Descumprimento de transação penal homologada judicialmente e retomada da ação penal. Visões díspares do STF e do STJ.

Semana passada, o STF reiterou o entendimento de que, uma vez descumprida a transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia (veja o julgamento acima).

O tema parece simples, mas nem tanto.

É que o STJ firmou entendimento diametralmente oposto. Para aquela corte, uma vez homologada a transação penal, descabe propositura de ação penal, porque com o acordo restou extinta a pretensão punitiva. Segundo o “Tribunal da Cidadania”, neste caso resta ao MP apenas executar os termos da transação penal. Eis alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E HOMOLOGADA. REVOGAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.” (HC nº 33.487/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/7/2004).
2. Ordem concedida.
(HC 72.671/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJe 04/08/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95).
2. Ressalva de entendimento contrário do Relator.
3. Ordem concedida.
(HC 60.941/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/04/2007 p. 276)

Para o STJ, a sentença do Juiz que homologa a transação penal tem eficácia condenatória e, por essa razão, gera a extinção da pretensão punitiva. O descumprimento dos termos do acordo, assim, irradiaria efeitos tais quais o descumprimento das condições de penas restritivas de direito, possibilitando, inclusive, eventual conversão em pena privativa de liberdade.

Curioso observar que, no último precedente do STJ, consta do acórdão que a jurisprudência do STF teria a mesma orientação. Basta, contudo, uma consulta à jurisprudência da Corte Maior para ver que isso não se verificava.

Com efeito, desde o início da década a jurisprudência do STF vinha considerando descabida a conversão da pena restritiva de direitos oriunda de transação penal em privativa de liberdade, como se vê do seguinte aresto, de relatoria do ex. Min. Ilmar Galvão:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido.
(HC 80164, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000)

Mais recentemente, a corte tornou a se pronunciar proclamando que, uma vez descumprida a transação penal (ainda que homologada judicialmente), é possível a propositura de ação penal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC 84976, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005)

HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC 88785, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006)

Como se vê, a jurisprudência das duas casas não se comunica, é frontalmente antagônica. Como fazer o operador do direito diante disso? No dia-a-dia do foro, chegou-se a uma solução “salomônica”: ao tomar conhecimento da transação penal, o juiz suspende o processo até seu cumprimento, sem homologar o acordo. Com isso, não há sentença constituindo título executivo sobre a avença; sendo ela descumprida, retoma-se o andamento do processo com denúncia; havendo cumprimento, homologa-se, extinguindo-se a punibilidade.

Com essa solução contenta-se a gregos e a troianos; com efeito, o próprio STJ tem admitido que, nesse caso, sem que haja homologação da transação, é possível o oferecimento de denúncia, como se vê do seguinte aresto:

CRIMINAL. RHC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
Recurso desprovido.
(RHC 20.627/DF, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 277)

Nestes tempos em que muito se fala em uniformidade de entendimentos- mas pouco se faz para obtê-lo-, diante de uma discrepância tamanha entre as orientações jurisprudenciais das duas maiores cortes do país, resta ao operador do direito agir de acordo com as contingências, achando brechas na lei e no entendimento jurisprudencial a fim de evitar aumentar a confusão e preservar o trabalho feito, evitando-se anulações desnecessárias.

Um dia, quem sabe, teremos uma jurisprudência firme e que fale a mesma língua em qualquer corte. Enquanto esse dia não chega, haja criatividade aos “julgadores de piso”.

Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

Perguntar não ofende?

Continuando o post anterior, colaciono abaixo um  email que mandei para a lista de discussões da Associação dos Magistrados Brasileiros. Estamos travando, lá, um debate muito interessante sobre o julgado do STJ mencionado no post anterior e sobre a sistemática de perguntas no CPP.

Até agora minha tese é vencida. A maioria entende que ao Juiz não se aplica o ditado “perguntar não ofende”. Se a pergunta do juiz for antes das partes, ofende sim, ofende o CPP. Mas a maioria entende que isso não causa nulidade absoluta.

Segue o que falei no email:

Ana,

Concordo integralmente contigo. E mais: não vejo com tanta nitidez essa enfática adoção, pelo CPP, do sistema acusatório. O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:

- Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
- Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
- Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
- Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
- Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
- Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
- Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
- Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.

Que sistema acusatório é esse??? Então quer dizer que o Juiz pode fazer tudo isso de ofício, que ninguém questionará sua imparcialidade. Mas se fizer uma reles pergunta à testemunha antes de deixar o MP perguntar, então estará tudo anulado, porque presume-se que o Juiz teve sua imparcialidade contaminada.

Parece que o juiz é um retardado que não sabe discernir as coisas.

Entendo que as partes têm ônus e o juiz não pode se imiscuir na atuação delas. Porém, uma vez proposto o processo, e sendo eu quem irá julgá-lo, entendo que devo me cercar do máximo de informações possíveis, para proferir uma sentença justa e proporcional ao que de fato aconteceu. Essa é a essência da busca pela verdade real. Ou vocês se sentem confortáveis em sentenciar às cegas, sem saber direito o que se passou, só pelo que as partes trouxeram?

Fora isso, pensem por outro lado. Se o MP não produz sua prova e não podemos supri-lo (o que é uma balela, porque o CPP nos permite ouvir a testemunha que bem entendermos ou determinar diligências sem pedido, ou seja, podemos sim suprir omissões das partes, de lege lata), a mesma lógica se aplica à defesa. Se notarmos que o réu pode ser inocente, mas isso depende de uma prova, e o advogado de defesa foi pouco diligente e não a requereu, deveremos nos calar para não suprir a ação defensiva e acabar por condenar o réu? Ou adotaremos dois pesos e duas medidas: suprir a defesa mas não o MP? Isso sim, para mim, é parcialidade.

De resto, há quem veja que o princípio acusatório tem assento constitucional e, portanto, a reforma somente adequou o CPP aos termos da CF. Ora, se é assim, anulemos os processos que tramitaram antes da reforma, porque violaram o devido processo legal constitucional! O fato de o CPP antigo estar em desacordo com a CF torná-lo-ia inconstitucional. E mais, a antiga redação do art. 212 do CPP não mencionava que o juiz começaria perguntando, apenas dizia que as partes farão suas perguntas por intermédio do juiz. Não falava que o juiz podia perguntar em momento algum. Então, por que perguntavamos? Porque presidimos a audiência, e o sistema presidencialista continua, tanto que deferimos ou indeferimos perguntas e, no mais, a audiência não sai sem nossa presença. O que acabou foi a cacofonia legal de termos que agir como papagaios, repetindo pergunta dos outros.

Lembrem-se, de resto, que até 2003 as partes sequer podiam perguntar no interrogatório e ninguém dizia que isso era inconstitucional. Temos mesmo um sistema acusatório puro de índole constitucional?

Vejam que ironia: se antes da reforma éramos papagaios, agora viramos samambaias.

Um abraço a todos,

Marcelo Bertasso

PS: Juro que vou mudar o disco nos próximos posts e falar um pouco mais de outras matérias, especialmente civil. Meus amigos civilistas andam me puxando a orelha, dizendo que nem acessam mais o blog porque só falo de penal. Que ironia essa, afinal, sempre preferi atuar no cível, acho muito mais interessante. Contudo, aqui no blog não consigo parar de falar em penal e processo penal…acho que é paixão escondida.

Anula tudo!

No post “Pelo direito de perguntar primeiro” eu já havia previsto que, com a alteração do art. 212 do CPP, uma nova fonte de nulidades iria surgir. Vejam o que eu disse:

A partir da alteração, um expressivo número de autores moderninhos (provavelmente fãs de Law and Order, Boston Legal e filmes americanos que envolvam júris) passou a defender que agora, com a Lei nº 11.690/08, o legislador consolidou a adoção, em nosso Processo Penal, do sistema acusatório, já previsto (implicitamente) no texto constitucional. Sendo assim, de agora em diante o Juiz não pode mais se imiscuir na produção da prova e está proibido de iniciar a inquirição das testemunhas. Se o fizer, estará “contaminado” e sua imparcialidade será indelevelmente afetada. Afinal, compete às partes a iniciativa de promover a ação penal e produzir as provas de seu interesse.

Ao juiz só restará ficar ali, assistindo à audiência, indeferindo uma pergunta aqui e outra acolá e, ao final, poderá “complementar a inquirição”. Segundo o professor Guilherme Nucci (em palestra proferida no curso de atualização de juízes aqui do PR – download do vídeo aqui), os defensores dessa tese querem transformar o juiz em “samambaia de sala de audiências”. Foi o melhor comentário que ouvi sobre a matéria.

Eu poderia dizer que a Constituição não estabelece de forma clara que adotamos o sistema acusatório, e nem que o adotamos em sua modalidade “pura”. Poderia alegar que o juiz é o destinatário da prova e, nessa condição, tem o direito-dever de presidir a instrução, a começar por iniciar as perguntas à testemunha. Poderia afirmar que numa reforma que prevê que o juiz poderá deferir, de ofício, diligências probatórias antes mesmo de iniciada a ação penal, não faz o menor sentido concluir que suas normas impedem o magistrado de iniciar a inquirição. Seria possível fundamentar, ainda, que a mudança de redação apenas determinou as perguntas diretas, porque na redação anterior falava-se que as partes fariam as perguntas ao juiz, sem se estabelecer ordem de perguntas. Poderia eu dizer, ainda, que se a própria reforma prevê que no Júri o juiz iniciará a inquirição, não se pode concluir que ela tenha disciplinado o tema de forma diversa no procedimento comum. Por fim, poderia mencionar que no Processo Civil, que sempre tolheu a iniciativa probatória do magistrado, em razão do princípio da inércia, tem-se admitido com grande força que o juiz tenha poderes probatórios mais amplos e possa agir de ofício nessa atividade, não havendo motivo para caminhar no sentido oposto no Processo Penal.

Mas não, prefiro dispensar esses argumentos e dizer apenas o seguinte: é irrelevante. É irrelevante, num país com tantos problemas de segurança pública, refletidos na justiça, que sofre com a morosidade, provocada em muito pelo excesso de recursos, ficar discutindo os reflexos , da ordem de perguntas às testemunhas. É puro desperdício de tempo, que poderia ser gasto pensando em soluções para assuntos mais relevantes.

Afinal, que diferença faz se o juiz perguntar primeiro ou por último? Ele vai perguntar de qualquer forma, não vai? Pois que pergunte logo, como sempre fez, até porque antes disso ele explica à testemunha do que se trata o caso e toma-lhe o compromisso. Isso, por acaso, torná-lo-á menos imparcial?

O maior problema de tudo isso não é apenas a perda de tempo discutindo o sexo dos anjos. É que, obviamente, bons advogados já perceberam que essa questão pode se constituir num poderoso trunfo: uma nova fonte de nulidades.

Assim, tenho visto em alguns termos de audiência que me chegam em cartas precatórias (felizmente nunca aconteceu comigo) argüições da nulidade do ato de inquirição porque o juiz começou a perguntar primeiro.

Data venia, não vejo nada mais ridículo. Qual pessoa de bom senso pode me apontar um prejuízo ou uma modificação substancial de determinado panorama processual pelo fato de o juiz perguntar antes ou depois?

Não há nulidade porque não há prejuízo, e, ao que me conste, o art. 563 do CPP ainda está vigente (embora de vez em quando a jurisprudência esqueça dele).

O que me chama mais a atenção, nesse quadro, é a tendência que temos em construir sistemas processuais deliberadamente destinados a não funcionar. Vamos incluindo uma nulidadezinha aqui, outra acolá, recheando o iter procedimental de incidentes protelatórios, que tomam tempo e, ao final, podem culminar com a anulação de todo o processo, após anos de tramitação. A “nulidade pela ofensa ao direito de perguntar primeiro” é mais uma dessas armadilhas.

A atividade do juiz, no processo penal, está cada dia mais parecida com aquele joguinho do Windows, o “Campo Minado”. Plantam-se diversas minas escondidas e o juiz tem que tentar destrinchar todo o território, localizando e identificando as bombas, no menor tempo possível. Se, desavisadamente, clicar em cima de uma delas, tudo explode e sua atividade já era.

No entanto, eu tinha a firme convicção de que a jurisprudência não iria embarcar nessa. Afinal, convenhamos, temos coisas mais importantes para fazer do que nos ater a preciosismos que nem estão assim tão claros na lei. Afinal, a lei não diz quem vai começar a perguntar, além do que é o Juiz o destinatário da prova e o presidente da audiência.

Ledo engano. O STJ embarcou de cabeça na tese da nulidade e garantiu às partes o direito de perguntar primeiro, sob pena de nulidade absoluta. Eis o que o site noticiou hoje:

STJ anula julgamento em decorrência de audiência irregular presidida por juiz

Anulada audiência realizada em desconformidade com a lei segundo a qual o juiz deve assumir posição neutra na produção da prova, não podendo induzir a resposta das testemunhas. A decisão de conceder o habeas corpus com pedido de liminar e anular o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) foi da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do ministro Jorge Mussi.

O acusado foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo simples, por ter, em tese, em novembro de 2006, furtado um telefone celular, além de alguns documentos. A denúncia foi recebida pela autoridade judicial em 2007, que designou audiência para interrogar o acusado no dia 14 de agosto de 2008. No entanto, a partir desse mesmo mês, entrou em vigor a Lei n. 11.690, que deu nova redação ao artigo 212 do Código de Processo Penal.

Desde então, ficou estabelecido que as perguntas devem ser formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. O juiz também poderá se manifestar sobre os pontos não esclarecidos para complementar a inquirição.

Mesmo com o alerta do Ministério Público, quando foram ouvidas as vítimas, o juiz não obedeceu à nova norma processual, argumentando que o dispositivo legal não trouxe qualquer inovação ao sistema anterior e o magistrado poderia, caso quisesse, arguir primeiro as testemunhas. Foi ajuizada reclamação pelo Ministério Público ao TJDFT, o qual, mesmo reconhecendo ter ocorrido na primeira instância um erro de procedimento, negou provimento à reclamação, argumentando que não estava comprovado o prejuízo para anular o ato.

Segundo o ministro Jorge Mussi, o ato não seguiu o rito estabelecido na legislação penal atual, pois as testemunhas deveriam ter sido ouvidas primeiro pelo Ministério Público e depois pela defesa e, no caso, o magistrado pediu outros esclarecimentos que julgou necessários, mas o fez do antigo modo, inquirindo as testemunhas.

O ministro Jorge Mussi entendeu que o método utilizado para ouvir as testemunhas acarretou prejuízo ao acusado, já que ele recebeu sentença condenatória com base nas declarações colhidas em desacordo com a nova legislação, e isso é suficiente para demonstrar a nulidade do ato. Diante disso, concedeu a ordem para anular a audiência realizada e seus atos subsequentes e determinou que outra seja realizada em concordância com o dispositivo legal. A decisão foi acompanhada por unanimidade pelos ministros da Quinta Turma do STJ.

Mais uma vez desprezou-se a eloquente recomendação (não é mais imposição, porque ninguém a respeita) do art. 566 do CPP. Ou alguém acha que o fato de o juiz perguntar antes das partes fez as testemunhas mudarem de ideia? Repetindo-se o ato, será que a testemunha mudará sua versão?

O que  é mais lamentável é que a partir desse precedente, milhares de processos criminais país afora terão sua instrução anulada (inclusive os que eu presidi). É como eu disse no post citado acima: com nulidades prosperando para todo o lado, mais parece que temos um sistema judicial feito para não funcionar. Sendo assim, termino este post com a frase que usei para terminar o anteriormente citado: Alguém sério me diga: precisamos mesmo de uma estrutura processual assim?

O sacrossanto direito de fugir

O Blog do Marcelo Misaka já estreou com um tema interessantíssimo. O primeiro post tem o seguinte título: “Foragido da Justiça pode utilizar de documento pessoal falso para ocultar a real identidade?“

Embora o Misaka já tenha tratado a matéria com propriedade, não resisti a dar meu pitaco aqui no blog mesmo. O caso é o seguinte: o STJ, recentemente, decidiu que se foragido da Justiça apresenta à polícia documento falso com o intuito de não ser identificado, não comete o crime do art. 304 do CP. Isso porque, embora ilícita sua conduta, ela se insere no exercício da autodefesa e não implica em crime. Assim consta do Informativo nº 393:

FORAGIDO. FALSIDADE. IDENTIDADE. UTILIZAÇÃO. Ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, concedeu o writ, seguindo o voto do Min. Og Fernandes. Para S. Exa., a conduta do paciente, embora se amolde à prevista no art. 304 do Código Penal, pode ser caracterizada como autodefesa. No caso, o paciente, que era foragido da Justiça, fez uso de documento falso ao apresentar à autoridade policial uma carteira de habilitação falsa. HC 56.824-SP, Rel. originário Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 7/5/2009

O tema já é antigo e há na doutrina boa divergência sobre a configuração ou não do delito na hipótese em comento.

Com o devido respeito aos que entendem de forma contrária, penso que há sim crime.

Conforme menciona o próprio julgado do STJ, quem apresenta à polícia documento falso com a finalidade de ocultar a própria identidade comete, em tese, o crime do art. 304 do CP. Por outro lado, nessa conduta não se vislumbra a presença de nenhuma excludente de ilicitude. Não há legítima defesa, primeiro porque o policial, ao pedir documentos, não pratica agressão e, ainda que assim fosse, essa agressão não é injusta. Estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, por sua vez, nem podem ser invocados.

Assim, dizer que o uso de documento falso, nesse caso, se insere no contexto da autodefesa constitucionalmente garantida é inserir uma causa suprelegal de exclusão de ilicitude. Afora o fato de a lei não contemplar essa possibilidade, penso que o raciocínio é equivocado.

Existe autodefesa contra ato legal que determina a prisão de um indivíduo? Sim, e essa autodefesa se exerce na forma do devido processo legal. Não existe na lei permissão para que o agente se furte aos que determina a própria lei. Se quiser questionar sua prisão, o indivíduo pode impetrar habeas corpus, requerer benefícios e se defender no curso do processo.

O que não se pode é conferir ao cidadão uma forma de se opor, injustificadamente, ao que determinado pela lei ou pela autoridade competente. Nada justifica essa permissão, que somente gera desprezo à lei e ao Estado.

Mais que isso. Se levado a extremos, o raciocínio empregado no acórdão acima citado pode resultar em situações perigosíssimas. Ora, se para fugir eu posso usar documento falso, porque isso não configura crime, também posso, em nome desse sacrossanto direito (que nem a CF nem a lei me outorgam), desobedecer a ordem de parada dada pelo policial, sem que isso configure o crime de desobediência. E se eu me sentir ameaçado pelo policial no momento da desobediência, posso dar uns tiros em direção a ele para garantir minha fuga. Eventualmente, se o confronto for maior, posso até matá-lo, porque a ação dele impedia minha autodefesa.

Embora pareça um raciocínio demasiadamente ampliado, em termos de coerência ele se sustenta. Se a fuga serve como “descriminante” quanto ao uso de documento falso, porque não para outros delitos realizados como forma de garantir esse direito (de fugir)?

No entanto, é forçoso reconhecer que um raciocínio jurídico desses seria insustentável porque colocaria o direito de fuga acima do dever do Estado de coibir crimes e aplicar e executar penas. Aliás, esse raciocínio negaria o dever que todos os cidadãos de cumprir a lei e as ordens da autoridade (sem desconsiderar, contudo, a possibilidade de questionamento tanto da lei quanto das ordens da autoridade, através do meio processual de defesa adequado).

Mais que isso: se a fuga é um direito que se insere no plexo atribuído pela Constituição a qualquer cidadão, não poderia ela ser considerada falta grave (art. 50, inciso II, da LEP).

Sob outro viés, é de se ver que o raciocínio dos que defendem a tese da inexistência de crime na conduta de exibir documento falso à autoridade policial a fim de se furtar à prisão também gera uma inversão de valores inexplicável. Com efeito, se qualquer cidadão de bem, sem passagem pela polícia, por um motivo qualquer apresentar um documento falso à polícia, cometerá o crime do art. 304 do CP. Contudo, se quem o apresentou foi um foragido da Justiça, com mandados de prisão pendentes, condenações e outras passagens, então ele terá garantida sua imunidade: não cometerá crime.

Há sentido em dar mais valor à conduta daquele que descumpre a lei do que à conduta daquele que a cumpre escrupulosamente? Ou será que o criminoso contumaz tem “mais direito” de descumprir a lei?

Por essas razões, entendo que o crime do art. 304 do CP ocorre quando o agente apresenta documento falso à polícia com a finalidade de escapar da prisão. Do contrário, estar-se-á criando mais um direito fundamental que somente contempla criminosos: o sacrossanto direito de fugir, acompanhado da absurda prerrogativa de fazer o que bem entender na fuga, inclusive cometer crimes, sem que isso implique em punição.

Remição: como computar

Um dos inúmeros benefícios que a lei penal concede ao apenado é a remição. Por ela, o condenado (em regime aberto ou semiaberto) que trabalhar enquanto preso tem direito a reduzir sua pena. A cada três dias trabalhados, abate-se um de pena. “Abater”, porém, não é o verbo mais adequado para o caso.

O STJ recentemente, julgando habeas corpus (nº 124.596) impetrado pela defesa de Suzane Von Richthofen, reiterou o entendimento que já vinha manifestando em outros julgados no sentido de que os dias remidos não devem ser abatidos da pena a cumprir, mas acrescidos à pena cumprida.

Não quero apresentar opinião sobre esse entendimento, até porque ele me parece, à luz da legislação vigente, o mais acertado. O que quero é destacar os efeitos da distinção feita pelo STJ entre abater o período remido da pena ou somá-lo ao tempo de pena cumprida.

Parece que não, mas essa diferença na sistemática de cômputo da remição faz uma diferença enorme na execução de uma pena.

Imagine que alguém tenha sido condenado à pena de 12 anos de reclusão. Cumpre um ano e meio em regime fechado, e nesse período trabalha. Foram dezoito meses de trabalho, gerando direito ao reconhecimento de seis meses de remição.

Quanto à pena a cumprir, o resultado é o mesmo. Se os 6 meses forem abatidos da pena a cumprir, o réu ainda terá pela frente 10 anos de reclusão. Isso porque fora condenado a doze anos, cumprira um ano e meio, restaram dez anos e meio. Abatidos os seis meses, sobram dez anos.

Caso a remição seja acrescida à pena cumprida, o resultado será idêntico. Condenado a doze anos, cumpriu um ano e meio e teve mais seis meses de remição, totalizando dois anos de pena cumprida. Restam dez anos.

A diferença ocorre nas frações necessárias para a obtenção de benefícios.

No exemplo dado, caso a remição seja abatida da pena, teremos a seguinte situação: pena total – 12 anos; pena cumprida – 1 ano e 6 meses; remição – 6 meses. Diante disso, abate-se a remição da pena a cumprir, restando onze anos e meio (desprezando a pena cumprida). Para progredir de regime, o apenado deve cumprir 1/6 da pena, já abatida a remição. Se a pena a cumprir é de onze anos e meio, ele deveria cumprir um ano e onze meses para atingir a fração de um sexto. Como cumpriu apenas um ano e seis meses, restam-lhe cinco meses em regime fechado para atingir o requisito objetivo da progressão.

Por outro lado, vejamos como fica a situação se a remição for acrescida à pena cumprida: pena total – 12 anos; pena cumprida – 1 ano e 6 meses; remição – 6 meses. Considerando o período remido como pena cumprida, ocorre a somatória. Assim, tem-se o total de dois anos de pena cumprida. A pena total (desprezando a pena cumprida) continua sendo de doze anos (não houve abatimento). Um sexto de doze anos é dois anos, exatamente o tempo de pena cumprida pelo apenado que, então, poderá, desde logo, progredir de regime.

A diferença é gritante. Pela sistemática do abatimento, o requisito objetivo para progressão seria obtido em 01 ano e 11 meses; pela sistemática empregada pelo STJ, esse período cai para 01 ano e 06 meses.

Em penas maiores, como a de Suzane Von Richthofen (paciente do habeas corpus em comento), essa diferença é sentida com intensidade ainda maior.

Trata-se de mais um dos mecanismos existentes em nossa lei penal que fazem com que a condenação se transforme num faz de conta. No exemplo dado acima, pena de 12 anos, o sentenciado ficará em regime fechado por apenas dois anos. Após, ficará no semiaberto por cerca de um ano e meio e poderá progredir ao fechado. Ou seja, de um total de doze anos de pena, o apenado terá sua liberdade efetivamente restringida por apenas 03 anos e 06 meses. Nos outros 08 anos e 06 meses terá direito de “cumprir” sua pena em liberdade. Ou seja, o apenado somente cumpre realmente pouco mais de 29% da pena que lhe foi imposta. Os outros 71% são mera ficção.

Data venia, parece-me hipócrita um sistema penal que permite tal situação. Que sentido faz em aplicar uma pena alta a alguém (12 anos) e garantir-lhe, por outro lado, o direito de não cumprir essa sanção integralmente, ou melhor, de cumprir apenas uma pequena parte dela? Por essas e outras que continuo a preferir atuar na área cível: pelo menos lá o devedor não tem o direito de reduzir sua dívida a 30% do valor original.

Lesões corporais, violência doméstica e representação

Em complementação ao post anterior, entendi ser interessante fazer uma rápida abordagem da matéria, em termos simples.

A situação era a seguinte: de início, o crime de lesões era inicialmente de ação pública incondicionada, ou seja, não dependia de representação da vítima.

Em 1999 esse panorama foi alterado pela lei nº 9.099, cujo art. 88 passou a dispor: “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. A partir de então, portanto, o crime de lesões corporais passou a ser de ação penal pública condicionada.

A Lei Maria da Penha veio e tratou da matéria em dois artigos: 

Art. 16.  Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

(…)

Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Temos, portanto, duas normas: uma determinando que a renúncia à representação, em crimes de ação penal pública condicionada envolvendo violência contra a mulher, será feita perante o magistrado. Outra dizendo que a tais crimes não se aplicam as regras da Lei nº 9.099/95.

Numa interpretação literal, rápida e rasteira, pode-se concluir que o crime de lesões corporais cometido na modalidade de violência doméstica é de ação incondicionada. O raciocínio é simples: o art. 41 da Lei Maria da Penha afastou desses delitos as regras da Lei nº 9.099/95; com isso, o art. 88 daquela lei não mais se aplica às lesões corporais envolvendo violência doméstica; sendo assim, não se exige representação nessas hipóteses, porque o CP não o faz.

Estivéssemos nós em outros tempos, a questão se encerraria aí. In claris cessat interpretatio, diriam os antigos.

Atualmente, porém, é feio dizer isso. Os modernos exegetas não se limitam a pensar simples e se valem de moderníssimos métodos interpretativos que, na prática, podem levar a qualquer conclusão desejada. Com efeito, sustenta-se, hoje, que mesmo quando a lei é clara, pode não expressar a vontade do legislador, que se expressou mal…segundo esse raciocínio, portanto, a vontade do legislador se extrai de raciocínios complicados, pensamentos complexos, mas jamais da prosaica operação de ler e compreender. A vontade do legislador está na cabeça de quem interpreta a lei, e não na objetividade fria das letras do diploma normativo.

Ainda assim, parece-me que a ação penal nos crimes de lesões corporais nos delitos de violência doméstica remanesce sendo de ação penal pública incondicionada. Uma interpretação teleológica levaria a essa conclusão. Com efeito, perquirindo-se a real finalidade da nova lei, observa-se que ela surgiu com o escopo de promover efetiva e mais rígida punição aos autores de delitos envolvendo violência doméstica, verdadeira doença social que assola o país. Também cuidou de cercar as vítimas de mecanismos que lhes garantam integridade física e tornou a renúncia à representação, em crimes de ação condicionada, ato mais solene, somente exercitável perante o magistrado. O fez, portanto, com o fito de desestimular renúncias à retratação e garantir, o máximo possível, o processo e a punição de agressores.

Nesse contexto, afigura-se justificado o legislador ter tornado de ação penal incondicionada o crime de lesões corporais, um dos mais graves dentre o rol de delitoss que envolvem violência doméstica.

Contudo, como mencionado no post anterior, o STJ mudou seu posicionamento, para exigir representação em tais crimes. Não me parece a melhor interpretação, porque viola a literal disposição trazida pelo legislador e contraria a finalidade da norma, deixando nas mãos da ameaçada e atemorizada vítima a decisão sobre a continuidade do processo criminal contra seu agressor, dando azo à perpetuação da violência como forma de coagi-la a renunciar.

O raciocínio da nova tese vencedora é que o art. 16 da Lei Maria da Penha fala expressamente em renúncia à representação. Ora, mas fala isso em relação aos crimes que ainda dependem de representação, como o de ameaça, de modo que eu conteúdo semântico não abarca, por força da regra do art. 41 do mesmo diploma, a hipótese das lesões corporais.

Com efeito, a prevalecer o novo posicionamento do STJ, admitindo-se a aplicação da regra do art. 88 da Lei nº 9.099/95, será igualmente lícito sustentar que os arts. 89 e 76 da mesma lei também se aplicam a tais delitos, admitindo-se, na contramão do que pretendeu o legislador, a aplicação de medidas despenalizadoras à hipótese. Ficaria, assim, tudo como antes, esvaziando-se o conteúdo da Lei Maria da Penha.

E o STJ mudou de idéia…

No Informativo nº 385 do STJ estampa-se mais uma guinada na jurisprudência da corte, desta vez em relação à necessidade de representação da vítima para oferecimento da denúncia por lesões corporais decorrentes de violência doméstica.

O caso é o seguinte: o crime de lesões corporais era de ação penal pública condicionada à representação da vítima, por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95. Ocorre que a Lei Maria da Penha definiu em seu art. 41 que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995″.

Com isso, seria lícito (e lógico) pensar que a regra do art. 88 da Lei 9.099/95 não se aplicava à lesão corporal decorrente de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP).

O STJ inicialmente sufragou a tese, em leading case relatado pela Des. Convocada Jane Silva. Eis alguns precedentes: C 84.831-RJ, DJe 5/5/2008, e REsp 1.000.222-DF, DJe 24/11/2008. HC 106.805-MS. As votações não eram unânimes, defendendo, a corrente minoritária, que o art. 16 da Lei Maria da Penha previa que nas ações condicionadas, a renúncia à representação somente seria admitida se realizada perante o juiz, evidenciando que ainda era necessária a representação.

Contudo, bastou cessar a designação da aludida desembargadora, que foi substituída pelo Des. Celso Limongi, do TJSP, para que o voto vencido passasse a vencedor. Eis o que consta do Informativo nº 385:

LEI MARIA DA PENHA. REPRESENTAÇÃO.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e impediria a reconciliação de muitos casais. HC 113.608-MG, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/3/2009.

Trata-se de mais um exemplo da volatilidade da jurisprudência de nossas cortes superiores. O problema é que um espirro dessas cortes transforma-se em gripe em toda a base da estrutura judiciária. Certamente, contando com o primeiro posicionamento do STJ, condenações foram mantidas, delegados passaram a deixar de colher a representação da vítima, ou seja, todo o método de trabalho se adequou ao precedente emanado da corte.

Agora, tudo voltará à estaca zero. É óbvio que o Direito é dinâmico, a jurisprudência evolui, entendimentos são revistos, mas um pouquinho de estabilidade (talvez com maior aprofundamento na discussão de certas matérias relevantes) seria um bom remédio para todos.

A Lei nº 11.232 na jurisprudência do STJ

Ela veio em 2005, fruto do pacto pela modernização do Judiciário, firmado entre os três poderes após a reforma do Judiciário, e tinha o objetivo de modernizar nosso código de processo civil. Introduziu, entre nós, a fase de cumprimento de sentença, extinguindo a obsoleta separação entre conhecimento e execução.

Pouco mais de três anos após sua vigência, a Lei nº 11.232/2005 começa a ter seus contornos definidos pela jurisprudência do STJ (que, no atual cenário, é de pronto seguida pelas instâncias inferiores). Eis algumas das matérias já enfrentadas pela corte:

Termo inicial da multa de 10%: o prazo de quinze dias para pagamento começa com o trânsito em julgado da sentença condenatória, independentemente de intimação específica para pagamento.
Precedentes: REsps 954.859⁄RS, AgRg no Ag 1056559/RS, AgRg no Ag 1080177/RS, AgRg no REsp 1046835/RS, dentre outros.

Inaplicabilidade da multa de 10% para sentenças transitadas em julgado antes da Lei nº 11.232/2005: a multa de 10% surge com o não pagamento da dívida 15 dias após o trânsito em julgado da sentença (ou acórdão). Contudo, quanto a processos em tramitação, se o trânsito em julgado foi anterior à vigência da nova lei, a multa de 10%, por envolver direito material, é inaplicável.
Precedentes: REsp 1079199 / DF, REsp 962362 / RS.
Obs: há decisão admitindo a incidência da multa de 10% mesmo que o trânsito em julgado tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 11.232/2005, desde que, neste caso, haja nova intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, para efetuar o pagamento em quinze dias (MC 14258 / RJ). Tenho seguido esse entendimento. 

Honorários: cabem honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, mesmo se tratando de fase e não processo autônomo. Particularmente, eu entendia em sentido contrário, contudo, o argumento no leading case foi que, ao instituir a multa de 10% no art. 475-J, o legislador estabeleceu uma punição para o devedor recalcitrante; assim, caso não existissem honorários nessa fase de cumprimento de sentença, a multa acabaria sendo anulada e estaria perdido o espírito da lei. Entendo que cabem honorários autônmos quanto ao incidente de impugnação ao cumprimento de sentença.
Precedentes: AgRg no Ag 1034880/RJ, REsp 1050435 / SP, REsp 987388 / RS, REsp 978545 / MG.

Recurso contra a decisão que julga embargos à execução de título judicial: na sistemática anterior, os embargos à execução de título judicial eram decididos por sentença, contra a qual era oponível apelação; a partir da Lei 11.232, os embargos se transformaram incidente de impugnação ao cumprimento de sentença, resolvidos por decisão interlocutória, passível de questionamento por agravo de instrumento. A questão que restou era: qual recurso cabível contra sentença que resolve embargos à execução de título extrajudicial após o advento da Lei nº 11.232/2005? Prevaleceu o entendimento (já tradicional) de que o recurso adequado é aquele existente ao tempo da publicação da sentença. Portanto, proferida sentença em embargos à execução de título judicial após a Lei 11.232, o recurso contra ela será o agravo de instrumento.
Precedentes: REsp 1048657/RS, REsp 1043016/SP. Em sentido contrário (entendendo caber apenas apelação): REsp 974873 / RS.
Obs: há julgados da 3ª Turma, de relatoria da Min. Nacy Andrighi, aceitando o manejo de apelação se o juiz não converte os embargos em impugnação antes de julgá-los (REsp 963977/RS e MC 14589/RS). É possível, nestes casos, aplicar-se o princípio da fungibilidade, observados seus pressupostos (boa-fé, erro não grosseiro, prazo do recurso menor) - REsp 1.044.693-MG. REsp 1.033.447-PB.

Recurso contra decisão que resolve liquidação de sentença após a Lei 11.232/2005: o raciocínio é similar ao dos embargos: no sistema antigo, a liquidação era processo autônomo, resolvido por sentença, que atraía apelação; agora, é mera fase processual, resolvida por interlocutória, contra a qual é oposto agravo de instrumento, que será o recurso cabível mesmo que a liquidação tenha começado sob a égide da lei antiga.
Precedentes: AgRg no Ag 987.290/RS, AGRG NO RESP 825690-RJ, AG 950260-MA, AG 946131-RS.

Carta de sentença: a Lei nº 11.232 já previu expressamente que o credor deverá instruir o pedido de execução provisória, acabando com o instituto da carta de sentença. Mas teve gente que insistiu. O STJ apenas reafirmou o que disse a lei.
Precedente: AgRg na MC 14385/RJ.

Possibilidade de ingresso de ação de conhecimento com base em título executivo: diante das peculiaridades do novo procedimento de cumprimento de sentença, o STJ entendeu possível que o detentor de título executivo extrajudicial, ao invés de executá-lo, ingresse com ação de conhecimento a fim de se valer dos benefícios dos institutos do cumprimento de sentença.
Precedente: REsp 717.276/PR.

Intimação da penhora: na lei antiga, o devedor tinha que ser intimado pessoalmente (intimação real ou ficta – por edital) da penhora e para ingressar com embargos. Na nova lei, a intimação se dá na pessoa do advogado. No caso concreto, a execução se iniciou sob a lei antiga e a penhora se deu sob tal regime; contudo, com o advento da Lei 11.232, o STJ entendeu possível que o devedor seja intimado da penhora (e para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença) na pessoa de seu advogado.
Precedente: REsp 1.043.016-SP, DJe 23/6/2008; MC 13.951-SP, DJe 1º/4/2008, e REsp 1.026.610-RS, DJ 12/8/2008. REsp 1.076.080-PR. 

Termo inicial do prazo para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença: o prazo para apresentar impugnação começa, havendo depósito por parte do executado, na data do depósito, independentemente de intimação específica do executado para impugnar.
Precedentes: REsp 163.990-SP, DJ 9/11/1998. REsp 972.812-RJ. 

Como se vê, mesmo no seio do STJ há divergências sobre determinadas matérias, o que certamente ensejará mudanças de posicionamento. No entanto, nestes três anos, foi possível traçar alguns contornos acerca da aplicabilidade e alcance da Lei nº 11.232/2005 que, reconheça-se, trouxe muito mais dinamismo para nosso direito processual civil. 

Uma arma de brinquedo incomoda muita gente

A propósito de nossas discussões sobre o aumento da pena no crime de roubo em razão do uso de arma, e da questão da arma de brinquedo (acho que esse é o assunto que eu mais tratei aqui e já está cansando, prometo que vou mudar o disco nos próximos posts), recebi um email interessante.

Em Brasília, um assaltante permaneceu dez horas com uma família como refém. Eis as fotos do ocorrido:

Felizmente, após dez horas, o assaltante (presumivelmente inocente até esgotar os infindáveis recursos que lhe estão disponíveis, não se esqueçam) se entregou.

Mas um detalhe chamou a atenção, ao menos daqueles que gostam ou, quando criança, já gostaram de vídeo-game. Reparem na pistola do assaltante. Ela não parece familiar? Sim, é ela mesma. A lendária pistola do Master System, um video-game de muito sucesso nos anos 80-90. Vejam-na em detalhes:

Era o que eu dizia nos meus posts anteriores sobre o tema: até que se saiba que a arma era de brinquedo, ela já produziu lesões suficientes ao bem jurídico, impediu o exercício da legítima defesa, incutiu medo e facilitou a vida do assaltante.

No caso narrado, a pistola de Master System foi a única responsável pela manutenção de um cativeiro de dez horas: serviu para coagir as vítimas e evitar a ação dos policiais.

Diante disso, pergunto novamente: roubo com uso de arma (ainda que de brinquedo) é ou não é mais grave que o roubo simples?

A resposta me parece óbvia…