado. Não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, ao juiz é conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeação ad hoc permite a realização dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

5. A indispensabilidade da atuação do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorários pelos serviços prestados, cujo ônus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF – RE 222.373 e 221.486)

6. Recurso desprovido.

(REsp 605.005/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/03/2004)

A mesma orientação tem sido adotada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, conforme se vê dos seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISO LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 22, DA LEI Nº 8.906/94. PLEITO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É dever do Estado em arcar com o pagamento dos honorários fixados pelo juiz, segunda a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, quando advogado é indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, ante a ausência de Defensoria Pública no local da prestação da assistência judiciária (art. 5º, inciso LXXXIV, da Constituição Federal e art. 22, da Lei nº 8.906/94). Não caracteriza litigância de má-fé o exercício de um direito que se entende por legítimo, motivo pelo qual é vedada a aplicação da penalidade prevista no art. 18 do Código de Processo Civil. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0520103-2 – Cascavel – Rel.: Des. Luiz Mateus de Lima – Unanime – J. 23.09.2008)

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. COBRANÇA. DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22, § 1º. ARBITRAMENTO COM BASE NA TABELA DA OAB. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA NESTA AÇÃO. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA. 1. Em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativamente à questão do exercício da curadoria ou da advocatícia dativa, cabe o pagamento de verba honorária quando ausente a defensoria pública na Comarca, uma vez que neste caso o advogado vem garantir o direito de defesa de pessoas carentes, suprindo assim a ausência do Estado. 2. Reconhecida a insuficiência financeira de réus e nomeado o autor apelado para exercer a sua defesa dativamente, presumiu-se dessa forma que os beneficiados eram pessoas pobres em sua acepção jurídica, cuja presunção não foi ilidida pelo apelante, na forma do inciso II do artigo 333 do CPCivil. Apelação Cível desprovida. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0464844-4 – Colorado – Rel.: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – Unanime – J. 22.07.2008)

AÇÃO DE COBRANÇA – APELAÇÃO CÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE DEFENSOR DATIVO – São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo que atua na justiça estadual a serem suportados pela fazenda pública estadual – Interesse de agir – O simples retardamento do estado nas providências burocráticas para realizar o pagamento de honorários ao advogado dativo que supre a falta dos serviços de defensoria pública já configura o interesse de agir para a ação de cobrança da verba – Interpretação e aplicação do art. 4.º do Código de Processo Civil e art. 22 da lei n.° 8906/1994 – Recurso conhecido e desprovido. (TJPR – 4ª C.Cível – AC 0391901-9 – Ubiratã – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Francisco Cardozo Oliveira – Unanime – J. 19.02.2008)

2.3.2 Não se acolhe o argumento do réu de que o autor não comprovou a prática de todos os atos processuais no curso de sua atuação como dativo. Primeiro, porque não há nada estabelecendo o que seriam “todos” os atos processuais. Segundo, porque o simples fato de ter sido proferida sentença no processo criminal faz supor que houve, ao menos, a atuação em fases indispensáveis, a saber, defesa preliminar, audiência e alegações finais, o que já faz surgir o direito ao recebimento dos honorários. Terceiro, é ônus do réu (art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil) demonstrar que a atuação do autor teria sido incompleta, insuficiente ou insatisfatória. Os processos são públicos e seria plenamente possível ao réu acessá-los e verificar a atuação do autor, questionando-a de forma específica nestes autos.

2.3.3 Igualmente é de se rechaçar a segunda tese de mérito do réu, a saber, inexistência de regulamentação do disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94.

A prosperar a tese encampada pelo réu, estar-se-ia transplantando para o plano infraconstitucional a malfadada classificação de normas constitucionais quanto à aplicabilidade. Teríamos, assim, a “lei não-auto-aplicável”, situação que evidentemente não se sustenta.

Com efeito, a Lei nº 8.906/94 tem plena vigência, validade e eficácia, inovou originariamente no ordenamento jurídico e é instrumento apto a regular situações jurídicas, criando direitos, deveres e obrigações. Nesse norte, ela basta em si mesma e prescinde de normas infralegais que lhe concedam “executoriedade”.

O compromisso claro do Estado, estampado no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, não necessita de ato infralegal para ser exigido. Do contrário, de que valeria a lei, se sua execução estivesse condicionada a atos do poder público destinatário da norma?

Até mesmo a teoria das normas constitucionais não auto-aplicáveis, sobretudo as de caráter programático, tem sofrido evolução no sentido de que, ainda que não inteiramente aplicáveis, as normas programáticas produzem efeitos no ordenamento jurídico. Não há, na doutrina constitucional moderna, espaço para admissão de normas destituídas de qualquer efeito, meras coadjuvantes na órbita das disposições legais. Sobre o tema, é precisa a lição de Luís Roberto Barroso[2]: “a visão crítica que muitos autores mantêm em relação às normas programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva ressalta, Jorge Miranda, é também uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social”.

Nesse norte, se nem em sede de normas constitucionais, onde a doutrina da não executoriedade se faz sentir com mais força, se admite a tese de não irradiação de normas em razão da falta de regulamentação infraconstitucional, com mais força é de se rejeitar a tese de não aplicação de uma lei por falta de regulamentação específica.

É certo, como bem ponderou o douto Procurador do Estado, que se faz necessária disciplina do funcionamento da nomeação de dativos. Contudo, a realidade demonstra que são pouquíssimos os profissionais da advocacia que aceitam o munus, exatamente por saberem que trabalharão de graça.

Afora isso, o fato de inexistir a disciplina acima não afasta, uma vez mais, o direito do autor, na medida em que incontroverso o fato de que atuou ele como advogado dativo.

2.3.4 Rejeita-se ainda a tese de que a condenação ao pagamento dos honorários do defensor dativo implicaria em oblíqua ofensa à faculdade que tem o Executivo de instalar ou não a Defensoria Pública. Aliás, esse entendimento de facultatividade de instalação de Defensoria Pública é questionável, máxime após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu a esse órgão autonomia administrativa e orçamentária (art. 134, § 2º, da Constituição Federal). Ademais, é inconcebível que se outorgue ao poder público a opção de escolher quais obrigações que assumiu cumprirá e quais solenemente ignorará.

Ainda que se entenda presente essa “faculdade”, isso não exime o Estado do dever de cumprir o disposto em lei federal, a saber, seu dever de arcar com honorários do defensor dativo.

2.3.5 Por outro lado, a impugnação à adoção dos valores fixados na Tabela da OAB não encontra ressonância. O art. 22, § 1º, in fine, da Lei nº 8.906/94 estabelece, textualmente, que o valor dos honorários deve ser fixado “segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB”, o que é exatamente a hipótese dos autos.

Diante disso, não há espaço para a impugnação promovida pelo réu quanto ao tema, na medida em que a utilização da Tabela da OAB decorre de comando normativo e tal procedimento tem sido chancelado como lícito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Segue precedente:

PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB.

1. A tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB deve ser aplicada para estabelecer a verba honorária dos advogados designados para atuar como assistentes judiciários de partes beneficiadas pela concessão da justiça gratuita, na impossibilidade da Defensoria Pública. Art. 22 da Lei nº 8.906/94. (EDcl no Ag 502.054/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 10.05.04).

2. Recurso especial provido.

(REsp 915.638/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007 p. 266)

2.3.6 Não se pode, por fim, aplicar a regra do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, porque se trata de norma aplicável aos honorários sucumbenciais, cuja natureza é diversa dos honorários do defensor dativo, porque nestes últimos remunera-se o serviço público prestado pelo advogado em prol do Estado, ao passo que no segundo indeniza-se a parte adversa que litigou contra a Fazenda Pública. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:

LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARANÁ – OCORRÊNCIA – INTERESSE DE AGIR – COBRANÇA NA VIA ADMINISTRATIVA – PRESCINDIBILIDADE – REMUNERAÇÃO DE ADVOGADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL A PARTIR DA SENTENÇA QUE FIXOU OS HONORÁRIOS – INVIABILIDADE – OCORRÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 25, II, DA LEI Nº 8.906/94 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. – São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo que atua na justiça estadual a serem suportados pela fazenda pública estadual. – O simples retardamento do Estado nas providências burocráticas para realizar o pagamento de honorários ao advogado dativo que supre a falta dos serviços de defensoria pública já configura o interesse de agir para a ação de cobrança da verba – Tais honorários, todavia, não se confundem com os sucumbenciais, pois que, enquanto estes são fixados de acordo com o art. 20 do Código de Processo Civil e pagos pela parte vencida, aqueles são pagos pelo Estado, de acordo com o que prevê o art. 22, §1º da Lei 8.906/94. – “Art. 25 – Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar”. (TJPR – 11ª C.Cível – AC 0422947-0 – Capitão Leônidas Marques – Rel.: Des. Mário Rau – Unanime – J. 17.09.2008)

3. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para o fim de condenar o réu a pagar ao autor a quantia de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), valor esse que será atualizado monetariamente pelo INPC, a partir da data da propositura da ação, e acrescido de juros moratórios pela Taxa Selic[3], contados a partir da citação.

Arcará o réu, ainda, com as custas processuais e os honorários do patrono do autor, que fixo, forte no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, e considerando a singeleza da demanda, seu julgamento antecipado, o fato de tratar de matérias repetidas e já consolidadas, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Dispensado o reexame necessário, na forma do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

Dou a presente por publicada em audiência e os presentes por intimados.

Registre-se. Cumpram-se, no mais, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça


[1] Nesse sentido: REsp 893.342/ES, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 258 e REsp 871.543/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe 22/08/2008.

[2] O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro:Renovar, 2ª edição, 1993, p. 332.

[3] CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL.  CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008)

 
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Publicado por em Junho 24, 2009 in Sentenças e decisões

 

Sentença – seguro de automóvel – chaves esquecidas na ignição – agravamento de risco

Parece inusitada, mas é uma situação que acontece com mais frequência do que se pensa. O sujeito estaciona o carro e, por descuido, desatenção, pressa ou qualquer outro motivo, deixa a chave na ignição. Depois do furto, a pior notícia que lhe chega é que a seguradora se recusa a pagar a indenização. Motivo: o segurado contribuiu para agravar o risco.

Há alguns meses me deparei com um caso desses. Inicialmente, consultando a jurisprudência dominante, constatei a existência de vários julgados confirmando a negativa de pagamento do seguro, ao argumento de que a negligência do segurado contribuiu para aumentar os riscos indevidamente, afastando seu direito.

Embora tenha me inclinado a seguir a jurisprudência dominante, resolvi analisar o tema sob uma nova óptica, impressa pelo Novo Código Civil. O resultado foi a sentença que transcrevo abaixo (omiti os nomes dos envolvidos).

Infelizmente, contudo, neste caso o TJ não vai se manifestar sobre o tema (o que seria interessante para enriquecer o debate) uma vez que, publicada a sentença, a seguradora ofereceu um acordo, aceito pelo autor, em valor pouco inferior ao da condenação. Aliás, já homologuei o acordo, que já foi pago. Espero que o autor esteja rodando de carro novo…enquanto isso, segue a sentença.

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

AUTOR ingressou com ação ordinária de cobrança em face de RÉU, narrando, em síntese, que firmou com a ré contrato de seguro de seu automóvel, com vigência até 10/05/2007. Em 12/02/2007 o autor foi até Umuarama a fim de adquirir peças para motosserra e lá chegando deixou seu veículo estacionado nas proximidades da empresa onde pretendia fazer a aquisição, ergueu os vidros do automóvel e saiu, esquecendo as chaves na ignição. Foi até a loja e, após pagar pelos produtos que adquiriu, se lembrou que havia esquecido as chaves, quando foi até seu veículo e constatou que ele havia sido furtado. Em razão disso, acionou o seguro, que negou pagamento, sob o argumento de que o autor estaria tentando obter benefícios ilícitos do seguro. Aduziu ser injusta a recusa da seguradora, porque o autor simplesmente exerceu seu direito de exigir o pagamento da indenização securitária. Afora isso, salientou ter sofrido danos morais por ter sido acusado pela seguradora de ter praticado atos fraudulentos para conseguir benefícios ilícitos. Pediu a condenação da ré ao pagamento da indenização do seguro e de indenização por danos morais. Juntou documentos (fls. 22-34).

A ré foi citada (fl. 40v), mas concluiu-se ter sido nulo o ato (fl. 44).

Contestação pela ré às fls. 47-58, acompanhada dos documentos de fls. 59-108. Sustentou a ré que o autor foi negligente nos cuidados com o veículo, daí a correção da negativa de indenização, porque o autor agravou intencionalmente os riscos cobertos. Pediu o julgamento pela improcedência da pretensão estampada na inicial.

Réplica às fls. 112-116.

Decisão de saneamento à fl. 129.

Na instrução, foi tomado o depoimento pessoal do autor e ouvidas três testemunhas por ele arroladas, a última por carta precatória (fls. 136-139 e 155).

Na seqüência, as partes apresentaram suas alegações finais por memoriais, vindo-me conclusos os autos para sentença.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Cuidam os autos de ação de cobrança fundada em contrato de seguro cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sustenta o autor que havia contratado seguro para seu veículo e foi vítima de furto em Umuarama, numa ocasião em que esqueceu as chaves do veículo na ignição. Aduz ser direito seu a percepção da indenização securitária, além de danos morais em razão da injusta recusa.

2.1 Concorrem os pressupostos processuais as condições da ação. Todas as etapas procedimentais foram percorridas e o feito se encontra maduro para julgamento.

2.2 No mérito, o pedido formulado pelo autor procede.

Incontroversa nos autos a seguinte situação fática: o autor, de posse de seu veículo, segurado pela ré, foi até Umuarama. Lá chegando, desceu do veículo para ir até uma loja e o deixou estacionado, deixando as chaves na ignição. Quando voltou, descobriu que o veículo havia sido furtado.

Ouvido em depoimento pessoal (fl. 137), o autor confirmou essa versão, dizendo que estacionou longe, a 60 (sessenta) metros da empresa onde iria fazer compras. Salientou que ao descer do veículo deixou os vidros fechados, mas esqueceu a chave na ignição. Declarou ainda que desceu do veículo, foi até a empresa, ficou uns cinco minutos por lá e depois se deu conta do esquecimento, mas quando voltou constatou o furto.

Alexandro Coletti Barbosa (fl. 155), por sua vez, declarou que estava trabalhando na empresa Herbirama, em frente à qual o autor estacionou seu veículo. Disse a testemunha não ter visto se o veículo foi deixado aberto ou fechado, mas declarou que somente após meia hora o autor retornou e constatou o furto.

Nota-se que o único ponto divergente entre a versão apresentada pelo autor e a relatada pela testemunha (ponto esse questionado também pela ré), qual seja, o tempo que o autor levou na loja antes de se dar conta do furto.

Há que se concluir que esse tempo ficou em torno de meia hora. A uma, em razão da declaração da testemunha Alexandro (fl. 155). A duas, porque o autor confirmou que estacionou a 60 (sessenta) metros da loja até onde se dirigiu, não sendo crível que tenha ido até lá, comprado o produto e retornado em cinco minutos, sobretudo porque foram vários os produtos adquiridos (fl. 31) e ainda foi necessária a expedição de nota fiscal. A três, porque no boletim de ocorrência de fl. 25 o autor fez constar o início da ocorrência como sendo às 11h50min e o final às 12h20min, lapso temporal equivalente a meia hora.

Por outro lado, constata-se divergência entre o relato do autor (de que esqueceu a chave no carro) e a versão por ele apresentada no boletim de ocorrência de fl. 25, onde consta a expressão “deixou” a chave na ignição, sem mencionar qualquer esquecimento, o que permite dizer que o autor deixou a chave na ignição conscientemente.

2.3 Analisado o quadro fático, resta saber: essa conduta do autor, de deixar seu veículo estacionado em via movimentada configura conduta passível de agravamento de risco a ensejar a aplicação da regra do art. 768 do Código Civil?

A jurisprudência paranaense, em especial do extinto Tribunal de Alçada, vinha entendendo que esse tipo de conduta resulta em agravamento de risco. Simples consulta ao site do Tribunal de Justiça do Paraná permite averiguar a existência de numerosos acórdãos nesse sentido.

Contudo, a maioria desses julgados se baseia na redação do art. 1.454 do Código Civil de 1916, que dispunha:

Art. 1454. Enquanto vigorar o contrato, o segurado abster-se-á de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou seja contrário aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro.

À luz dessa disposição, é realmente correto afirmar que a conduta de deixar a chave do veículo na ignição traduz um agravamento indevido do risco, indutor da perda do direito ao seguro.

Contudo, no caso dos autos o seguro foi celebrado sob a vigência do Código de 2002, que trouxe, em substituição à norma do art. 1.454, a regra do art. 768, verbis:

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

Note-se que a mudança da redação é significativa: antes, a abstenção dirigia-se a atos que importassem em agravamento, ainda que decorrentes de culpa grave; agora, fala-se na prática intencional de atos que agravem o risco objeto do contrato.

Portanto, exige-se, a partir do novo Código, um quadro probatório que demonstre de forma clara a prática de ato intencional, por parte do segurado, que leve ao agravamento do risco.

Sobre o tema, ensina Sílvio de Salvo Venosa[1]:

É obrigação do segurado não agravar os riscos, salvo se o contrato o autorizou expressamente (art. 768). Não pode, por exemplo, o segurado de vida fazer jus à contraprestação, se não fez declaração inicial nesse sentido, se se acidentou ao saltar de pára-quedas, voar de asa-delta ou praticar outro esporte denominado “radical”, porque agravou seu risco. Entretanto, o art. 1.456 do antigo Código trazia hipótese autorizadora de o juiz decidir por equidade, ao aplicar a pena do art. 1.454, “atentando nas circunstâncias reais, e não em probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos”.

Observa José Augusto Delgado que

“a jurisprudência tem firmado posição no sentido de que o fenômeno da agravação do risco merece exame de forma restritiva, isto é, só se pode considerá-lo como existente quando, na realidade, houver prova concreta que o segurado agiu intencionalmente para a sua consumação” (2004:243).

O risco deve ser compreendido sempre como um evento incerto que não depende da vontade dos interessados. O magistrado deve ter, portanto, o máximo cuidado em concluir pela agravação do risco, levando em conta que o segurado, ao contratar o seguro, está pagando justamente por sua tranqüilidade.

Com efeito, não se pode banalizar a tese do agravamento de risco, admitindo a aplicação da pena de perda da indenização para qualquer ato. Há que se comprovar (ônus da seguradora) a conduta deliberada e intencional que resulte no agravamento indevido do risco. Mero descuido, evidentemente, não basta para isso.

Adotando esse posicionamento mais moderno, já vinha decidindo o Tribunal de Alçada do Paraná:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO. FURTO DO VEÍCULO SEGURADO ESTACIONADO EM FRENTE À RESIDÊNCIA. CHAVES DEIXADAS NA IGNIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE INDEMONSTRADO. AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO CONFIGURADO. BOA FÉ DO SEGURADO. CIDADE DE PEQUENO PORTE, SEM AS COSTUMEIRAS OCORRÊNCIAS POR FURTO DE VEÍCULOS, NÃO SE REVELANDO GRAVIDADE CULPOSA A ATITUDE DO SEGURADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.456, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO. A pena consistente na perda do direito ao seguro, por força do agravamento do risco pelo segurado (CC, art. 1.454), deve ser interpretada com eqüidade pelo Juiz, atentando para as circunstâncias reais e não em probabilidades infundadas, averiguando até que ponto a circunstância alegada influenciou na agravação do risco e se esta realmente ocorreu. II. “A falta grave pressupõe a quase intencionalidade da ocorrência de um determinado fato. Vislumbrada a falta de intencionalidade voluntária, ou voluntariedade, em criar uma situação de agravação de risco, fica patenteada a boa-fé. Presente a boa-fé, não há como se configurar a culpa grave, incompatíveis que são.” (Acórdão nº. 9999 – Juiz Conv. Gamaliel Seme Scaff – 3ª.CC – TAPR). (TJPR – Setima C.Cível (TA) – AC 0208500-1 – Realeza – Rel.: Des. Abraham Lincoln Calixto – Unanime – J. 10.09.2003)

Mais recentemente, o Tribunal de Justiça do Paraná tem adotado o mesmo posicionamento, como se vê dos seguintes precedentes:

AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE SEGURO – VEÍCULO FURTADO – Negativa da seguradora em pagar o seguro alegando que houve agravamento do risco por parte do segurado – Veículo estacionado com as chaves na igníção – Prática costumeira na cidade (interiorana) – Agravamento voluntário do risco não existente – Bem segurado – Indenização – Pagamento – Cabimento – Irresistível manutenção da sentença singular – Recurso não provido – Apelação conhecida e desprovida (TJPR – AC 0300154-9 – Foz do Iguaçu – 18ª C.Cív. – Rei. Des. Guido Döbeli – J. 01.02.2006)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO – FURTO DE VEÍCULO – AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO CONFIGURADO – BOA FÉ DO SEGURADO – ART. 1.456 DO CC/1916 C/C ART. 127 DO CPC – DEVER DE INDENIZAR – JUROS DE MORA – PERCENTUAL EQUIVOCADO – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA – RECURSO ADESIVO NEGADO PROVIMENTO – 1. Não se pode equiparar descuido à culpa grave ou dolo, posto que, se assim fosse, qualquer conduta culposa do segurado implicaria no afastamento da responsabilidade da seguradora pelo ressarcimento dos danos, razão do negócio jurídico celebrado entre as partes. Portanto, somente em caso de agravamento dos riscos, por culpa grave ou dolo, perde o segurado o direito à indenização. (…) (TJPR – AC 0324756-5 -Cascavel – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho – J. 23.03.2006)

Diante desse quadro, tenho que na situação retratada nos autos não configura agravamento intencional de riscos por parte do autor a ensejar a aplicação da pena do art. 768 do Código Civil. Isso porque: i) não se demonstrou, conforme fundamentado anteriormente, se o autor esqueceu a chave no veículo (conduta involuntária) ou se deliberadamente a deixou na ignição, sendo tal ônus do réu (art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil); ii) restou comprovado pela testemunha ouvida (fl. 155) que era costumeira a conduta de produtores rurais em deixar as chaves em seus veículos e descerem para fazer compras no local, não se podendo, pois, afirmar que tenha havido, em caso de voluntariedade da conduta do autor, consciência do agravamento do risco.

Não há uma prova sequer indicando que houve a adoção de conduta, pelo autor, deliberada no sentido de deixar o veículo aberto com a chave na ignição. E, ainda que houvesse, nada indica que o autor representasse essa situação como ensejadora do agravamento do risco.

Sendo assim, tenho que deve haver o pagamento da indenização.

2.4 Não prospera, por outro lado, a impugnação apresentada pelo réu ao valor pretendido pelo autor a título de indenização securitária. O valor apresentado à fl. 30 refere-se ao mesmo código do valor apresentado pelo réu à fl. 108 (005126-8), sendo que a diferença deve-se à desvalorização do bem. Sendo assim, há que se adotar o valor pedido quando do ingresso da demanda, porque mais próximo da recomposição ao statu quo ante.

2.5 Resta analisar o pedido de indenização por danos morais.

Em geral, tem entendido a jurisprudência que “não cabe dano moral em caso de mero descumprimento contratual”[2]. No entanto, é peculiar o caso dos autos, porque a seguradora, ao recusar o pagamento, insinuou que o réu teria agido fraudulentamente, porque consta da carta de recusa (fl. 24) que a recusa foi negada ao argumento de que o segurado teria procurado “obter ilícitos do seguro a que se refere esta apólice”.

Nesses termos, é evidente que houve emprego de justificativa de todo inadequada, verdadeiramente ofensiva à honra do autor, porque impingiu-lhe pleito ilícito de pagamento.

Demais disso, as demais testemunhas trazidas pelo autor (fls. 138-139) declararam que surgiram boatos na pequena comunidade onde vive o autor acerca da negativa do pagamento de indenização securitária, sendo certo que em razão da negativa o autor ficou por sete a oito meses sem carro.

Destarte, tenho que a conduta ilícita repousa não apenas no indevido inadimplemento contratual, mas também no emprego de argumento incorreto e ofensivo à honra do autor (sem adequada prova de sua veracidade) para justificar a recusa, atribuindo-o a prática de conduta ilícita.

Nesse passo, cabe destacar que os danos morais são devidos não em razão do simples descumprimento contratual, mas das circunstâncias em que isso ocorreu e da alegação (desprovida de qualquer prova) de conduta ilícita por parte do autor.

Os danos, por sua vez, residem na repercussão dos fatos na pequena localidade e na sujeição do autor a ficar sem automóvel por longos meses (fatos provados), bem assim no presumível abalo sofrido pelo autor ao passar por toda essa situação (dano in re ipsa).

De resto, patente o nexo causal entre os danos e a conduta do autor.

2.6 Resta fixar o valor dos danos morais. Sabe-se que tal matéria é tormentosa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Araken de Assis[3] ensina que

quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter ressarcitório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Do mesmo modo ensina o saudoso mestre Caio Mário da Silva Pereira[4]:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Tais lições dão conta, portanto, de que, na fixação do dano moral, deve o juiz ser razoável, tomando as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica.

Também têm decidido assim nossos tribunais:

DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC – CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO IMPROVIDO – UNÂNIME – O dano moral resta incontroverso quando advindo da indevida inclusão do nome do autor no cadastro dos maus pagadores (spc), cujos efeitos deletérios dispensam maiores comentários. Restando demonstrado o dano moral e o nexo de causalidade entre este e a conduta negligente do recorrente, enseja a obrigação de reparar. O conceito de ressarcimento abrange duas finalidades: uma de caráter punitivo, visando castigar o causador do dano, pela ofensa que praticou; outra, de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. A indenização fixada pelo MM. Juiz obedeceu aos critérios da moderação e da eqüidade, norteadores da boa doutrina e jurisprudência e por isso deve ser prestigiada.. (TJDF – APC 19980110316582 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Lecir Manoel da Luz – DJU 01.03.2001 – p. 45)

Alguns outros requisitos a serem levados em conta pelo julgador são lembrados no seguinte aresto, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Na verdade, com relação à questão da fixação do valor na reparação civil por danos morais, há princípios legais, decisões jurisprudenciais e soluções doutrinárias a serem considerados, mas deverá atentar o julgador, no caso concreto, para: a) as condições das partes; b) a gravidade da lesão e sua repercussão; c) as circunstâncias fáticas. (TJSP 2ª C. de Direito Privado, AI, nº 008.515-4/3).

Atento às lições acima transcritas, tenho que, no caso em comento, sobrelevam os seguintes elementos a serem aferidos: i) gravidade da conduta do réu, que levianamente, e sem provas concretas, afirmou que o autor estaria se valendo de expediente para obter indenização ilicitamente; ii) produção de conseqüências despidas de maior gravidade, até porque o autor conseguiu judicialmente a indenização securitária.

Atento a essas lições, entendo que o valor adequado dos danos morais é de R$ 3.000,00 (três mil reais).

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para o fim de condenar a ré a pagar ao autor: i) indenização securitária, no importe de R$ 17.332,00 (dezessete mil trezentos e trinta e dois reais); ii) indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00. Tais valores serão atualizados pelo INPC, tendo por termo inicial a data da propositura da demanda (indenização securitária) e a data da sentença (indenização por danos morais). As verbas serão, ainda, acrescidas de juros de mora pela Taxa Selic (conforme recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça[5]), contados a partir da citação (arts. 405 e 406 do Código Civil).

Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono do autor, que fixo, forte no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerado o tempo de duração da demanda, as intervenções que exigiu, o grau de zelo do causídico e o fato de possuir banca profissional em comarca distante, em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Cumpram-se, de resto, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça aplicáveis ao caso.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Altônia, 28 de outubro de 2008.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito



[1] Direito Civil. Contratos em Espécie (Vol. IV). 8ª Ed., São Paulo:Atlas, 2008, pp. 359-360.

[2] AgRg no REsp 761.801/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007 p. 415.

[3] Indenização do Dano Moral, RJ nº 236, jun/97, p. 05

[4] Responsabilidade civil. Rio de Janeiro:Forense, 1989, p. 62.

[5] STJ, EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008.

 
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Publicado por em Março 16, 2009 in Sentenças e decisões

 
 
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