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A busca pela integridade da jurisprudência deve partir de cima

Muito se tem falado a respeito da necessidade de se construir uma jurisprudência íntegra. Por íntegra, entenda-se uma jurisprudência previsível, que irradie decisões compatíveis entre si, que falem a mesma língua e sigam num só caminho.

Por mais que se preze a liberdade do magistrado para decidir livremente – afinal, esse é um corolário do Estado de Direito -, tem-se cada vez mais reconhecido que é preciso garantir ao jurisdicionado respostas uniformes. Processo judicial não pode ser loteria, de modo que o destino da demanda oscile ao sabor do órgão julgador sorteado para decidi-la.

Sobretudo em tempos como os presentes, em que há massificação de ações, a definição de padrões de julgamento para certas questões recorrentes impõe que, uma vez estabelecida a decisão de uma corte superior, as instâncias inferiores, ainda que discordando, a ela adiram.

Não vou entrar no mérito dos defeitos ou qualidades desse sistema; o fato é que caminhamos para ele, e a adoção dos recursos representativos de controvérsia, das súmulas vinculantes e da repercussão geral é simbólica desses novos tempos. A respeito, sugiro a leitura da obra Precedentes Obrigatórios, de Luiz Guilherme Marinoni.

Porém, embora estejamos todos cansados de ler e debater a respeito, o fato é que ainda se verificam casos do que o Ministro Luís Felipe Salomão chama de “rebeldia judiciária”. Recentemente, julgando o REsp. 1.163.267, pela Quarta Turma do STJ, anotou Sua Excelência:

De fato, a dispersão jurisprudencial deve ser preocupação de todos e, exatamente por isso, tenho afirmado que, se a divergência de índole doutrinária é saudável e constitui importante combustível ao aprimoramento da ciência jurídica, o dissídio jurisprudencial é absolutamente indesejável.

É inegável que a dispersão jurisprudencial acarreta – quando não o perecimento do próprio direito material – a desnecessária dilação recursal, com perdas irreversíveis de toda ordem ao jurisdicionado e ao aparelho judiciário.

O problema é que, muitas vezes, o próprio STJ tem deixado de seguir seus próprios julgados – e, o que é mais grave, várias vezes fixados em recursos repetivivos.

Recentemente, recebi um processo que retratava isso.

A Segunda Seção do STJ, julgando o REsp. 1.201.662, assentou, pelo rito dos recursos repetitivos, que não cabe o manejo de ação de prestação de contas quanto a contratos de financiamento, porque, em casos tais, não há administração de bens alheios.

Aplicando esse entendimento, extingui sem resolução de mérito uma ação de prestação de contas. A apelação contra essa sentença foi desprovida pelo TJPR, pelo mesmo fundamento. Tudo ia bem, afinal, tendo o STJ fixado uma tese pelo rito do art. 543-C do CPC, cabe a todas as instância judiciais segui-la (ou fazer o distinguishing ou o overruling, em casos específicos).

Porém, aviado Recurso Especial, o relator, no STJ, deu provimento, monocraticamente, ao argumento de que o entendimento pacífico da Terceira Turma era no sentido de que cabia ação de prestação de contas em face de contratos de financiamento. Não se atentou, porém, que esse entendimento restou suplantado pela uniformização operada pela Segunda Seção. Decidiu contra recurso repetitivo de seu próprio tribunal.

Não bastasse esse episódio, deparei-me hoje com outro exemplo. Menciono o caso aqui não como crítica aos votos – de forma alguma cabe a mim fazê-lo, mas como registro de que a divergência jurisprudencial injustificada não se dá apenas de uma instância para outra, mas, por vezes, dentro do próprio tribunal.

Em maio deste ano, a Segunda Seção do STJ decidiu, no rito dos recursos repetitivos, que compete ao devedor adiantar os honorários periciais da fase de liquidação de sentença por arbitramento. Eis a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL.
TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ENCARGO DO VENCIDO.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: (1.1) “Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos”.
(1.2) “Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial”.
(1.3) “Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais “.
2. Aplicação da tese 1.3 ao caso concreto.
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1274466/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 21/05/2014)

O julgado é claríssimo: a) se houver liquidação por simples cálculos, não se pode cobrar do devedor os honorários do contador contratado de forma particular para confecção da memória para o exequente; b) se houver liquidação por arbitramento, os honorários do perito nomeado pelo juiz devem ser adiantados pelo devedor.

Pois em agosto o tema voltou à pauta da Corte, desta vez na Quarta Turma, com o Agravo em Recurso Especial nº 454.119/MS, tendo por relator o Min. Luís Felipe Salomão. Discutia-se a mesma coisa: saber quem deve, em liquidação de sentença por arbitramento, adiantar os honorários periciais.

A conclusão parecia óbvia: à luz do que decidido no REsp. 1.274.466/SC, caberia ao devedor fazê-lo, certo? Não. Decidiu a Quarta Turma do STJ (cujos julgadores integram a Segunda Seção e votaram no precedente acima citado) que cabe ao exequente adiantar os honorários periciais.

Teria a Quarta Turma cometido ato de rebeldia judicial, afastando a incidência do precedente firmado em recurso repetitivo? Não! pelo contrário. Ela aplicou o aludido precedente, que foi citado no voto condutor do julgado, mas chegou a conclusão diametralmente oposta. Confira-se o voto do eminente relator:

1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão em que se deu parcial provimento ao recurso especial, o qual, por sua vez, fora manejado contra acórdão assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO. DOCUMENTOS NOVOS. RATEIO HONORÁRIOS PERITO. LITIGÂNCIA MÁ-FÉ.
A fragilidade dos elementos existentes nos autos autoriza a realização de perícia técnica para apuração dos lucros cessantes constituídos no título judicial objeto do cumprimento de sentença.
É perfeitamente adequado o rateio do valor relativo à antecipação do pagamento dos honorários periciais quando os litigantes apresentam teses que justificam definir as controvérsias delas decorrentes.
Somente a comprovada intenção característica da litigância de má-fé autoriza a aplicação da penalidade correspondente (fl. 700).
————————————————

Nas razões do recurso especial a ora agravada sustentara ofensa ao art. 475-E do CPC, em razão da impossibilidade de comprovação de fato novo mediante perícia, inclusive porque os autos estão desprovidos de documentação que possibilite a apuração dos lucros cessantes. Também apontara violação ao art. 33 do CPC, no que concerne ao rateio para o pagamento de honorários periciais.

O recurso especial foi parcialmente provido para excluir a determinação de rateio dos honorários periciais, para o fim de apuração do quantum em fase de liquidação de sentença.

Agora, no agravo regimental, a parte contrária aduz desacerto na exclusão do rateio dos honorários periciais, afirmando que a sentença objeto de liquidação foi de parcial procedência, logo a agravada também foi sucumbente na fase de conhecimento, razão pela qual deveria arcar conjuntamente com os honorários periciais.

É o relatório.

2. Equivoca-se a parte ora agravante, pois baralha a responsabilidade pela antecipação dos honorários periciais com ônus da sucumbência, pelos quais a parte vencida deve restituir à vencedora os valores gastos com custas processuais de um modo geral.

No caso em exame, o processo encontra-se na fase de liquidação de sentença, tendo a controvérsia se estabelecido no ponto referente à responsabilidade pelo adiantamento dos honorários do perito chamado aos autos para apurar-se o quantum devido.

Tal discussão, com efeito, não guarda nenhuma relação com a reciprocidade da sucumbência ocorrida na fase de conhecimento, porquanto o decaimento parcial de ambos os litigantes é considerado para a determinação do alcance da condenação e da responsabilidade pelas custas processuais e honorários relacionados à primeira fase.

Assim, para o desate da controvérsia aqui analisada, aplica-se o entendimento sólido neste Tribunal no sentido de descaber “transferir do exeqüente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora os cálculos de liquidação de sentença” (EREsp 541.024⁄RS, Rel. Ministra Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 15⁄2⁄2006).

No mesmo sentido são os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1219794⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2013; AgRg no REsp 1322755⁄SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13⁄11⁄2012.

Recentemente, a mesma tese foi abraçada em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ENCARGO DO VENCIDO.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: (1.1) “Na liquidação por cálculos do credor, descabe transferir do exequente para o executado o ônus do pagamento de honorários devidos ao perito que elabora a memória de cálculos”.
(1.2) “Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial”.
(1.3) “Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais “.
2. Aplicação da tese 1.3 ao caso concreto.
3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1274466⁄SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14⁄05⁄2014, DJe 21⁄05⁄2014)
————————————————

Portanto, a decisão ora impugnada deve ser mantida.

Advirta-se, finalmente, que a recalcitrância recursal, com o propósito de dedução de teses manifestamente contrárias à jurisprudência consolidada, renderá ensejo à aplicação de multa processual (arts. 538, parágrafo único, e 557, § 2º, do CPC), além de condenação por litigância de má-fé (arts. 17 e 18 do CPC).

3. Agravo regimental não provido.

Percebam, então: em quatro meses, dois órgãos do mesmo STJ (um dos quais compõe o outro, porque a Segunda Seção é integrada pelos julgadores da Terceira e da Quarta Turma) tomaram decisões em sentidos opostos, invocando, no último caso, o precedente anterior que dizia exatamente o contrário.

Não se sabe se isso se deu por não ter havido a adequada compreensão, pelos eminentes julgadores da Quarta Turma, da conclusão firmada no precedente da Segunda Seção (e acredita-se que isso aconteceu, porque não foi mencionada qualquer distinção ou argumento que conduzisse à superação daquela tese). O fato é que esse tipo de situação gera perplexidade não apenas para o jurisdicionado, mas para os magistrados de piso e os próprios advogados, que não sabem qual é o entendimento a ser seguido.

Portanto, é inegável que a integridade da jurisprudência deve ser buscada, e a uniformização de entendimentos é o caminho necessário a ser seguido. Concorda-se que é prejudicial a divergência jurisprudencial entre instâncias diferentes quanto a matérias sedimentadas, conquanto se reconheça a liberdade de convicção do julgador.

Porém, antes de exigir dos magistrados de instâncias inferiores a submissão às teses por eles fixadas, devem os Tribunais Superiores instituir mecanismos de controle efetivo do cumprimento, por eles mesmos, dos precedentes que a própria corte fixou. Do contrário, caso nem o Tribunal Superior siga seus próprios precedentes, jamais atingiremos um grau mínimo de integridade na jurisprudência.

 
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Publicado por em Outubro 22, 2014 in Artigos

 

Regime aberto: ainda tem utilidade?

O art. 5º, inciso XLIV, estabelece quais as espécies de pena que o legislador pode eleger para punir determinados crimes. São elas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

O Código Penal e a legislação penal especial, em linhas gerais, empregam todas essas penas. A cada crime, estabelece-se uma sanção privativa de liberdade variável (graus mínimo e máximo); em alguns delitos – em especial aqueles com repercussão patrimonial -, estabelece-se ainda uma pena cumulativa de multa, regulada genericamente pelo art. 49 do Código Penal.

Também de forma genérica, os arts. 91 e 92 do CP estabelecem efeitos secundários das condenações, consistentes em perda de bens e direitos (perda de cargo, incapacidade para o exercício do poder familiar, inabilitação para dirigir).

Por fim, o art. 44 do Código Penal, alterado pela Lei nº 9.714/1998, estabelece as chamadas “penas substitutivas”, que consistem em sanções que não implicam em privação de liberdade, mas em restrição de direitos (prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidade, limitação de final de semana etc.).

A relevante peculiaridade desta última espécie sancionatória, porém, é que, ao contrário das demais constitucionalmente previstas, as penas restritivas de direito não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade. É possível, assim, que alguém seja condenado a cumprir cinco anos de prisão e, além disso, sejam-lhe impingidas penas de multa, perda de cargo e de bens. Não é possível, porém, que a essas sanções se agregue a prestação de serviços à comunidade. Tal sanção – e as demais previstas no art. 44 do Código Penal – são “autônomas e substituem as privativas de liberdade“.

Assim, ao fixar a pena, o juiz avalia se o sentenciado preenche os requisitos (previstos no art. 44 do Código Penal) para obter a substituição de pena e, positiva essa conclusão, substitui (i. e., troca) a pena privativa de liberdade que havia aplicado por pena restritiva de direitos.

Por outro lado, sempre que o juiz fixa a pena privativa de liberdade, ele deve escolher qual o regime a ser imposto – e, em linhas gerais, essa escolha é feita de acordo com a quantidade de pena imposta, conforme determina o art. 33 do Código Penal. Portanto, em se tratando de réu primário, se a pena estabelecida for inferior a quatro anos, o regime eleito é o aberto; se ficar entre quatro e oito anos, o regime será o semiaberto; se superior a oito anos, regime fechado.

Também para se substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos leva-se em conta a quantidade de pena cominada: somente é possível a substituição se a pena for inferior a quatro anos, exceto em crimes culposos, quando é possível a substituição independentemente do quantum da pena.

Portanto, tem-se que, em regra, o réu que é condenado a cumprir pena em regime aberto tem também o direito a ter substituída sua sanção privativa de liberdade por outra restritiva de direitos.

E em que consiste a diferença entre o cumprimento da pena em regime aberto e o cumprimento da pena restritiva de direitos?

Na teoria, a pena em regime aberto deveria ser cumprida em casa de albergado: o apenado tem autorização para trabalhar durante o dia, retornando ao albergue ao fim do trabalho, recolhendo-se ali à noite e aos finais de semana.

Já no caso da pena restritiva de direitos, o sentenciado fica em casa e não sofre privação de liberdade; contudo, é obrigado a cumprir certas condições, como prestar serviços à comunidade ou pagar uma prestação pecuniária.

Portanto, em tese, de fato a substituição da pena privativa de liberdade em regime aberto por restritiva de direitos seria mais benéfica ao réu.

A realidade, porém, é outra. É que, passados vinte e seis anos da edição da Lei de Execuções Penais, são pouquíssimos os municípios do país que contam com casas do albergado. Em muitos casos, como não há vagas suficientes para detentos do regime semiaberto em colônias penais ou industriais, as casas de albergado existentes são utilizadas também para abrigar presos do semiaberto. Com isso, os detentos em regime aberto acabam recebendo o benefício da prisão domiciliar: comparecem em juízo e assumem o compromisso de se recolherem em suas residências no período noturno e em finais de semana. Em alguns locais, ainda se estabelece um compromisso extra de comparecimento do apenado, uma vez a cada um ou dois meses, em juízo, para fins de controle de pena.

Na realidade, portanto, tem-se que o preso em regime aberto não tem sua liberdade tolhida de forma alguma, sobretudo porque ninguém fiscaliza se o detento cumpre o compromisso de se recolher em sua residência no período noturno e aos finais de semana.

Para tentar tornar menos brandas as condições de cumprimento de pena em regime aberto em comarcas que não contam com casas do albergado, alguns magistrados, valendo-se do disposto no art. 115 da Lei de Execuções Penais (que permite ao juiz fixar outras condições não previstas em lei para o cumprimento da pena em regime aberto) têm exigido que os detentos nesse regime e que se submetam a prisão domiciliar também cumpram uma condição especial: prestar serviços à comunidade.

Com isso, compensa-se, de um lado, a falta de fiscalização do recolhimento domiciliar do apenado e, por outro, impõe-se a ele um gravame no sentido de se exigir alguma prestação a demonstrar senso de responsabilidade e empenho no processo de ressocialização.

Ocorre que essa prática – de fixar como condição geral do regime aberto a prestação de serviços à comunidade – se tranformou em objeto de controvérsia jurisprudencial.

No STJ, em particular há dois posicionamentos totalmente antagônicos: a 5ª Turma tem entendido ser possível ao juiz fixar como condição especial do regime aberto a prestação de serviços à comunidade (HC 162834); a 6ª Turma, por sua vez, entende ser impossível essa cumulação (HC 164056), uma vez que a prestação de serviços à comunidade é uma espécie dentre as penas restritivas de direitos, que são autônomas e substitutivas e, portanto, não podem ser inseridas dentro de uma pena privativa de liberdade.

A conclusão da 6ª Turma é juridicamente plausível,  sobretudo diante da sistemática empregada pelo legislador no que concerne à escolha das espécies de sanção empregadas. De fato, se as penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas, não podem ser cumuladas com privativas de liberdade. A conclusão da 5ª Turma, por outro lado, procura observar a questão por um viés pragmático e realista: a não se permitir a fixação da prestação de serviços à comunidade para cumprimento de pena em regime aberto fora da casa do albergado, em verdade o apenado nesse regime não cumprirá pena alguma.

E é nesse último ponto que surge a indagação: nos moldes atuais, ainda tem utilidade o regime aberto?

De fato, nesse regime, não há retributividade, porque o réu não tem sua liberdade restrita (apenas de forma fictícia, porque ninguém fiscaliza se de fato ele se recolhe diariamente em sua residência após voltar do trabalho) e não desenvolve nenhuma outra atividade que contribua para sua ressocialização. Tampouco se exerce a função de prevenção geral da pena, porque salta aos olhos, aos demais cidadãos, que aquele que foi condenado a cumprir pena em regime aberto não cumpre, na verdade, pena alguma.

Nesse panorama, a prosperar a tese da 6ª Turma do STJ, no sentido da impossibilidade de fixação de prestação de serviços à comunidade como condição geral do regime aberto, mais um forte argumento surge a indicar que o regime aberto – na forma como o conhecemos hoje – cumpre uma função meramente figurativa, incômoda talvez.

É que, a partir dessa conclusão, temos o seguinte cenário na prática: o réu é condenado a cumprir, por exemplo, dois anos de prisão em regime aberto. Como não há casa de albergado na comarca, concede-se-lhe a possibilidade de cumprir pena em regime domiciliar, sem fixação de outras condições, como a prestação de serviços à comunidade. A sanção consistirá apenas em apresentar-se mensalmente em juízo.

No entanto, o art. 44 do Código Penal estabelece, em favor desse mesmo réu, um “benefício”: a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por conta disso, o juiz deve substituir a pena que havia fixado em regime aberto (e que na prática implicaria na simples apresentação mensal do apenado) por outra restritiva de direitos, podendo eleger, dentre elas, a prestação de serviços à comunidade.

Pergunta-se: o que é mais benéfico ao réu, apresentar-se uma vez por mês no fórum ou prestar serviços por sete horas semanais, todas as semanas?

É evidente, pois, que a substituição de pena, neste caso, tem seu papel subvertido por conta da falta de estrutura para cumprimento da pena em regime aberto, convertendo-se de benefício em agravamento da sanção.

No entanto, ao sentenciado é dado escolher, ainda que de forma oblíqua, como pretende cumprir a sanção: basta que não cumpra a prestação de serviços à comunidade para que o magistrado converta a pena restritiva de direitos (em tese menos gravosa) por pena privativa de liberdade. No caso, portanto, restabelece-se o regime aberto e o réu não mais terá de trabalhar, passará a apenas se apresentar mensalmente em juízo.

No cotidiano do fórum, essa situação se repete comumemnte. Não raro, réus beneficiados com a substituição de pena requerem formalmente a revogação do benefício para que possam cumprir a sanção em regime aberto – e há vários outros que simplesmente não cumprem a prestação de serviços aguardando a conversão.

Resta claro, portanto, que na atual realidade, o regime aberto, além de não servir aos fins a que se destina (não pune, não educa e não ressocializa) ainda representa um relevante obstáculo no que concerne à efetividade das penas restritivas de direito, porque acaba estimulando seu descumprimento por parte de detentos.

A resposta, pois, ao questionamento que encabeça este post é simples: nas condições atualmente postas, o regime aberto, além de inútil, acaba por atrapalhar a execução das demais sanções. É hora de uma reformulação do sistema de cumprimento de penas privativas de liberdade, talvez extinguindo o regime aberto e mantendo apenas os regimes fechado e semiaberto, ou detando o regime aberto de condições outras que o tornem efetivamente mais gravoso que o cumprimento de penas restritivas de direito, estancando o esvaziamento destas últimas.

 
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Publicado por em Janeiro 22, 2011 in Artigos, Jurisprudência do STJ

 

Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

 
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Publicado por em Novembro 15, 2009 in Artigos, Jurisprudência do STJ

 

A revogação do crime de atentado violento ao pudor e seus reflexos no concurso com o crime de estupro – inexistência de crime único

Não exista nada tão ruim que não possa ser piorado.

Essa máxima se aplica sempre com muita força ao Direito, em especial às atividades legislativa e interpretativa.

Recentemente, escrevi aqui sobre os reflexos trazidos pela alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009 que, alterando profundamente a estrutura do crime de estupro, nela inseriu também a conduta do atentado violento ao pudor. Mencionei no post que, a partir da alteração, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violeto ao pudor, porque ambos, agora, constituem um único crime, não havendo falar em diversidade de espécies – fato que antes obstava a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal.

Alguns leitores do blog me enviaram comentários e suscitaram uma questão muito interessante: ao fundir as duas condutas em um só crime, a Lei nº 12.015/2009 não teria transformado o crime de estupro em tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variável? Se sim, as condutas daquele que, no mesmo contexto, constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, logo depois, outro ato libidinoso, não constituiriam crime único?

A tese é interessante e, confesso, passou-me despercebida.

Crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles em relação aos quais a lei prevê mais de uma forma de cometimento. Exemplo clássico é o crime de tráfico de entorpecentes, que pode ser cometido de diferentes maneiras, seja armazenando, tendo em depósito ou transportando o entorpecente (ou cometendo outra das diversas condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A se considerar que o novo delito do art. 213 do Código Penal é crime de ação múltipla, ter-se-ia a conclusão de que na situação retratada haveria crime único, uma vez que há sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em delitos da espécie, basta que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal para consumar o delito, sendo que a prática, no mesmo contexto, de outras condutas previstas no mesmo tipo não configura concurso de delitos, sendo hipótese de crime único. Para ilustrar, colaciono dois julgados do STJ – ambos referentes ao crime de tráfico de entorpecente – nesse sentido:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.
DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)
HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III.
O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V.
Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
– Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

Embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, entendo que ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral. Isso porque, a prosperar esse entendimento, tem-se a situação prática de que o agente, após constranger a vítima a com ele praticar conjunção carnal, pode, no mesmo contexto, constrangê-la a praticar outro ato libidinoso sem ser punido por isso – e o contrário também valeria, ou seja, infringir a norma inicialmente constrangendo a vítima a manter ato libidinoso e podendo, depois, constranger a conjunção carnal. É dizer, após praticar um dos atos criminosos, o autor do fato teria portas abertas para cometer a outra figura típica sem ser punido por ela.

Juridicamente, penso que a situação pode ser bem resolvida, rechaçando-se a tese do “delito único”. É que os crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles aos quais a lei prevê mais de um “núcleo do tipo”, ou seja, estabelece mais de um verbo escrevendo a conduta criminosa (casos do tráfico de entorpecentes e da receptação, por exemplo).

Ocorre que o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um “núcleo do tipo”, a saber, o verbo “constranger”. O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável.

Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade.

Trata-se de situação semelhante, por exemplo, à da extorsão e do constrangimento ilegal, onde o núcleo do tipo é também o verbo é constranger, havendo apenas a variação do complemento verbal (na extorsão é “fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” e no constrangimento ilegal é “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda“). Nesses casos, entende-se que havendo constrangimento a um “fazer” e a um “deixar de fazer”, ainda que no mesmo contexto, não se tem crime único, mas concurso de delitos. Especificamente quanto ao crime de extorsão, o STJ tem reconhecido não se tratar de crime de ação múltipla, aplicando a ele a regra do art. 71 do Código Penal em caso de repetição de condutas. Nesse sentido:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DO ART. 50, I, C.C. PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI 6.766/79. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO. VENDA IRREGULAR PARA DIVERSAS FAMÍLIAS. CRIME ÚNICO. EXTORSÃO QUALIFICADA. VÁRIAS VÍTIMAS. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA A PESSOA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura crime único de loteamento irregular a venda, ainda que para diversas famílias, de lotes da mesma área, ocorrido no mesmo contexto fático.
2. Aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 71 do CP no caso em que houver pluralidade delitiva de natureza dolosa, bem como ofensa a vítimas diferentes, com emprego de grave ameaça.
3. Recurso parcialmente provido para se reconhecer a aplicação da continuidade delitiva específica à extorsão qualificada, devendo a Corte de origem refazer o quantitativo da pena correspondente.
(REsp 980.463/PR, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)

Confesso que ainda não tenho opinião formada sobre o assunto. Inicialmente, inclinei-me em acatar a primeira posição (crime único). No entanto, tenho considerado a segunda interpretação (não é caso de crime único porque o tipo do art. 213 do Código Penal não é de ação múltipla) mais adequada porque contorna bem o problema exposto acima (de dar ao autor do crime, após violada a norma pela primeira vez, carta branca para violá-la, impunemente, mais uma vez, praticando a outra conduta descrita no tipo penal) e bem resolve a situação do apenamento desse tipo de conduta, sancionando mais gravemente aquele que infringe o conteúdo da norma por mais de uma vez. No entanto, trata-se de questão que reclama estudo mais acurado e reflexão mais detida.

No entanto, é inegável que a alteração legislativa, propalada como forma de agravamento do tratamento de crimes sexuais pelo Código Penal, abrandou a punição para os delinquentes contumazes ou que repetem suas condutas e ainda acrescentou mais uma matéria de alta indagação a ser colacionada em alegações finais ao extenso rol de teses usualmente trazidas pela defesa.

Resta-nos aguardar para ver como a doutrina e, em especial, a jurisprudência tratarão o tema.

 
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Publicado por em Agosto 15, 2009 in Artigos

 

O desproporcional “estupro de vulnerável”

Outro item que consta do cardápio de novidades trazidas pela Lei nº 12.015/2009 é a nova figura penal do “estupro de vulnerável”, previsto agora no art. 217-A do Código Penal. Eis o que diz a nova disposição:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o  (VETADO)
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Trata-se de figura que substitui o antigo estupro mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal.

Ocorre que, no regime anterior, a lei claramente estabelecia, no tipo penal (arts. 213 e 214), que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata.

Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. O crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea “a”, que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Diz-se, assim, que a subsunção é mediata porque a adequação entre a conduta e a norma penal somente surge a partir do emprego de uma regra de extensão que torna aquela conduta, inicialmente atípica de per si, em típica.

Assim, pela sistemática pretérita, o crime de estupro (e também o de atentado violento ao pudor) contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.

Muita discussão foi travada na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza dessa presunção, se absoluta ou relativa. A controvérsia girava acerca da possibilidade de haver exceção à regra do art. 224, alínea “a”, ou seja, de, diante de casos peculiares, em que a vítima demonstre possuir conhecimento e experiência em relação a prática sexuais, permitir-se afastar a presunção e considerar atípica a conduta. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais.

Na doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).

Na jurisprudência, porém, era firme o entendimento de que a presunção de violência era absoluta (nesse sentido, por exemplo, STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, j. 8/10/2008), havendo apenas algunds julgados divergentes (o mais recente o do HC 88.664-GO, da 6ª Turma do STJ, julgado em 23/6/2009, tendo como relator para o acórdão o Des. Convocado Celso Limongi).

Contudo, a partir da alteração da Lei nº 12.015/2009, a discussão parece ter perdido o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se cogita de violência ou grave ameaça. O crime ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune – muito severamente, como veremos – todo aquele que concorra para a prática do ato.

A despeito de tornar descabido o questionamento sobre a presunção de violência, por ter eliminado com essa figura, a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo, muito comum nessas hipóteses. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos).

Porém, a maior – e mais criticável – novidade foi deixada pelo legislador para o final: a pena. Com efeito, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal traz em si sanção elevadíssima, que começa em oito e vai até a quinze anos de reclusão.

Com isso, estabelece-se para o crime de “estupro de vulnerável” sanção mais grave que as cominadas ao estupro “comum” do art. 213 e a outros delitos graves como homicídio simples e roubo e que é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.

É certo que a conduta daquele que pratica ato sexual com menor de 14 anos é mais acentuada, sobretudo quando a conduta envolva violência ou grave ameaça. Contudo, o legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta.

Não se pode desprezar que, na atual realidade social, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situações, ainda que reprovável a conduta daquele que adere à vontade da menor e com ela pratica ato sexual, não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão gravosa.

Veja-se que, diante da pena mínima cominada ao delito, necessariamente o agente terá de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso, o legislador despreza o amplo leque de situações específicas que podem ocorrer em relação a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessária e suficiente à reprovação do crime.

De igual forma, serão punidos gravosamente tanto aquele que pratique ato sexual de forma consentida quanto aquele que o faça mediante violência e grave ameaça. É certo que no segundo caso a pena poderá ser agravada mediante sopesamento adequado das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), mas ainda assim o distanciamento entre as punições será pequeno.

Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada (pela violência ou grave ameaça), estabelecendo, aí sim, sanção elevada.

É certo, por um lado, que a Lei nº 12.015/2009 não incluiu no rol dos crimes hediondos o “estupro de vulnerável”, conferindo-lhe, aparentemente, tratamento mais benéfico que o dado ao estupro. Contudo, ao cominar-lhe tão elevada sanção, tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime.

Interessante notar, ainda, como o legislador é incoerente. Por um lado, pune severamente quem, mesmo de forma consentida, pratique relações sexuais com menor de 14 anos. Por outro, permite que adolescentes de 16 anos se casem e sejam mães de família. Parte-se de um extremo a outro: da proibição absoluta à liberdade total.

É previsível o que vai acontecer. Afora os casos de violência ou grave ameaça para constranger menor de 14 anos a conjunção carnal – hipóteses que, aí sim, justificam pena elevada -, será comum que adolescentes menores de 14 anos que acabem por engravidar de seus namorados maiores, ao registrar os filhos, acabem por dar azo a uma comunicação ao Ministério Público, o que, por sua vez, ensejará, necessariamente – porque a ação penal, in casu, é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único) – a instauração de ação penal contra o pai. Como explicar, nesses casos, ao “pai”, geralmente com seus 18 ou 19 anos, que o fato de ter ele praticado relações sexuais com sua namorada mais jovem o levará a ser condenado a pena elevadíssima, porque se tratou de fato considerado pela lei mais grave que o furto, o roubo e mesmo o homicídio simples?

O que ocorrerá – evidentemente – é a prática de se esconder o nome do pai em casos como o exemplificado, a fim de evitar a punição exacerbada do namorado incauto de jovem prematuramente iniciada na vida sexual (mas ainda assim de forma consentida, e por vezes com plena ciência da significação desse ato). Assim, o fruto dessa relação permanecerá longos anos sem ter o vínculo de paternidade reconhecido, e tudo porque uma lei irracional, com o fito de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil – é esse o propósito declarado da alteração – acabou por juntar no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma insana e desproporcional sanção.

Em suma, no afã de agravar sanções (a despeito da novidade mencionada no post anterior), o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da inicial sexual consentida – e divorciada de contexto de exploração sexual – de jovens de tenra idade.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

 
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Publicado por em Agosto 15, 2009 in Artigos

 

A revogação do atentado violento ao pudor e a continuidade delitiva no crime de estupro

Foi publicada hoje a Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras, modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.

Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP: estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção carnal (coito vaginal) e a consequência lógica disso é que somente mulheres poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por exemplo).

A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas “outros” atos libidinosos.

Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral, pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese, portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não exatamente.

Há uma consequência relevantíssima da fusão dos tipos penais e que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.

Até então, a jurisprudência dominante rechaçava maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).

Recentemente, inclusive, o plenário do STF foi chamado a decidir sobre a questão e confirmou a jurisprudência da corte, entendendo que “não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor” (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).

A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).

Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo oral.

Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº 12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.

Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes consequências no apenamento.

No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos. Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.

Como os dois crimes não eram considerados da mesma espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.

A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.

Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro + 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).

Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.

E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfíca. Assim, todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que, obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.

Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática, levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da edição da lei.

 
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Publicado por em Agosto 10, 2009 in Artigos

 

Excesso de prisões provisórias?

Recentemente o presidente do STF e do CNJ divulgou estatísticas relacionadas às prisões no Brasil. Disse Sua Excelência que 42,9% das pessoas detidas em todo o Brasil são presos provisórios (i. e., presos que ainda não foram julgados em definitivo).

Cada pessoa vê os fatos e interpreta os dados da forma como melhor lhe aprouver, e sempre no sentido de seu posicionamento ideológico. Assim, não demorou para que os expoentes das correntes jurídicas mais liberais (excessivamente liberais, em meu ponto de vista)  viessem a público fazer o diagnóstico da situação: o problema decorre do excesso de prisões provisórias. Segundo seu raciocínio, quase metade dos presos do país são provisórios;  esse percentual é alto; logo, os juízes decretam muitas prisões provisórias.

Em geral, essas análises são permeadas pelo emprego de expressões de forte impacto: fala-se em vingança estatal, derramamento de sangue pelo Estado, barbárie estatal e reduzido grau civilizatório. São termos dramáticos, que impressionam e buscam o convencimento do leitor por sua sensibilização, impedindo um raciocínio crítico um pouco mais objetivo e isento.

É certo que a elevada proporção de presos provisórios revela algo errado no sistema e que deve ser investigado. Contudo, não entendo que esse raciocínio simplista de nossos criminalistas liberais deva prevalecer a ponto de se chegar à – igualmente simplista – conclusão de que o problema ocorre porque os juízes decretam muitas prisões provisórias.

A estatística compara o número total de presos com o número de presos provisórios. A única conclusão que se extrai dela é que há muitos presos ainda pendentes de julgamento definitivo, nada além disso.

Para que se pudesse dizer que juízes decretam prisões provisórias em excesso, ter-se-ia que obter o número total de pessoas que respondem a processos criminais no país e dividir o número de pessoas presas provisoriamente pelo número total de réus. Assim, saberíamos qual percentual de réus que respondem ao processo detidos.

Esse dado, contudo, o CNJ não divulgou – até porque não o possui. Mas qualquer um que acompanhe a realidade das varas criminais no país sabe que o percentual de réus presos provisoriamente (dentre o universo de todos os réus) é ínfimo, algo abaixo da ordem de 5% (posso arriscar sem medo de errar). Primeiro, porque a grande maioria dos crimes não é grave a ponto de ensejar a decretação de custódia cautelar. Segundo, porque qualquer juiz sabe que uma vara criminal que tenha uma proporção muito grande de réus presos se torna inviável de administrar. Isso porque os processos de réus presos contam com prioridade e são mais trabalhosos. Tais processos exigem realização rápida de audiências, com preferência de inclusão em pauta, envolvem, em geral, um maior número de atos (porque o réu sempre tem de ser requisitado em seu estabelecimento, fazendo-se diversas comunicações) e de incidentes (habeas corpus, pedidos de liberdade provisória, revogação de prisão preventiva, transferência de cadeias etc).

Assim, qualquer vara que conte, efetivamente, com excesso de decretação de prisões provisórias, torna-se impossível de administrar, de modo que é cuidado constante dos juízes (não apenas em resguardo aos direitos fundamentais dos investigados e em observância ao postulado da excepcionalidade da prisão provisória) manter esse percentual baixo, possibilitando, assim, a administração de sua vara.

Nessa óptica, é injustificável dizer que no Brasil banalizaram-se as prisões temporárias.

O que o dado divulgado pelo CNJ indica, isto sim, é que processos de presos provisórios têm demorado a terminar, levam tempo demasiado para desaguar em condenação definitiva. E é sobre isso que se devem debruçar os estudiosos.

Não é de se estranhar que isso ocorra, por um lado, quando se observa que o sistema recursal nacional é quase infinito. Por outro lado, o fortalecimento das Defensorias Públicas tem levado aos presos de menor poder aquisitivo (que constituem a grande massa de detentos) o acesso a instâncias extraordinárias (é cada dias mais comum ver no STJ e no STF julgamentos de recursos e habeas corpus impetrados por defensorias públicas em favor de pessoas carentes). Trata-se de um fato extremamente positivo, mas que traz como contrapartida o aumento de duração da tramitação processual.

Além desses fatos, há que se investigar outros pontos de estrangulamento da tramitação processual em relação aos feitos de réus presos. E há que se dar especial atenção à questão da duração da custódia cautelar.

Até pouco tempo atrás, era consolidado o entendimento de que processo de réus presos não poderia durar muito mais que 81 dias. Hoje esse prazo foi flexibilizado em excesso, diante do batido argumento de que a duração do feito depende das circunstâncias e da complexidade da causa.

Esse argumento é, de fato, correto. Contudo, alguns vetores devem balizar a análise do tempo de duração da prisão, que não apenas a análise da duração do feito. Um deles, é a análise, em perspectiva, da pena aplicável ao caso. Não se justifica, por exemplo, manter alguém preso por período superior ao tempo necessário para poder progredir de regime caso tivesse sido condenado em definitivo.

Assim, se alguém está preso acusado de cometer homicídio simples, seu processo não pode durar mais de um ano. Isso porque, se condenado à pena mínima, com um ano poderia progredir ao regime aberto, não se justificando, assim, que a prisão cautelar seja mais gravosa que eventual prisão definitiva.

Esse raciocínio se aplica à duração do processo em primeiro grau. Se já houve condenação em primeiro grau, a resolução da questão fica mais fácil porque se torna possível executar provisoriamente a pena em benefício do réu – Súmula nº 716 do STF.

Trata-se, aí também, de uma questão esquecida por juízes, defensores e promotores. Por vezes, o réu é condenado em primeiro grau e, durante a tramitação do recurso, permanece preso, mesmo tendo atingido os requisitos para a progressão de regime. No entanto, mantém-se o encarceramento ao argumento de que a execução da pena somente se iniciaria com o trânsito em julgado.

Ocorre que a prisão provisória não pode ser mais gravosa que a definitiva e, nesses casos, cabe ao magistrado de primeiro grau, aplicando a Súmula 716, conceder ao apenado a progressão de regime em execução provisória, mas execução essa que se instaura no exclusivo interesse do réu (instituto que não se confunde com a execução provisória da pena em decorrência da interposição de recursos extraordinário e especial, despidos de efeito suspensivo, que foi declarada inconstitucional pelo STF).

Esses (e vários outros) argumentos permitem verificar que a alta proporção de presos provisórios no país não decorre do excesso de decretação de prisões provisórias. Trata-se de fenômeno multifacetário e que possui diversas causas – várias delas relacionadas à longa duração do processo.

Aliás, alguns dados permitem concluir o contrário: não temos excesso de prisões provisórias no país. No mesmo levantamento feito pelo CNJ, observou-se que há estados em que o percentual de solução de crimes como homicídios fica na casa de 1%. Sim, de cada cem homicídios, apenas um é apurado. Por outro lado, órgãos de segurança pública recentemente divulgaram que a grande maioria dos mandados de prisão expedidos pelas Varas Criminais do país não são cumpridos pois os réus não são localizados.

Nesse cenário, onde a absoluta maioria (quase totalidade) dos crimes não é desvendada e onde a maior parte dos mandados de prisão não é cumprida, não se pode falar que haja prisões provisórias em excesso.

Resolver a questão a partir desse raciocínio simplório é enxergá-la de forma míope, deturpando sua interpretação como forma de justificar um discurso de afrouxamento e quase abolicionismo do Direito Penal. Esse modo de agir, além de levar a conclusões equivocadas, mascara o problema, desvia o foco das soluções e permite que ele se acentue.

 
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Publicado por em Agosto 6, 2009 in Artigos

 
 
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