Descumprimento de transação penal homologada judicialmente e retomada da ação penal. Visões díspares do STF e do STJ.

Semana passada, o STF reiterou o entendimento de que, uma vez descumprida a transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia (veja o julgamento acima).

O tema parece simples, mas nem tanto.

É que o STJ firmou entendimento diametralmente oposto. Para aquela corte, uma vez homologada a transação penal, descabe propositura de ação penal, porque com o acordo restou extinta a pretensão punitiva. Segundo o “Tribunal da Cidadania”, neste caso resta ao MP apenas executar os termos da transação penal. Eis alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E HOMOLOGADA. REVOGAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.” (HC nº 33.487/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/7/2004).
2. Ordem concedida.
(HC 72.671/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJe 04/08/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95).
2. Ressalva de entendimento contrário do Relator.
3. Ordem concedida.
(HC 60.941/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/04/2007 p. 276)

Para o STJ, a sentença do Juiz que homologa a transação penal tem eficácia condenatória e, por essa razão, gera a extinção da pretensão punitiva. O descumprimento dos termos do acordo, assim, irradiaria efeitos tais quais o descumprimento das condições de penas restritivas de direito, possibilitando, inclusive, eventual conversão em pena privativa de liberdade.

Curioso observar que, no último precedente do STJ, consta do acórdão que a jurisprudência do STF teria a mesma orientação. Basta, contudo, uma consulta à jurisprudência da Corte Maior para ver que isso não se verificava.

Com efeito, desde o início da década a jurisprudência do STF vinha considerando descabida a conversão da pena restritiva de direitos oriunda de transação penal em privativa de liberdade, como se vê do seguinte aresto, de relatoria do ex. Min. Ilmar Galvão:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido.
(HC 80164, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000)

Mais recentemente, a corte tornou a se pronunciar proclamando que, uma vez descumprida a transação penal (ainda que homologada judicialmente), é possível a propositura de ação penal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC 84976, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005)

HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC 88785, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006)

Como se vê, a jurisprudência das duas casas não se comunica, é frontalmente antagônica. Como fazer o operador do direito diante disso? No dia-a-dia do foro, chegou-se a uma solução “salomônica”: ao tomar conhecimento da transação penal, o juiz suspende o processo até seu cumprimento, sem homologar o acordo. Com isso, não há sentença constituindo título executivo sobre a avença; sendo ela descumprida, retoma-se o andamento do processo com denúncia; havendo cumprimento, homologa-se, extinguindo-se a punibilidade.

Com essa solução contenta-se a gregos e a troianos; com efeito, o próprio STJ tem admitido que, nesse caso, sem que haja homologação da transação, é possível o oferecimento de denúncia, como se vê do seguinte aresto:

CRIMINAL. RHC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
Recurso desprovido.
(RHC 20.627/DF, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 277)

Nestes tempos em que muito se fala em uniformidade de entendimentos- mas pouco se faz para obtê-lo-, diante de uma discrepância tamanha entre as orientações jurisprudenciais das duas maiores cortes do país, resta ao operador do direito agir de acordo com as contingências, achando brechas na lei e no entendimento jurisprudencial a fim de evitar aumentar a confusão e preservar o trabalho feito, evitando-se anulações desnecessárias.

Um dia, quem sabe, teremos uma jurisprudência firme e que fale a mesma língua em qualquer corte. Enquanto esse dia não chega, haja criatividade aos “julgadores de piso”.

E quem entende isso?

Já é possível notar há algum tempo que a 1ª e a 2ª Turmas do STF não vêm se entendendo em matéria penal. A 2ª Turma sempre foi mais “garantista” e liberal; a primeira, um pouco mais conservadora.

Denotando isso, cabe lembrar que a 2ª Turma, mesmo depois de ter o plenário decidido acerca da desnecessidade de perícia para configuração da majorante do uso de arma no crime de roubo, manteve-se fiel ao entendimento contrário, desprezando mesmo o corolário da uniformização de entendimentos.

Pois vejam a que ponto chega a divergência entre os órgãos fracionários. O informativo nº 550 do STF divulgou dois julgados em que as turmas analisaram o mesmo tema – configuração do crime de porte ilegal de arma mesmo desmuniciada – e chegaram a conclusões totalmente díspares. Vejam os julgados:

1ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.
RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)

2ª TURMA

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.
HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)

Não dava para ser mais contraditório. Isso sem falar que o tema já havia sido debatido em outros casos, quando se discutiu acerca da necessidade de perícia para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, sendo que nessas hipóteses, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma concordaram ser desnecessária a perícia porque mesmo a arma inapta caracterizaria o delito (nesse sentido HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009, HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009.. HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009).

Está ficando cada dias mais difícil entender o que o STF pensa acerca desse e de outros temas em matéria criminal. Passou da hora de haver um definitivo acertamento de entendimentos, afinal, uniformidade e estabilidade de decisões judiciais são dois itens indispensáveis para a segurança jurídica.

Suprema incoerência

Semana passada, tratei aqui da celeuma instaurada no STF acerca da necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para configurar a qualificadora do art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Enquanto o Plenário entendeu dispensáveis a apreensão e a perícia, uma das Turmas rebelou-se no sentido contrário, desprezando o precedente do plenário.

No último informativo do STF (nº 544), dois novos julgados, que tratam de necessidade de perícia para configuração do crime de porte ilegal de arma, trouxeram à tona a questão. Ei-los:

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 1
A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c o art. 18, III) e porte ilegal de munição de uso restrito (Lei 10.826/2003, art. 16) pleiteavam a concessão da ordem para que fosse reconhecida a atipicidade do delito descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, pela ausência de laudo pericial (CPP, art. 158) das munições apreendidas que atestasse a sua potencialidade lesiva. Alegava, também, a impetração: a)inobservância do disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei 10.409/2002, em decorrência de juntada de documento sigiloso relativo à quebra de sigilo telefônico fora do prazo legal, qual seja, após a realização da audiência de instrução e julgamento e b) contrariedade aos critérios definidos no art. 59 do CP, por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, sem motivação idônea.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 2
Quanto ao primeiro ponto, observou-se que o Estatuto do Desarmamento — que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo — fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. Asseverou-se, ademais, que a objetividade jurídica dos delitos nela tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Entendeu-se, por conseguinte, irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, despicienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, reputou-se configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova. Com relação à nulidade decorrente do fato de ter sido o procedimento de quebra de sigilo telefônico juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento, registrou-se que a questão não poderia ser conhecida, dado que a matéria não fora apreciada nas instâncias inferiores. Por fim, aduziu-se que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, fundamentara adequadamente as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal, haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, assim como o fato de os pacientes serem os mentores intelectuais e controladores da ação delitiva. O Min. Menezes Direito acrescentou, no ponto, a necessidade de se deixar inequívoco que foram consideradas circunstâncias judiciais outras que não os antecedentes criminais para a fixação da pena acima do mínimo legal, ressaltando que esse tema encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário da Corte.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva
É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma. Com base nesse entendimento, a Turma, vencido o Min. Eros Grau, indeferiu habeas corpus no qual se discutia a dispensabilidade, ou não, da demonstração da potencialidade lesiva de revólver e, conseqüentemente, a exigibilidade da realização de exame pericial válido para a caracterização do tipo penal previsto no art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97. Precedente citado: HC 93188/RS (DJE de 6.3.2009).
HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009. (HC-95271)

Em suma, cotejando os julgadosda Corte (desprezando o precedente do plenário), temos a seguinte situação: para configurar o crime de porte ilegal de arma (hipótese mais grave), é desnecessária a perícia sobre a arma de fogo para atestar sua potencialidade; contudo, para se reconhecer a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP (hipótese menos grave), a perícia é indispensável.

Parece-me patente a incoerência entre os julgados, a demandar maior amadurecimento da questão na corte. Afinal, se há crime de porte ilegal de arma mesmo quando o instrumento do crime (arma) não se presta a sua função, considerando-se, assim, a abstrata potencialidade do objeto, por que tal raciocínio não se aplica ao reconhecimento da majorante do uso de arma no crime de roubo?

A solução que se mostra mais adequada, em meu entender, é seguir o precedente do plenário (HC 96099), que é consentâneo com o entendimento externado nos julgados acima, sobre o crime de porte de arma, e considerar que, também quanto ao reconhecimento da majorante do roubo, a apreensão e perícia da arma são desnecessárias quando seja possível, por outras provas, reconhecer-se sua utilização.

Sementeira de nulidades – A inobservância do art. 514 do CPP

Quando um funcionário público comete crime, seu processo não segue a tramitação normal. É que o legislador de 1941, ao editar o CPP, criou um capítulo próprio para regulamentar o procedimento destinado a apurar crimes cometidos por tais pessoas. É o Capítulo II do Título II do CPP.

Dentre outras coisas, esse capítulo especial estabelece que, em tais crimes, antes de receber a denúncia o juiz determinará a notificação do réu (funcionário público) para apresentar uma defesa preliminar em quinze dias. Após a defesa, diz a lei que o juiz rejeitará a denúncia “se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação” (art. 516).

Ou seja, neste procedimento, há possibilidade de defesa anterior ao recebimento da inicial, com discussão de matérias de mérito (inexistência de crime ou improcedência da ação). Embora a lei não fale, é possível, nessa defesa preliminar, deduzir questões processuais (preliminares ou prejudiciais) que impeçam o recebimento da denúncia sem produzir coisa julgada material, assim como arguir causas de extinção de punibilidade.

Mas o que acontece se o juiz não observa esse rito especial?

Até pouco tempo atrás, o entendimento majoritário é de que se tratava de nulidade relativa. Caberia ao réu arguir oportunamente a nulidade (em alegações finais) e demonstrar prejuízo pela inobservância da regra. O STJ, inclusive, tinha súmula sobre o tema (nº 330) que entende ser desnecessária a defesa preliminar em processos criminais embasados em inquérito policial (por presumir-se que nesses casos o funcionário tinha oportunidade de defesa no curso do inquérit0).

Contudo, nos últimos tempos o STF andou inovando no entendimento da matéria. Em três precedentes (HC 85.779, 96.058 e 97.244), a 2ª Turma daquela corte entendeu que a falta da defesa preliminar constitui nulidade absoluta, ensejando a anulação do recebimento da denúncia e de todos os atos subsequentes.

O fundamento é que se trata de violação do devido processo legal, com assento constitucional, impedindo convalidação e fazndo presumível o prejuízo.

Como se vê, o Supremo tem reiteradamente feito menoscabo da regra do art. 563 do CPP, que determina que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Em regra, a corte tem entendido que qualquer inobservância do devido processo legal gera nulidade absoluta, insanável e de prejuízo presumido, em sentido oposto à tendência de máximo aproveitamento dos atos processuais em prestígio da economia e celeridade.

Contudo, essa nova orientação do STF parece-me não resistir à análise de um ponto de vista pragmático e lógico.

O que pode o réu alegar em sua defesa preliminar? Em suma, tudo: preliminares, prejudiciais, extinção de punibilidade e improcedência da pretensão punitiva.

O juiz, ao receber a denúncia, deve analisar as questões processuais maduras para decisão. Quanto às questões de mérito, se entender necessária a instrução, relegará sua análise para a sentença, rechaçando-as apenas temporariamente.

Imagine-se, porém, que o magistrado não observe o rito do art. 514 do CPP e receba a denúncia sem defesa preliminar. Se isso ocorrer, as matérias que seriam nela arguidas não poderão mais ser invocadas? É evidente que não. Muito provavelmente, a defesa as trará na prévia ou em alegações finais. E, por consequência, o magistrado enfrentará esses temas na sentença. Há prejuízo na supressão da providência legal? Evidente que não.

Afora isso, se a defesa tem pressa em ver resolvida a questão, e sente-se prejudicada pela supressão da fase do art. 514 do CPP, compete-lhe levar o fato, desde logo, ao conhecimento do juízo, pedindo a anulação do ato de recebimento da denúncia, permitindo ao réu se defender antes disso.

Na prática, contudo, o que ocorre é que a defesa silencia, porque sabe que terá, naquela irregularidade procedimental, uma carta que poderá utilizar mais adiante. Assim, o processo corre. Se a defesa não colhe êxito em suas alegações e o réu é condenado, somente então, em apelação (ou até mesmo em recursos especial e extraordinário) a nulidade será invocada.

A partir daí, temos a seguinte situação: a defesa irá ao Tribunal dizer que o processo é nulo porque não houve oportunidade de apresentação de defesa preliminar. A nulidade ocorreria porque, na defesa preliminar, o réu poderia trazer argumentos que impediriam o recebimento da denúncia. Mas que argumentos são esses, que não constaram até então dos autos? Não poderia a defesa desde já apresentá-los? Não seria mais lógico que o Tribunal, então, os analisasse, e, acolhendo-os, extinguisse desde logo o feito ou, rejeitando-os, rejeitasse também a tese de nulidade?

Vejamos um exemplo: o juiz não observa a regra do art. 514 do CPP, a defesa silencia e o réu é condenado. Em apelação, a defesa alega nulidade por inobservância da regra do art. 514 do CPP. O processo, é então, anulado ab initio em razão desse lapso. Reiniciado, a defesa preliminar é apresentada invocando somente a preliminar de inépcia da denúncia. Ora, não seria mais lógico que a defesa trouxesse essa preliminar na apelação e o Tribunal a apreciasse?  Por que anular todo o processo, gerar retrabalho e morosidade para decidir uma questão que poderia ser apreciada de plano em segunda instância?

Na prática, anulado o processo em instâncias superiores e retornando ao estágio inicial, a defesa preliminar não trará matérias diferentes das já versadas nos autos. Teremos, assim, apenas o inócuo cumprimento de um formalismo.

Falam os defensores dessa nulidade absoluta que a supressão de um meio de defesa geraria nulidade insanável por impedir que o réu se oponha à acusação da forma como a lei determina. Contudo, na prática e sem hipocrisia, o que se pretende, sempre que se argúi a nulidade por inobservância do art. 514 do CPP é anular o processo desde o recebimento da denúncia e, com isso, afastar a incidência desse marco interruptivo da prescrição e conseguir a extinção da punibilidade.

Nenhum defensor pede, em segundo grau, anulação de processos em razão de falta de defesa preliminar por considerar que houve cerceamento de defesa por lhe ter sido subtraída oportunidade de se manifestar. Se houvesse matéria tão importante para ser agitada na defesa preliminar, ela certamente constaria das alegações finais ou da apelação.

Por outro lado, e com o advento dessa nova orientação do STF, nenhum advogado, em sã consciência, verificando que o juiz suprimiu a fase do art. 514 do CPP, irá arguir essa questão de plano, quando se manifestar no feito. Aguardará, silenciosamente, o deslinde do processo. Não conseguindo absolver seu cliente, tirará da manga essa carta ao recorrer e buscará anular o processo desde o início, provavelmente conseguindo, com isso, a prescrição.

É óbvio que todo esse problema pode ser evitado com uma providência simples: bastaria o magistrado ser atento e observar o procedimento estatuído pelo art. 514 do CPP. Contudo, a lei, por se dirigir a humanos, passíveis de erros, deve conter métodos para contenção de prejuízos em razão de sua inobservância. Um dos métodos mais famosos, é de somente se declarar nulidade de ato processual caso dela resulte prejuízo à defesa.

Contudo, esse mecanismo tem sido paulatinamente ignorado pelas cortes superiores, que demonstram um exagerado apego a formalismos e uma falta de compromisso com resultados práticos decorrentes da atividade jurisdicional.

A consequência disso é que, de acordo com o novo entendimento dominante no STF sobre a matéria, a inobservância do art. 514 do CPP se torna uma semente que é plantada no começo do processo (em razão de equívoco do órgão julgador, é bem verdade) e que, mantida intocada ao longo do transcorrer da demanda, transforma-se, lá adiante, em segundo, terceiro ou quarto grau, numa frondosa árvore que gera um fruto apreciadíssimo em nosso sistema jurídico: a impunidade.

STF contrariando o STF – o roubo, a arma, a perícia e uma indefinição “sem fim”…

Lembram-se de nossa surrada discussão sobre a causa de aumento de pena do crime de roubo pelo uso de arma de fogo e a necessidade de perícia? Se não lembram, vejam aqui, aqui, aqui, aqui e aqui.

Os últimos capítulos da novela foram os seguintes: o STF tinha decidido, no Pleno, que a apreensão e a perícia da arma seriam prescindíveis para a configuração da qualificadora, admitindo-se, assim, que a prova testemunhal as suprisse. Quando noticiei isso no blog, cheguei a dizer: “Espera-se, assim, que o Supremo tenha colocado uma pá-de-cal sobre uma das mais estapafúrdias teses jurídicas sobre o crime de roubo”.

Tempos depois, o STF decidiu que a arma de fogo, mesmo que inapta a disparo, seria passível de configurar o crime de porte ilegal. Na ocasião, ressaltei o seguinte:

Com isso, tem-se mais um argumento para nossa surrada discussão sobre a qualificadora do uso de arma no crime de roubo. Ora, se para o crime específico de porte ilegal de arma é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito, seria razoável exigir esse requisito para configuração da qualificadora do roubo? Parece-me evidente que não.

A despeito disso, o STJ continua a se rebelar contra a orientação emanda do STF – vide julgamento do HC 99.762/MG, julgado em 10/3/2009. Como podem as cortes superiores reclamarem que nós, magistrados da base da pirâmide, não lhes seguimos a jurisprudência, se nem elas próprias dão o exemplo?

Pois bem. Não é que de lá para cá o STF também resolveu contrariar seu próprio entendimento? Ou melhor, a Segunda Turma do STF passou a contrariar o plenário e em dois julgamentos tornou a repetir que se não houver apreensão de arma e perícia sobre ela, não se pode aplicar a majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP. Eis o que consta dos dois últimos informativos da corte:

Informativo 541: Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para excluir a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP da pena aplicada ao paciente, tendo em conta que, na espécie, a arma supostamente por ele utilizada não fora apreendida e nem periciada. Entendeu-se que, desse modo, não seria possível aferir sua lesividade, o que não justificaria a incidência do aumento de pena no crime de roubo a que condenado o paciente. O Min. Cezar Peluso salientou que os registros policiais contêm inúmeros casos em que a arma apreendida seria de brinquedo, a qual propiciaria a aparência de arma de verdade, com potencial lesivo que, na hipótese, não existiria. Acrescentou, ainda, ser desconforme com o Direito Penal uma eventual presunção de que a arma tem sempre potencial lesivo. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa, que denegavam a ordem por reputar que o reconhecimento da aludida causa de aumento de pena prescindiria da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.HC 96865/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 31.3.2009. (HC-96865)

Informativo 543: A Turma, invocando recente decisão por ela proferida no HC 95142/RS (DJE de 5.12.2008) — segundo a qual não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, a título de emprego da arma de fogo, se esta não foi apreendida e nem periciada, sem prova do disparo —, deferiu, em parte, habeas corpus para afastar a mencionada qualificadora e restabelecer a pena proferida pelo tribunal de origem. Na espécie, condenados como incursos no art. 157, § 2º, I e II, do CP pleiteavam o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo, já que esta não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de seu potencial lesivo.HC 93105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. (HC-93105)

Não vou trazer de volta meus argumentos sobre a possibilidade de reconhecimento da majorante mesmo sem perícia e nem vou entrar no mérito da discussão. Cada um que escolha a forma como prefere ser assaltado. Eu prefiro sem armas, porque assim tenho mais chances de evitar o crime e menos chances de me tornar vítima fatal. Alguns ministros do Supremo preferem com arma…questão de gosto.

O que me chama a atenção, porém, é a volatilidade da corte, que já venho destacando aqui há tempos. Vejam só: numa semana, o Plenário do STF (órgão de maior envergadura em todo o Judiciário nacional) decide uma coisa; semanas depois, a Turma (que é órgão fracionário, cujas decisões não se sobrepõem ao plenário), decide, por maioria (houve empate na turma) exatamente o oposto do que o plenário; na semana seguinte, invocando o precedente majoritário (de empate) da Turma e desprezando o precedente oposto do Plenário (que foi por maioria, mas não por empate), reitera-se o entendimento vencido.

Ora, como se pode falar em uniformidade de entendimento se nem o STF respeita suas próprias decisões? Como exigir que juízes de primeiro grau sigam as decisões das cortes superiores se elas sequer sabem que rumo tomar? E, ao se exigir isso, que decisões se pretende que os juízes de primeiro grau sigam, as de uma turma ou a do plenário?

Penso que o melhor procedimento a ser adotados pelos ministros da corte, seria curvar-se à soberana decisão do plenário. Assim, e tendo em vista que aquele órgão máximo já decidira sobre a matéria, as turmas deveriam seguir a orientação. Contudo, fizeram o oposto, mantendo-se divergentes.

Quando o STF decidiu sobre a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos (o placar foi 6X5), os ministros vencidos passaram a aplicar o novel entendimento, respeitando a decisão do pleno. Já imaginaram a balbúrdia que se instalaria se eles não o tivessem feito? Teríamos HCs negados ou concedidos ao sabor do sorteio na distribuição. O acolhimento da decisão do pleno foi sábio ato de prestígio à força da decisão do órgão máximo e de preservação da segurança jurídica.

Os ministros da Segunda Turma do STF deveriam observar esse modo de agir agora na questão do roubo qualificado pelo uso de arma. O que não se pode tolerar é essa indefinição eterna que paira sobre a questão: se o recurso cair na primeira turma, não se sabe o que se decidirá, mas provavelmente admitir-se-á a qualificadora; se for para o plenário, o mesmo entendimento será sufragado; se, contudo, o recurso cair na segunda turma, o entendimento que restou vencido no pleno prosperará e a qualificadora será decotada. Há racionalidade nisso?

 

A raposa e o galinheiro

Nosso sistema penal é uma fonte inesgotável de situações esdrúxulas. Vejam uma delas.

O STF decidiu, semana passada, que condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes sob a vigência da lei antiga (Lei nº 6.368/76), se primários e condenados a pena inferior a 4 anos, tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 89.976).

A partir disso, imaginem a situação. O sujeito começa a vender drogas na cidade, ganha algum mercado, passa a chamar a atenção e é preso. Condenado, obtem a substituição da pena, ou seja, não precisará cumprir pena privativa de liberdade, não ficará preso. Poderá, assim, cumprir sua sanção prestando serviços à comunidade em entidades públicas como, por exemplo, na escola do bairro(!) – art. 44, § 2º, do CP. Nada como deixar à raposa os cuidados com o galinheiro. Coisas de nosso sistema punitivo.

Felizmente, a orientação se aplica somente aos crimes cometidos antes da entrada em vigência da Lei nº 11.343/2006. Para os crimes novos, o condenado ainda cumpre pena preso. Mas se o entendimento se aplicasse também à lei nova, tenho certeza que muito traficante daria um jeito de ser condenado apenas para ter acesso a “novos mercados”.

Peculiaridades como essa só se vê no garantismo tupiniquim…

Porte ilegal de arma que não funciona também é crime

É isso mesmo, o Supremo decidiu: para configurar o delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, é dispensável que a arma apreendida esteja apta a funcionar. É o que consta do informativo nº 539:

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva

Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início, ressaltou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. Aduziu-se que a Lei 9.437/97 fora revogada pela Lei 10.826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revólver para avaliação da materialidade do crime.

HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009. (HC-96922)

De fato, caso se exigisse a demonstração de potencialidade lesiva da arma, ter-se-ia que concluir que a previsão do tipo penal quanto ao porte de munições (que, de per si, não trazem potencialidade lesiva) seria inconstitucional. Mas que inconstitucionalidade há em criar o legislador crime com base na conduta de portar determinado objeto? Nenhuma, a meu ver.

Contudo, era entendimento assente em doutrina e jurisprudência (eu mesmo já o havia aplicado) que quando a arma estivesse inapta para uso, ter-se-ia crime impossível por absoluta impropriedade do meio. Com o precedente do Supremo, penso que essa tese cai por terra (em termos práticos).

Com isso, tem-se mais um argumento para nossa surrada discussão sobre a qualificadora do uso de arma no crime de roubo. Ora, se para o crime específico de porte ilegal de arma é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito, seria razoável exigir esse requisito para configuração da qualificadora do roubo? Parece-me evidente que não.

A despeito disso, o STJ continua a se rebelar contra a orientação emanda do STF – vide julgamento do HC 99.762/MG, julgado em 10/3/2009. Como podem as cortes superiores reclamarem que nós, magistrados da base da pirâmide, não lhes seguimos a jurisprudência, se nem elas próprias dão o exemplo?

Desmontando o sistema punitivo. Peça da vez: reincidência

O observador mais atento e com algum senso crítico certamente terá notado que, nos últimos anos, nosso sistema punitivo tem passado por um processo contínuo de desmonte. Componentes essenciais de sua estrtura vão sendo, aos poucos, retirados do ordenamento jurídico, seja por decisões judiciais, seja por alterações legislativas.

O pano de fundo dessa situação é qualificado como um processo de evolução legislativa e jurisprudencial, de adequação de arcabouços anteriores ao regime constitucional aà nova ordem inaugurada em 1988. Também se destaca uma “avanço” doutrinário, com a introdução, nos meios de pensamento jurídico, de teorias que cultuam o direito penal em sua expressão minimalista.

Esse processo se fez sentir com maior expressão a partir de 1997, com a edição da Lei nº 9.514, que na prática acabou com a pena de prisão para crimes com pena até quatro anos sem violência ou grave ameaça. Tudo bem, os tipos penais ainda citam lá “reclusão de 1 a 4 anos”, mas o fazem apenas por costume: aquele crime não gera prisão. No máximo, trará um incomodozinho de prestar serviços ou doar cestas básicas. Se, e somente se, o apenado não quiser, é que poderá eventualmente ser preso caso descumpra as condições (aliás, passará pelo périplo regime aberto – descumprimento – regressão).

Outros institutos fundamentais foram sendo solapados. A prisão preventiva passou por um funil. Atualmente, quase nenhuma situação é capaz de ensejá-la. O crime é grave? Isso é mera opinião do julgador de primeiro grau, fundamento inidôneo para a custódia cautelar (aliás, a opinião do julgador de primeiro grau serve pra quê?). O réu fugiu? É direito dele insurgir-se contra uma ordem de prisão ilegal (aliás, esse entendimento, que é dominanmte no STF, praticamente esvaziou o conteúdo da prisão para garantia de aplicação da lei penal). O réu está ameaçando testemunhas ou vítimas? Tudo bem, deixe ele preso uns dias, mas depois que ouvir as testemunhas, solte-o no mesmo ato (imagine a coragem da testemunha de manter seu depoimento).

Nos últimos anos o desmonte do sistema punitivo foi mais intenso. Crimes hediondos não sujeitam ninguém a regime penal mais gravoso, isso é inconstitucional porque é desumano (posteriormente surgiu nova lei, muito mais branda, alterando o cenário).

Também não se pode manter ninguém preso, mesmo que condenado em primeira e segunda instâncias. Há que se esperar o esgotamento total da via recursal para, talvez, admitir-se a ordem de prisão.

Algemas? Coisa da inquisição, modernamente não se usa mais (no Brasil).

Um a um, elementos preciosos de um sistema punitivo foram caindo. E o que mais falta para ser retirado? A bola da vez é a reincidência.

Recentemente, o STF se pôs a julgar os HCs 94620 e 94680. Discutia-se, na ocasião, se o juiz pode levar em conta inquéritos e ações penais em andamento contra o réu a título de maus antecedentes. Apenas para registro, entendo que não, sou conservador quanto a temas penais mas não a ponto de admitir que alguém seja mais severamente punido por algo que nem está resolvido.

Iniciado o julgamento, o relator votou pela denegação da ordem, entendendo cabível a consideração dos antecedentes. Pediu vista o Min. Cézar Peluso e ao fazê-lo fez firme e muito bem fundamentada defesa da inconstitucionalidade da reincidência. Noticiou o STF:

O ministro Cezar Peluso questionou se o fato de existirem inquéritos ou ações penais, ainda sem decisão, pode justificar a exacerbação da pena. De acordo com o ministro, com relação a outros processos, apenas a reincidência é motivo para aumento de pena, conforme disposto no artigo 61 do mesmo Código.

Para Peluso, inclusive, esse dispositivo também deveria ser discutido, uma vez que o infrator já pagou pelo crime que cometeu. O ministro disse entender que, mesmo definitiva, uma condenação não deve servir de agravação para a pena em outra sentença. “A cada crime, sua pena”, disse Peluso, lembrando que existe um processo, em tramitação na Corte, discutindo a constitucionalidade do uso da reincidência como agravante.

De fato, há processo no STF cuja repercussão geral foi admitida a fim de se discutir a constitucionalidade da reincidência. Não obstante, em diversos precedentes aquela corte considerou que a regra do art. 61, inciso I, do CP foi recepcionada pela Constituição vigente. Nesse sentido: HC 73394/SP (DJU de 21.3.97); HC 74746/SP (DJU de 11.4.97). HC 91688/RS, j. 14.8.2007.

Em meu entender, a reincidência não conflita com qualquer dispositivo constitucional, não contraria preceito fundamental ou princípio. Sinceramente, por mais que olhe, não consigo ver nenhuma regra constitucional violada pelo fato de se agravar a pena de alguém que, já condenado, volta a delinquir.

No entanto, é forçoso reconhecer que, no constitucionalismo moderno, com o apogeu da interpretação pós-positivista (que, em breve resumo, leva em conta os princípios como mandamentos nucleares, que gozam de força normativa superior às regras expressas e assumem um conteúdo semântico bastante plástico), é possível desenvolver qualquer interpretação sobre inconstitucionalidade de norma. Basta dizer que a reincidência fere o princípio da dignidade da pessoa humana e pronto, está feita uma interpretação pós-positivista de conformação vertical negativa de norma infraconstitucional, ou seja, foi-se a reincidência por água abaixo.

Recordo-me quando, ainda acadêmico, assisti a uma palestra (excelente, por sinal) de um famoso desembargador gaúcho, um dos maiores nomes do direito alternativo, em que se defendeu não só a inconstitucionalidade da reincidência, mas sua utilização como atenuante (art. 66 do CP). Considerava o palestrante que é dever do Estado reeducar o preso. Se, a despeito de condenado, o preso não é reeducado, sua nova infração decorreu de uma falha estatal e, portanto, deve a pena ser minorada, afinal, a reincidência ocorreu por culpa do Estado.

Data venia, vejo esse raciocínio como uma interpretação paternalista. É muito fácil jogar tudo sobre as costas do Estado, como se se tratasse de um ente distante e como se não fizéssemos parte dele (para o bem e para o mal). No entanto, não se pode esquecer que, antes de se falar em responsabilidade reeducativa do Estado, existe algo chamado livre-arbítrio. Todos os integrantes do Estado contam com essa faculdade (exceto inimputáveis que, exatamente por essa razão, escapam da responsabilização penal) e é ela o pêndulo que fará com que sejam ou não punidos aqueles que transgridem as leis.

Se alguém, preso e condenado, resolve delinquir novamente, não o faz porque o Estado não o reeducou, o faz, antes de tudo, sabendo das consequências de seu novo crime, mas escolhendo assim agir. É evidente, portanto, que merece castigo maior, porque o primeiro foi insuficiente para convencê-lo a seguir as leis.

O entendimento do Min. Peluso, por outro lado, é mais coerente, mas igualmente não me convence. O julgador, ao dosar a pena, leva em conta não apenas aspectos objetivos do crime, mas dados antecedentes. Analisa conduta social e personalidade do réu, fatores que não compõem o delito nem o circundam, mas são fundamentais para se dosar a pena.

Sendo assim, embora seja correto afirmar que a cada delito deve ser imposta sua pena, é igualmente certo dizer que, considerando a vida pretérita do acusado como elemento definidor da individualização da sanção, nada impede, ao contrário, tudo recomenda, que se leve em conta seu histórico de infrações penais para puni-lo mais severamente, porque, como dito, escolheu ele, mesmo sabedor das consequências de seu crime, tornar a delinquir, mantendo, assim, uma relação de conflito com a lei.

No entanto, acredito que o STF derrubará a reincidência, dando curso ao processo de desmonte do sistema punitivo. E, com isso, solapará de vez seus fundamentos.

Sem reincidência, a progressão de regime mais gravosa em crimes hediondos (3/5) cai por terra. Também cairá por terra mais um dos fundamentos da prisão preventiva, a garantia da ordem pública para evitar novos delitos. Ora, se o acusado não pode ser punido porque delinquiu anteriormente, tal fator também não pode servir de fundamento para sua prisão cautelar.

Também a fixação de regime (que é mais gravosa quanto a reincidentes) obedecerá fundamentalmente ao critério quantitativo (em palavras simples, se a pena for inferior a oito anos, esqueça a cadeia).

Por fim, cairá por terra uma das (poucas) consequências da condenação: o fim da primariedade. Atualmente, com a frouxidão penal, o único efeito prático de condenações quanto a crimes menos graves é afastar a primariedade do réu. Assim, se ele continuar a delinquir, nos próximos delitos seu tratamento será mais rigoroso. Caindo a reincidência, continuará tudo na mesma, o réu poderá delinquir tranquilamente porque tal fato não será interpretado contra ele.

O dificil será explicar para os condenados primários por qual motivo o apenamento deles é igual ao dos reincidentes. Afinal, a pena não deveria ser individualizada?

E pensar que os mais conservadores criticavam o direito penal mínimo. Hoje, se nosso direito penal fosse mínimo, pelo menos surtiria algum efeito…na verdade, nosso direito penal é de fantasia.

PS: Tenho plena consciência de que a opinião que expus aqui é minoritária; meu conservadorismo em matéria penal parece empoeirado, mas se baseia numa visão de cidadão, e não apenas de profissional do direito. Não quero, obviamente, criticar ou desprezar os argumentos dos penalistas liberais, dos que concordam com o “desmonte” que mencionei acima. Muito menos pretendo dar opinião sobre decisões do STF ou de outro tribunal, apenas cito-as como exemplos pontuais do que quero dizer. Com o post pretendo, apenas, oferecer um contraponto ao discurso dominante. Afinal, a divergência é a essência da democracia e exatamente por isso as críticas são bem vindas.

Arquivamento de inquérito e coisa julgada

De acordo com o CPP, ao receber a notícia de um crime, deve o Delegado de Polícia instaurar inquérito. A partir de então, presidirá as investigações. Para tanto, conta com uma prazo determinado, que pode ser prorrogado sucessivas vezes. Quando reputa esgotadas as diligências ou concluídas as investigações, encerra seu trabalho com um relatório e o manda ao Ministério Público.

O Promotor de Justiça, então, analisa os elementos de prova do inquérito e pode decidir por: i) denunciar o indiciado; ii) pedir novas diligências; iii) pedir arquivamento do inquérito. Diz-se, por isso, que o inquérito serve para formar a opinio delicti do Representante do Ministério Público, ou seja, seu convencimento acerca da existência do crime. Por incumbir, em regra, ao Promotor de Justiça ingressar com a ação penal, ele é tido como dominus litis, é dizer, é ele o “dono” da ação penal.

O arquivamento, por sua vez, pode ocorrer por três motivos: i) inexistência de provas sobre a condenação; ii) inexistência de crime (seja porque o fato é atípico, seja porque o réu agiu acobertado por excludente de ilicitude); iii) advento de causa de extinção da punibilidade (geralmente por prescrição ou decadência).

Em qualquer desses casos, o pedido de arquivamento, feito pelo Promotor de Justiça, vai ao Juiz, que decide sem vinculações. Se não concordar com o pedido, pode aplicar o art. 28 do CPP e mandar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que decidirá se insiste na promoção de arquivamento ou se entende que a denúncia deve ser oferecida, caso em que designa outro Promotor para o caso.

Em geral, o arquivamento do inquérito não afasta a possibilidade de sua reabertura, desde que colhidas novas provas da infração. Nesse caso, segundo a jurisprudência, cabe ao Promotor de Justiça, apresentando as novas provas, fazer pedido de desarquivamento ao Juiz competente, a quem caberá decidir sobre tal possibilidade.

Ou seja, o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada. Contudo, essa regra tem uma exceção: se o inquérito foi arquivado em razão da inexistência de crime ou por extinção de punibilidade, a decisão de arquivamento faz coisa julgada material e, em termos claros, sepulta definitivamente aquele caso, que não mais pode ser retomado.

A distinção reside no fato de que, no arquivamento por falta de provas, não se exerce análise sobre o fato em si (exatamente por falta de base empírica), ao passo que no caso de inexistência de crime ou extinção de punibilidade, há valoração fático-jurídica, ou seja, o Juiz analisa os fatos e lhes dá uma qualificação jurídica, atribuindo-lhes resultado. Sendo assim, adentra no mérito da demanda e, ao fazê-lo, vincula-se de forma indelével, de modo que sua decisão, após preclusa, impede a rediscussão da matéria.

Em termos gerais, essas são as diretrizes que regulam a questão do inquérito policial e seu arquivamento.

Simples assim? Ao menos, até a última terça-feira era.

No entanto, nessa data, a 1ª Turma do STF resolveu alterar esse panorama ao julgar o HC 95.211. Eis o que noticiou o site do Supremo:

É possível reabrir inquérito policial arquivado por ausência de ilicitude, com a excludente de estrito cumprimento do dever legal. Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por maioria dos votos, negou Habeas Corpus (HC 95211) ao delegado de polícia G.S.L.F. Acusado de cometer, supostamente, crime de homicídio no ano de 1992, no estado do Espírito Santo, o delegado contestava a reabertura de ação penal contra ele tendo em vista estar protegido por decisão que arquivou, em 1995, outro inquérito policial sob a mesma acusação.

Os ministros entenderam que o caso não faz “coisa julgada material”, considerando ser possível a reabertura do processo em razão de novas provas.

No caso analisado, um delegado de polícia havia sido acusado de homicídio. Em 1995, o inquérito instaurado contra ele foi arquivado mediante reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal, ou seja, admitindo-se a presença de excludente de ilicitude.

Narra a notícia do site:

Segundo relatório lido pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, a vítima estava em situação irregular com a legislação, foi perseguida em decorrência disso e, na perseguição, mostrou a arma, tendo o delegado reagido, causando a morte da vítima. Na fase de investigação, ocorrida em 1995, testemunhas disseram que o delegado atuou no estrito cumprimento do dever legal. Assim, o pedido do promotor para o arquivamento do inquérito policial foi atendido, uma vez que apesar de existir fato típico, não haveria ilicitude, isto é, crime.

Em 2000 foi instalado um grupo de repressão do Ministério Público para apurar o crime organizado na região. Em seguida houve a instauração de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), no âmbito estadual e nacional, em que se verificou atribuição de outro nome para a vítima, além de a reação do acusado ter sido considerada como queima de arquivo, por ter atirado a curta distância, o que teria sido comprovado por novas provas.

No ano de 2005, o Ministério Público, ao considerar as novas provas, pediu o desarquivamento do inquérito policial, tendo sido atendido. G.S.L.F. impetrou habeas corpus, alegando que não havia novas provas e que em razão de um arquivamento anterior, estava protegido pela coisa julgada material e formal, nos termos da Súmula 524, do STF.

O voto da relatora (Min. Carmen Lucia) foi no sentido de que os precedentes do STF admitem a formação de coisa julgada material a partir da decisão de arquivamento de inquérito apenas quando reconhecida a atipicidade da conduta ou a extinção de punibilidade, não abarcando a hipótese de excludente de ilicitude.

O Min. Ricardo Lewandowski seguiu a relatora por fundamento diverso, ao entendimento de que a prova da excludente de ilicitude foi fruto de fraude e, portanto, inapta para embasar a prolação de decisão que produza coisa julgada material. O Min. Carlos Britto seguiu a relatora, restando vencidos os Ministros Marco Aurélio e Menezes Direito.

A despeito do score apertado, é inegável que uma decisão do STF sobre o tema, inaugurando abordagem inédita da matéria, tem potencial de gerar efeito multiplicador, sendo lícito esperar-se, num futuro próximo, uma enxurrada de pedidos de reabertura de inquéritos arquivados pelo reconhecimento de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito). Diante da importância do precedente, a matéria reclama uma abordagem detida.

Em seu voto, a Min. Carmen Lúcia citou que os precedentes do STF sobre a matéria reconhecem a produção de coisa julgada material na decisão de arquivamento de inquérito apenas quando se pronuncia atipicidade de conduta ou extinção de punibilidade.

De fato, pesquisando a jurisprudência do Supremo, é possível encontrar diversos julgados dizendo que “o pedido de arquivamento de inquérito policial, quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia, mas na alegação de atipicidade do fato, ou de extinção da punibilidade, não é de atendimento compulsório, senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade de formação de coisa julgada material” (Pet 3943, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2008). Sendo assim, há vários precedentes que deixam de fora a menção a exclusão de ilicitude, restando saber se a omissão é proposital ou se tratou de mera alusão genérica à matéria.

Penso tratar-se da segunda hipótese, até porque o STF, até então, não havia enfrentado a matéria e não há precedente da corte admitindo a reabertura de inquérito arquivado em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude. O simples fato de ser omissa a jurisprudência do STF não quer dizer que, neste caso, não se produza coisa julgada material.

Como se sabe, o conceito formal de crime envolve três elementos: fato típico, antijurídico e culpável (para alguns a culpabilidade não se inclui no conceito, é pressuposto de punibilidade). O reconhecimento da atipicidade da conduta (que, segundo o STF, produz coisa julgada material) afasta um dos elementos do crime; com efeito, sem fato típico não se fala em delito.

Por outro lado, ao reconhecer a excludente de ilicitude, o magistrado afasta o segundo elemento formal de crime e, analisando o mérito e se pronunciando sobre os fatos e sua qualificação jurídica, expressa textualmente que, naquele caso, crime não há. Não porque inexistam provas do fato (neste caso o arquivamento não produz coisa julgado), mas porque o fato, devidamente comprovado e analisado, não se encaixa no conceito legal de crime, porque presente uma circunstância que exclui o confronto entre o fato praticado e a lei (antijuridicidade).

Sendo assim, nas duas hipóteses (atipicidade e excludente de ilicitude) o juiz analisa os fatos e conclui que crime não há. Por que, então, distinguir as situações e somente atribuir efeitos preclusivos à primeira? A distinção parece-me sem fundamento.

A prosperar a tese sufragada pela 1ª Turma do Supremo, bons advogados de defesa passarão a recorrer da decisão do magistrado que manda arquivar inquérito com base em reconhecimento de excludente de ilicitude, porque prejudicial a seus clientes, na medida em que gera insegurança jurídica ao não encerrar a situação de modo definitivo. De fato, nesse caso, é muito mais interessante que o Ministério Público denuncie o acusado (mesmo ciente de que está ele acobertado por excludente de ilicitude) para que o magistrado o absolva sumariamente reconhecendo a excludente de ilicitude manifesta (art. 397 do CPP) porque, neste caso, ter-se-á indiscutível eficácia preclusiva da decisão.

Convenhamos, a solução nada tem de lógica e é pouco prática, porque na verdade seria uma alternativa para escapar de um entendimento jurisprudencial que é igualmente despido validade lógica.

Se o juiz pode absolver sumariamente o acusado (sem instrução processual, repita-se, com base apenas nas provas trazidas no inquérito, basta ler o art. 397 do CPP) e com isso produzir sentença capaz de produzir coisa julgada material, por qual motivo sua decisão de arquivamento de inquérito, baseada nas mesmas provas, não produz tal efeito?

Não vejo, data venia, como aderir ao novo entendimento instalado na 1ª Turma do STF. O raciocínio é simples: crime = fato típico + antijurídico. Se o juiz, ao arquivar o inquérito, diz que o fato não é antijurídico, a discussão acaba aí, exatamente como acontece se ele disser que o fato é atípico (caso em que o Supremo admite a produção de coisa julgada material de sua decisão).

Por outro lado, admitida a tese de produção de efeitos materiais da decisão que arquiva inquérito com base em reconhecimento de excludente de ilicitude, resta igualmente afastada a tese defendida pelo Min. Ricardo Lewandowski de que a decisão de arquivamento foi baseada em prova fraudada, incapaz de ensejar prolação de decisão com eficácia preclusiva.

Isso porque a admissão da tese implica na aceitação da idéia de que é possível passar por cima de decisão judicial transitada em julgado se constatada a ilicitude da prova. Contudo, o único meio de impugnação de coisa julgada disponível no CPP é a revisão criminal que, como se sabe, somente pode ser utilizada pro reu e se volta à impugnação de sentença condenatória. Assim, também é incabível admitir que, por ser fraudada a prova que levou ao arquivamento, a decisão respectiva não produziria efeitos, na medida em que o ordenamento jurídico não outorga à acusação meios de desconstituir coisa julgada proferida em abono do investigado.

Provavelmente a matéria será levada ao plenário, até porque relevantíssima. Sua discussão é importante, sobretudo no atual estágio de nossa produção jurisprudencial, porque, como se sabe, uma decisão do STF tomada num dia passa a ser, na prática, automaticamente aplicada no dia seguinte em todos os Estados da Federação.

Contudo, na atual situação, a decisão do STF produz inegável insegurança, na medida em que torna passível de reabertura e revisão diversos casos definitivamente encerrados com base no reconhecimento de excludentes de ilicitude.

Nesse cenário, o Supremo transforma a decisão de arquivamento de inquérito baseada em excludente de ilicitude em uma verdadeira espada de Dâmocles a pesar sobre a cabeça do réu, porque tal decisão em nada o beneficia, apenas serve para prolongar o estado de indefinição. Neste caso, até que se passe o prazo prescricional, a espada continuará pendulando; a decisão de arquivamento será a corda que a segura, não se sabe até quando.

Poder de investigação do Ministério Público

O Supremo deu os primeiros passos na decisão de uma questão que já esteve no centro dos holofotes mas foi, com o tempo, perdendo a atenção. Ontem, julgando o HC 91.661, de relatoria da Min. Ellen Gracie, a 2ª Turma reconheceu a legalidade do exercício do poder investigatório pelo MP. Eis a notícia do site do Supremo:

Ministério Público tem poder de investigação, diz Segunda Turma

A Segunda Turma do STF, em julgamento nesta terça-feira, reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional de que o Ministério Público (MP) tem poder investigatório. A Turma analisava o Habeas Corpus (HC) 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa.

Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. “Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente”, poderou Ellen Gracie.

Ela destacou que a questão de fundo do HC dizia respeito à possibilidade de o MP promover procedimento administrativo de cunho investigatório e depois ser a parte que propõe a ação penal. “Não há óbice [empecilho] a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal”, explicou a ministra.

A relatora reconheceu a possibilidade de haver legitimidade na promoção de atos de investigação por parte do MP. “No presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP”, acrescentou.

Na mesma linha, Ellen Gracie afastou a alegação dos advogados que impetraram o HC de que o membro do MP que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos, ainda que por meio de oitiva de testemunhas, não poderia ser o mesmo a oferecer a denúncia em relação a esses fatos. “Não há óbice legal”, concluiu.

Andou bem o Supremo. Nunca vi muito fundamento na tese daqueles que defendiam nulidade de ações penais em razão do exercício de poder investigatório do MP. Ora, o MP pode investigar na seara cível, através do inquérito civil. Na esfera criminal, pode denunciar mesmo que inexista inquérito, valendo-se de quaisquer outras peças de informação.

É perfeitamente lícito, por exemplo, que particular (desde que agindo nos estritos limites da lei) colha elementos de prova sobre determinado crime e os encaminhe ao MP, que, com base apenas neles, se suficientes, pode denunciar.

Se em tal situação não se fala em nulidade, porque haveria de se invocar o vício no caso de investigação criminal promovida pelo Ministério Público? A tese de impossibilidade de investigação, data venia, parece-me excessivamente zelosa e conservadora, totalmente incompatível com nosso sistema processual.

É óbvio, por outro lado, que esse poder investigatório (que não é só do MP, é conferido a qualquer cidadão) não tem o condão de usurpar as atribuições da Polícia Judiciária, órgão apropriado para conduzir as investigações. Em suma: o MP pode investigar, mas não pode se converter em órgão policial. Investigação com limites e em hipóteses excepcionais e justificadas.

O tema ainda deverá ser analisado pelo Plenário do STF (aliás, ano passado a imprensa fez alvoroço quando o assunto quase foi incluído na pauta da Corte). No entanto, diante do julgamento da 2ª Turma, que foi unânime, o provável é que o plenário referende a decisão e acabe com uma polêmica que sequer devia ter começado. Uma preliminar a menos nas sentenças penais…