Projudi – primeiras impressões

Desde o último dia 05, passou a funcionar aqui em Altônia o Projudi, sistema de Processo Digital do TJPR.

Ainda estamos em fase de adaptação, mas posso dizer que as primeiras impressões são, em sua maioria, boas. O sistema é completo e bem feito, mas desnecessariamente burocrático em alguns pontos, atrapalhando a agilidade no trabalho. Por outro lado, pensei que fosse estranhar a falta de um processo físico para manusear, mas ocorre exatamente o contrário: é tão prático abrir as petições e documentos em PDF (abro várias abas no navegador) que vejo como é ruim ter que ficar folheando processos, sobretudo porque, convenhamos, pegamos o costume de documentar tudo e, não raro, os processos são compostos de calhamaços de documentos inúteis (cópias de mandados, ofícios e publicações, infindáveis procurações e substabelecimentos etc.).

Por outro lado, o maior problema do sistema é de índole operacional: lentidão. O TJPR promete solucionar o problema, mas o fato é que é impossível utilizar o sistema em horário de expediente. Acabo utilizando no período noturno, quando a rede não está tão congestionada.

De toda sorte, estou achando fantástico ter processos apenas em meio digital, dispensando sua movimentação física, permitindo trabalhar no navegador de internet e facilitando o acesso e a movimentação (virtual) de autos. Gostemos ou não, fato é que a virtualização de autos é um caminho sem volta; cabe-nos contribuir para o aprimoramento do sistema.

Sentenças premiadas

A Associação dos Magistrados do Paraná lançou, recentemente, um concurso de sentenças para Juízes Substitutos e de Entrância Inicial. Cada magistrado podia enviar duas sentenças, uma cível e outra criminal. Tive a honra de conquistar a primeira colocação em ambas as categorias, conforme anunciado no site da Associação.

Em tempos de metas e preocupação com números, essa iniciativa da Amapar é importantíssima para chamar a atenção para um lado que tem ficado esquecido: ao Juiz não cabe produzir números, mas resolver conflitos aplicando o Direito de forma adequada. A preocupação com celeridade e com produtividade é algo legítimo, mas a obsessão em atingir metas a qualquer custo é certamente algo prejudicial para a boa produção jurídica.

Na categoria cível, ganhei com uma sentença que já divulguei aqui no blog.

Na categoria criminal, ganhei com a sentença que pode ser acessada por aqui. Trata-se de um caso chocante, mas com final feliz: hoje a criança vítima das agressões foi adotada e vive feliz num lar muito bem estruturado, em outro Estado da Federação.

Tiro no pé

Não é incomum vermos parlamentares comentando, após a aprovação de novas leis criminais, que elas surgiram como forma de tornar mais rígida a repressão. Sob esse pano de fundo, diversas leis foram alteradas recentemente. Contudo, em sua maioria, o tiro saiu pela culatra: a lei que vinha para tornar mais rígida a repressão criminal, acabou por favorecer os transgressores. Eis alguns exemplos recentes:

• Crimes sexuais: A Lei nº 12.015/2009 prometia tornar maiores as penas e, assim, coibir práticas sexuais, sobretudo envolvendo menores. Na prática, porém, ela unificou os tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor, permitindo o reconhecimento de crime único quando da prática das duas condutas no mesmo contexto, ou a continuidade delitiva (se as condutas forem separadas por curto espaço de tempo – até trinta dias). Assim, antes quem era condenado a doze anos de prisão por praticar estupro e atentado violento ao pudor, agora será condenado a seis ou sete (a depender do momento em que pratica os delitos).
• Tráfico: a nova lei sobre o tráfico de entorpecentes aumentou a pena do delito, que passou a ser de 5 a 15 anos. Mas incluiu uma causa de diminuição de pena no § 4º do art. 33, que determina a redução de até dois terços da pena se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa (o que é a situação de 70% dos detidos por esse crime, segundo recente pesquisa do Ministério da Justiça). Em suma, a pena mínima, que antes era de 3 anos e teria subido para 5, na verdade será fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão. Bem melhor para traficante, não?
• Lei seca: este é um dos exemplos clássicos de “tiro no pé”; o legislador, a fim de tornar mais rígida a tutela penal relacionada às condutas de dirigir embriagado, editou a Lei nº 11.705/2008, que ficou mais conhecida como “Lei Seca”. A mídia fez extensa pauta propalando o endurecimento da legislação. Ledo engano. Antes da “Lei Seca”, o tipo do art. 306 dizia que era crime “conduzir veículo (…) sob influência de álcool“. Até então, se o sujeito era detido dirigindo embriagado, estava configurado o crime, ainda que não fosse feito teste de alcoolemia (o famoso bafômetro) desde que outros dados indicassem a embriaguez (andar cambaleando, fala enrolada etc.) e restasse formalizada essa constatação. A partir da “Lei Seca”, o tipo penal passou a ser “Conduzir veículo (…) com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas“. A partir da nova lei, portanto, o crime somente se configura se for feito teste de alcoolemia ou exame de sangue. Resultado: em todos os casos ocorridos na vigência da lei anterior em que não foi realizado teste de bafômetro ou exame de sangue não há mais crime, devendo ser absolvidos os réus de processos ainda pendentes e extintas as penas dos já condenados.
• Sequestro relâmpago: verdadeira praga nos centros urbanos nos últimos tempos, o sequestro relâmpago sempre despertou polêmica na doutrina, por não existir uma figura penal própria para prevê-lo. Prevalecia, contudo, a tese de que o sequestro relâmpago se enquadrava no conceito do delito de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), que era crime hediondo (art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.072/90). Visando preencher o vácuo legislativo e colocar fim às discussões, o legislador criou uma figura penal específica com a Lei nº 11.923/2009, que incluiu o § 3º ao art. 158 do CP. Resultado: a pena cominada ficou menor que a da extorsão mediante sequestro e o crime deixou de ser hediondo.
• Crimes hediondos: a Lei nº 8.072/90 estabelecia que aos crimes hediondos era vedada a concessão de fiança e de liberdade provisória. Em 2006 o STF declarou a insconstitucionalidade do regime integralmente fechado imposto aos crimes hediondos. Para sanar o vácuo deixado por essa decisão, editou-se a Lei nº 11.464/2007, que modificou o regime de cumprimento de pena dos crimes hediondos para inicialmente fechado e estabeleceu frações diferenciadas para progressão de regime. Inexplicavelmente, porém, o legislador alterou também o inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, dali excluindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos. Em suma: a partir de então, passou-se a admitir a liberdade provisória a esses delitos (benefício que lhes foi negado por 17 anos). Obs: Há corrente no STF entendendo que, a despeito da alteração legislativa, os crimes hediondos continuam sendo insuscetíveis de liberdade provisória por força de mandamento constitucional.

Por essas e outras, caro leitor, desconfie sempre que se deparar com novas leis penais criadas a pretexto de tornar mais rígido o tratamento dado a certas condutas delituosas. Muito provavelmente, a despeito de todo o alarde, será mais um “tiro no pé” dado pelo legislador. A pergunta que fica é: seriam todos esses erros simplesmente fruto de incompetência de quem faz as leis?

Ventos garantistas

Não é de hoje que ventos garantistas sopram fortemente em nossos Tribunais Superiores. No entanto, a leitura dos últimos informativos de jurisprudência do STJ e do STF deixam a impressão de que o garantismo vai se convertendo em abolicionismo.

Há alguns anos, soaria herético falar em liberdade provisória a traficantes, em sua condenação a penas restritivas de direitos ou em regime aberto. Hoje, trata-se de uma constante – recentemente, o STJ entendeu remeter à Corte Especial julgamento acerca da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Tóxicos, que proíbe a substituição de pena em crimes de tráfico (HC 120.353/SP). Os Tribunais Superiores, pelo visto, subtraíram do legislador a legítima prerrogativa de criar delitos e estabelecer-lhes as penas, pretendendo fazer reparos aqui e acolá, colocando nas leis (que por vezes vêm para serem mais rígidas, afinal, não vivemos na Suíça, mas no Brasil, cujos índices de violência estão mais próximos do Iraque) um pitadinha de tempero garantista.

Não é de hoje, também, que destilo aqui minha antipatia pelo garantismo pátrio, bem definido por André Lenart como “garantismo à brasileira”, que, para mim, longe de ser um movimento destinado a garantir o cumprimento do devido processo legal, não passa de um pomposo exercício de retórica destinado a garantir a ineficiência de um sistema penal já carcomido pelo descaso estatal com a segurança pública.

Se de um lado as más condições carcerárias e o “efeito estigmatizante” das prisões sensibilizam qualquer julgador e tendem a torná-lo mais brandão na aplicação das penas, de outro, o crescente desprezo à lei e desrespeito à autoridade, o assustador crescimento da violência, a escalada na organização da criminalidade (que chega a controlar pontos do território nacional onde nem a polícia ousa entrar) levam o julgador a buscar a efetividade das penas como forma de aplicar corrigendas de fato a ofensas graves à ordem jurídica (pressupõe-se que os crimes assim o sejam, afinal, envolvem a mais grave das sanções que o direito encerra).

Não é possível que continuemos – tais quais fingidores – no mundo de faz de conta. Não é possível que um assassino confesso protele por anos sua ida à prisão. Não é possível que alguém condenado a doze anos de prisão tenha, na verdade, que ficar apenas dois anos preso, cumprindo os dez anos restantes em regime domiciliar – sim, é isso o que acontece em 90% do casos. Não é possível que traficantes passem dias espalhando o vício vendendo suas drogas e, presos, retornem a sua mercancia dias depois, beneficiados com a “liberdade provisória”.

Num mundo assim, todo aquele que figura como ator desse teatro chamado Justiça Criminal nada mais é do que um fantoche: manipulado num sistema falido (criado intencionalmente para ir à bancarrota), trabalha e exerce um papel que, ao final, serve para dar aparência de funcionamento a um sistema que não pune, não ressocializa e não reduz a criminalidade.

E – isso é o pior -, esse fantoche ainda é obrigado a assistir, paralisado, a um discurso – hipócrita e dissociado da realidade – que propala a ideia que as leis penais são muito rígidas, que no país a superpopulação carcerária é resultado de má gestão da execução penal e de abuso no uso da prisão provisória. É certo que essas distorções ocorrem, mas são exceção e não regra – e as estatísticas dos mutirões carcerários do CNJ (órgão que, a despeito de ser desprovido de poder jurisdicional, sai país afora fazendo mutirões para rever decisões de juízes criminais) estão ai para comprovar essa constatação.

Lástimas à parte, fato é que estas palavras são proferidas em vão. Todo o discurso acima foi apenas um exercício de inconformismo, de um cidadão que faz parte desse teatro de horrores e, às vezes, também se cansa e não pode falar nos autos. A finalidade deste espaço – democrático e dialético – é, precipuamente essa: respeitosamente, discordar e desabafar. Já o fiz por hoje. Agora vou dormir, só assim para o inconformismo passar.

Sentença aplicando a teoria das cargas processuais dinâmicas

Proferi hoje sentença em que apliquei a “Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas”. Trata-se de teoria muito interessante e que tem atraído minha atenção há algum tempo. Pretendo estudá-la com mais vagar assim que tiver tempo. Na sentença, não explanei acerca dessa teoria com a profundidade que desejava diante da necessidade de concluí-la rapidamente (não dá tempo para fazer tratados doutrinários em sentença; fala-se brevemente sobre os fundamentos e pronto). De qualquer forma, achei interessante postar a sentença aqui no blog, sobretudo para trazer à baila a discussão sobre a teoria em si. Eis o teor da sentença: ===================================================================

Vistos e examinados estes Autos nº X/2008 de ação de cobrança, em trâmite perante a Vara Cível da Comarca de Altônia, que AUTOR move em face do MUNICÍPIO RÉU.

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

O AUTOR ingressou com ação de cobrança em face do MUNICÍPIO RÉU, narrando, em síntese, que firmou com o réu convênio para abrigamento de menores em situação de risco para o período de 18/05/2007 a 31/12/2008, no qual se estabeleceu a obrigação de o Município pagar os valores de R$ 570,00 por mês, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Em março de 2008 o convênio foi aditado, sendo os valores reajustados para R$ 622,50 e R$ 415,00 respectivamente. No período de vigência do convênio, foram abrigados dois menores (de outubro a dezembro de 2007) e daí em diante três infantes (até junho de 2008). Observou que desde outubro de 2007 o réu tem deixado de efetuar os repasses dos valores devidos. Requereu a concessão de antecipação de tutela determinando ao réu o pagamento imediato dos valores devidos. Pediu, ao final, condenação do requerido ao pagamento do valor de R$ 15.441,97. Juntou documentos (fls. 06-12).

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 15-16).

Emenda à inicial, com aditamento do pedido (incluindo as parcelas vencidas até dezembro de 2008) às fls. 26-27.

Citado (fl. 49v), o réu contestou às fls. 52-57. Alegou nada dever, em razão da invalidade do convênio celebrado, já que não aprovado pela Câmara Municipal. Além disso, sustentou inexistir provas dos fatos constitutivos alegados pelo autor, em especial da manutenção das crianças abrigadas, não se podendo acolher o valor pleiteado. Pediu o julgamento pela improcedência da pretensão do autor. Juntou documentos (fls. 58-139).

Réplica pelo autor às fls. 141-145, reiterando os termos da inicial e juntando novos documentos (fls. 146-171).

Manifestação pelo réu às fls. 176-177.

Vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Trata-se de ação de cobrança referente a convênio firmado entre Município e Centro Assistencial e destinado ao pagamento de despesas com abrigamento de menores.

2.2 Preliminarmente, assinalo ser cabível o julgamento antecipado da lide, na forma do inciso I do art. 330 do Código de Processo Civil, porque a questão controvertida se resolve a partir da análise da prova documental carreada.

Com efeito, “o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide”[1].

No caso dos autos, a documentação carreada é suficiente para o desate da questão litigiosa.

Diante disso, e não havendo necessidade de produção de outras provas, impõe-se seja a lide julgada.

Passo ao mérito.

2.3 O pedido é de franca procedência.

Há nos autos prova da existência do convênio firmado entre as partes, cujos termos são exatamente aqueles mencionados na inicial, inclusive em relação a valores (fls. 07-11).

O primeiro convênio foi celebrado em 18 de maio de 2007 (fls. 07-09) e estipulava os valores de repasse de R$ 570,00, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Posteriormente, houve aditamento ao convênio, em 1º de março de 2008 (fls. 10-11), reajustando-se os valores para R$ 622,50 e R$ 415,00.

Em sua defesa, alega o réu a invalidade do convênio, porque não submetido à apreciação do Legislativo Municipal, narrando que no ano de 2005 convênio semelhante havia sido firmado, com a edição da Lei Municipal nº 15/2005, que autorizou a celebração e a prorrogação do convênio por um ano. Contudo, quando do novo convênio, celebrado em 2007, não houve autorização legislativa, daí porque não se mostra exigível a avença.

A tese defensiva é manifestamente descabida. A uma, porque o Município, mesmo após expirado o prazo de prorrogação a que se refere o art. 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 15/2005, celebrou novo convênio com o autor, utilizou-se de seus serviços (fato incontroverso) e inclusive celebrou termo aditivo reajustando os valores dos repasses.

Se assim agiu, mesmo sabendo da limitação temporal estabelecida pela Lei Municipal nº 15/2005, não pode, agora, alegar a própria torpeza e dela se beneficiar, sobretudo porque o autor celebrou novo convênio de boa fé.

A duas, é incontroverso nos autos que, no período declinado na inicial, foram prestados os serviços pelo autor. Sendo assim, não pode o Município se negar a arcar com sua contraprestação, sob pena de enriquecer indevidamente em detrimento do autor, que teve gastos com a manutenção dos menores abrigados. Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VÍCIOS NO CONTRATO – COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS EXECUTADOS – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO PODER PÚBLICO- OBRIGAÇÃO DE PAGAR AS PARCELAS DEVIDAS- RECURSO DESPROVIDO. A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar a prestação de serviço, não legitima o enriquecimento sem causa do Município, uma vez que não pode o particular ser prejudicado pela ausência de cautela do administrador público.

(TJPR – 4ª C.Cível – ACR 0399995-3 – Ponta Grossa – Rel.: Desª Regina Afonso Portes – Unanime – J. 14.04.2008)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CASA DE REPOUSO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MUNICÍPIO. INTERNAMENTO DE IDOSOS E INDIGENTES. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A AUTORA. TÉRMINO DO PRAZO DO CONVÊNIO. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVER DE PAGAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Restando demonstrado que, mesmo após o término do prazo de vigência do convênio celebrado entre o município e a autora, os serviços continuaram sendo prestados ao município, dúvida não há que este, como fez com parte do débito referente ao período posterior ao encerramento do convênio, tem o dever de arcar com o pagamento da dívida, sob pena de enriquecimento ilícito. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AUTORA QUE DECAI EM PARTE DO PEDIDO. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL À SUCUMBÊNCIA. Os ônus da sucumbência, na hipótese de autor e réu saírem vencedores em parte, devem ser proporcionalmente distribuídos. Portanto, tendo a autora decaído em dez por cento (10%) do seu pedido, deve arcar com o pagamento de dez por cento (10%) do valor das despesas processuais e dos honorários advocatícios. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES QUE IMPEDEM A REMESSA NECESSÁRIA. O magistrado tem o dever de remeter os autos ao tribunal sempre que prolatar sentença contra município e não se fizerem presentes as exceções previstas nos §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO CONHEDIDO DE OFÍCIO.  (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0468107-2 – Cianorte – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Eduardo Sarrão – Unanime – J. 28.10.2008)

Alega o réu, ainda, em sua defesa, a questão da ausência de prova no que concerne aos valores cobrados, é dizer, não haveria provas do número de crianças atendidas no período.

Novamente entendo não lhe assistir razão.

É certo que o autor, a fim de comprovar suas alegações, juntou aos autos documentos produzidos unilateralmente (fls. 146-171) e que não teriam força probante absoluta. Contudo, é de se observar que esses eram os únicos meios de prova ao alcance do autor, dada sua peculiar situação. In casu, o que releva observar e é da maior importância é o fato de que o autor apresentou seus controles internos acerca do período de abrigamento e indicou (e esse é o dado fundamental) o nome dos menores que abrigou e os períodos.

A partir desses dados, pode-se afirmar que tinha o réu plenas condições de produzir prova a fim de contrapor-se à afirmação contida na inicial, juntando aos autos, por exemplo, relatórios do Conselho Tutelar acerca dos infantes mencionados pelo autor e esclarecendo se estiverem eles mesmo internados.

Ao autor não restavam outros meios de comprovar o que alegou. Não poderia pedir certidão ao Juízo da Infância e Juventude da comarca de Y (que abrangia, até ano passado, a cidade de X) com dados acerca dos períodos de abrigamento dos menores mencionados, uma vez que os feitos a eles relativos correm em segredo de Justiça e certamente a comarca, até mesmo por força de proibição legal, negaria o fornecimento da informação.

Também não poderia o autor solicitar encaminhamento de documentos pelo Conselho Tutelar de X a fim de comprovar os períodos de abrigamento, uma vez que, pelos mesmos motivos acima expostos, esse órgão não os encaminharia.

De resto, cabe lembrar que o abrigamento, ordinariamente, é feito sem maior burocracia e sem atos de documentação. O que ordinariamente ocorre nos feitos relativos a infância e juventude é a simples entrega de menores abrigados ao abrigo respectivo, sem formalização de termo comprobatório do ato.

O Município, a seu turno, tinha situação privilegiada, porque poderia, no mínimo, valer-se dos registros do Conselho Tutelar a fim de confirmar as assertivas contidas na inicial ou negá-las. Cabia-lhe, portanto, mencionar especificamente em que consistiu o atendimento aos menores cujos nomes foram declinados na inicial e indicar se ficarem eles efetivamente abrigados ou, caso contrário, que medidas foram tomadas.

Contudo, ao invés de buscar o esclarecimento dos fatos, acomodou-se o Município em simplesmente negar a existência de qualquer abrigamento no período.

O caso dos autos é propício para se aplicar a Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Trata-se de formulação doutrinária originada na Argentina e que propõe, na distribuição do ônus da prova, que seja deixada de lado a posição processual das partes e o conceito de fatos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos do direito, relativizando-se a regra rígida do art. 333 do Código de Processo Civil. Por essa teoria, a incumbência na produção da prova não é de quem alega um fato, mas de quem tem melhores condições de produzir provas que o esclareçam e demonstrem a verdade sobre o ocorrido.

Pertinente é a transcrição de Antônio Danilo Moura de Azevedo[2] em artigo que bem cuida do tema:

A chamada Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova tem suas raízes fincadas especialmente na Argentina, lá com a denominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurídico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano e com seus ensinamentos introduzimos os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria:

“En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado – entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada – se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva.” [15]

ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as idéias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que:

“Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).” [16]

Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do “onus probandi” tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso especificamente. No dizer dessa teoria, não importa a posição da parte, se autora ou ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com efeito, se a parte a quem o juiz impôs o ônus da prova não produzir a prova ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. MIGUEL KFOURI NETO sintetiza didaticamente o dinamismo dessa teoria ora estudada: “as regras que determinam a posição da parte litigante – autor ou réu – nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico.” [17]

É indubitável que, à luz da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, ao juiz é dada uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional, como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre outros. Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente.

Vale frisar que esta discricionariedade do juiz não é igual à discricionariedade do administrador. Por óbvio, toda atuação do juiz deve ser emoldurada pelos princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação e efetividade. O juiz poderá modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto reduzindo, na maior medida do possível, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que não está em melhores condições de prová-lo.

ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JUNIOR, em obra específica referente ao assunto à baila, pontifica como premissas decorrentes da Teoria da Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios:

“a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; e c) desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim: a) a caso em sua concretude e b) a ‘natureza’ do fato a provar – imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.” [18]

Em apertada síntese, a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus da prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

Essa teoria tem encontrado respaldo na jurisprudência, conforme se vê do seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Paraná:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MÉDICO PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. “Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14. II” (STJ, REsp. 731078/SP). 2. Em observância a teoria da carga dinâmica da prova, nenhum outro como o próprio profissional para saber o que se passou quando da intervenção cirúrgica. É notório que o médico possui melhores condições de fornecer as provas necessárias à instrução processual. O ponto central é o afastamento da inversão do ônus da prova, isto é, o ônus probatório não é só do médico. A prova do fato é encargo de quem tem maior facilidade para produzi-la. RECURSO PROVIDO.

(TJPR – 10ª C.Cível – AI 0379445-2 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Nilson Mizuta – Unanime – J. 25.01.2007)

Do voto condutor do julgado, extrai-se referência a outro precedente, do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, fundado na mesma teoria. Eis a ementa do julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO INTENTADA EM FACE DO MÉDICO E DO HOSPITAL – 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA PELO NOSOCÔMIO – DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECE A LEGITIMIDADE DO HOSPITAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – SENTENÇA MANTIDA – HOSPITAL QUE MANTEVE O PACIENTE INTERNADO DEVENDO POR ISSO FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL QUE SERÁ APURADA NO PROCESSO – AGRAVO IMPROVIDO NESTE ASPECTO – Ao internar paciente, mesmo que não haja vínculo empregatício com o médico, o hospital deve figurar no pólo passivo de ação de indenização por erro médico, porque prestou serviços, sendo que a sua responsabilidade pelo ato ilícito será apurada no processo. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA PARA QUE O HOSPITAL ASSUMA O ÔNUS. 2.1 APLICAÇÃO DO Código de Defesa do Consumidor EM RELAÇÃO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. EXEGESE DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 14 DO CDC. O parágrafo 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ao mandar apurar a culpa subjetiva em relação à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, apenas criou uma exceção à regra genérica da culpa objetiva, mas não excluiu a submissão desses profissionais ao referido código, naquilo que diz respeito aos serviços prestados aos pacientes. 2.2. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO QUE CORRETAMENTE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO PACIENTE EM RELAÇÃO AO MÉDICO E AO HOSPITAL. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO DE CONSUMO. É correta a decisão que procedeu à inversão do ônus da prova, quando está clara a relação de consumo, havendo vulnerabilidade do consumidor, sendo o paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao médico. 2.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DAS “CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS OU COMPARTILHADAS”, MEDIANTE A QUAL O JUIZ, EM DETERMINADO MOMENTO, PODE FAZER COM QUE O SISTEMA DE ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DEIXE DE SER PÉTREO, PARA SE TORNAR DINÂMICO. Muito embora o réu sofra o ônus da prova, em razão da inversão determinada pelo Código de Defesa do Consumidor, pode o juiz aplicar a teoria das “cargas probatórias dinâmicas ou compartilhadas”, porque “a carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportar as provas com menos inconvenientes, ou seja, menos demora, humilhações e despesas” (BENTHAM). AGRAVO IMPROVIDO POR MAIORIA, SENDO VENCIDO O JUIZ Paulo ROBERTO HAPNER QUE DÁ PROVIMENTO PARCIAL, EXCLUSIVAMENTE NA QUESTÃO DO ÔNUS DA PROVA. (TAPR – AG 0263987-6 – (213559) – Foz do Iguaçu – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Marcos de Luca Fanchin – DJPR 17.09.2004)

No caso concreto, tem-se situação de evidente disparidade acerca da disponibilidade de meios probatórios. Ao autor sonegam-se meios de comprovar suas alegações, senão com o uso dos documentos que trouxe aos autos e que foram, de fato, produzidos unilateralmente. No entanto, o mais importante – nomes dos menores atendidos e respectivos períodos – veio aos autos. Ao réu, por outro lado, era simples a produção de contraprova, a partir dos dados fornecidos pelo autor. Contudo, comodamente o réu limitou-se a negar os fatos, jogando ao autor o impossível ônus de comprová-los.

Nesse quadro, e à luz da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, acolhem-se por verdadeiros os fatos narrados pelo autor, diante de sua verossimilhança e da inverossímil negativa do réu.

Destarte, estando comprovada a existência do convênio e aceitos por verdadeiros os valores trazidos pelo autor, diante da ausência de contraprova adequada por parte do réu, impõe-se o acolhimento do pedido nos moldes formulado pelo autor na inicial e em seu aditamento.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para o fim de condenar o réu a pagar ao autor o valor de R$ 22.747,88 (vinte e dois mil setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), valor esse que será atualizado monetariamente pelo INPC a partir da data de ajuizamento da ação e acrescido de juros moratórios pela Taxa Selic[3], contados a partir da citação.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono da autora, que fixo, forte no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, e considerando, a singeleza da demanda, seu julgamento antecipado e as poucas intervenções que exigiu, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Dispensando o reexame necessário, porque o valor da condenação é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil).

Observem-se, no mais, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, arquivando-se oportunamente.

Diante da existência, nos autos, de indícios de omissão do Município quanto a realização de gastos e a manutenção de adequado sistema de proteção à infância e à adolescência, providencie o cartório, imediatamente, a extração de cópia integral dos autos e sua remessa à Promotoria de Justiça de Xambrê (comarca que atualmente abarca a cidade de Alto Paraíso) a fim de adotar as providências que o caso reclama.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Altônia, 28 de setembro de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

---

[1] AgRg no Ag 956.845/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe 24/04/2008.

[2] A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264>. Acesso em: 28 set. 2009.

[3] CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL.  CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008)

Custava dar uma ligadinha?

Volto de férias e logo de cara recebo um pedido de informações em habeas corpus interposto pelo Ministério Público no STJ. Eis o caso.

Em 2008 dois adolescentes foram condenados por terem praticado roubo qualificado (concurso de pessoas). Foram internados provisoriamente e na sentença apliquei em definitivo essa medida sócioeducativa. Ambos os adolescentes recorreram e no TJ o julgamento do recurso demorou um pouco. Nesse ínterim, veio o relatório do CENSE (nome dado aqui no PR às unidades educacionais, mais conhecidas como FEBEMs) opinando pela soltura dos adolescentes (após quase um ano de internação) por já terem sido atingidos os objetivos da medida sócioeducativa.

Recebido o relatório, entrei em contato com o Tribunal (que a esta altura já havia negado provimento ao recurso dos adolescentes) e fui informado de que o processo estava para ser devolvido e possivelmente em dez dias chegaria a minha comarca. Despachei no relatório determinando que se aguardasse o retorno dos autos e, na sequência, fosse aberta vista dos autos ao Ministério Público (afinal, determinar a liberação dos menores sem ao menos dar uma olhada no processo seria temerário, pois praticamente decidiria às cegas).

Contudo, o CENSE, que tinha pressa em liberar os adolescentes (comentarei sobre isso em outro post), impetrou habeas corpus no TJPR. O habeas foi denegado, ao entendimento de que minha decisão era razoável e que em breve a questão do desinternamento seria analisada.

Antes mesmo de ser publicado esse acórdão, chegaram-me os autos e, após ouvir o MP, determinei a desinternação dos menores. Achei que a questão tinha acabado aí.

Porém, o representante do Ministério Público em segundo grau, não se conformando com a decisão do TJPR (por entender ilegal e arbitrária minha decisão que postergou em alguns dias a análise do pedido de desinternação), formulou um novo habeas corpus (muito bem feito, com mais de quarenta laudas) e o encaminhou para Brasília, junto ao STJ.

Antes de apreciar a liminar, a Ministra relatora pediu-me informações sobre a causa. Esse foi o pedido de informações que me foi encaminhado em meu retorno.

Detalhe: o HC foi ajuizado um mês depois de os adolescentes terem sido soltos.

Se, ao invés de ajuizar o HC, o nobre Procurador tivesse pedido para sua assessora ligar aqui e perguntar sobre a liberação dos adolescentes, todo esse trabalho teria sido poupado.

É aquela velha história: pra quê simplificar, se já nos acostumamos com a complicação?

De volta

As férias acabaram há mais de duas semanas, mas a volta ao trabalho acabou me impossibilitando de atualizar o blog (como já era previsto), afinal, pilhas e pilhas de processos me aguardavam ansiosamente para serem despachados. Além disso, a tal Meta 2 tomou um tempo precioso (que gastei não sentenciado, como seria de se esperar, mas fazendo relatórios – a meta acaba atrapalhando mais do que ajudando).

Somente agora consegui voltar às atualizações – e, confesso, já estava com saudades.

Férias

Nos últimos tempos consegui manter um bom ritmo de atualizações do blog. No entanto, nas próximas semanas a frequência de atualizações será menor (ou mesmo cessará) porque, enfim, estou de férias e ficarei ausente ao longo do mês.

Se conseguir tempo, tentarei postar algumas coisas no período de férias. Voltando, me esforçarei para retomar o ritmo normal.

Abraços a todos!

A revogação do crime de atentado violento ao pudor e seus reflexos no concurso com o crime de estupro – inexistência de crime único

Não exista nada tão ruim que não possa ser piorado.

Essa máxima se aplica sempre com muita força ao Direito, em especial às atividades legislativa e interpretativa.

Recentemente, escrevi aqui sobre os reflexos trazidos pela alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009 que, alterando profundamente a estrutura do crime de estupro, nela inseriu também a conduta do atentado violento ao pudor. Mencionei no post que, a partir da alteração, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violeto ao pudor, porque ambos, agora, constituem um único crime, não havendo falar em diversidade de espécies – fato que antes obstava a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal.

Alguns leitores do blog me enviaram comentários e suscitaram uma questão muito interessante: ao fundir as duas condutas em um só crime, a Lei nº 12.015/2009 não teria transformado o crime de estupro em tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variável? Se sim, as condutas daquele que, no mesmo contexto, constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, logo depois, outro ato libidinoso, não constituiriam crime único?

A tese é interessante e, confesso, passou-me despercebida.

Crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles em relação aos quais a lei prevê mais de uma forma de cometimento. Exemplo clássico é o crime de tráfico de entorpecentes, que pode ser cometido de diferentes maneiras, seja armazenando, tendo em depósito ou transportando o entorpecente (ou cometendo outra das diversas condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A se considerar que o novo delito do art. 213 do Código Penal é crime de ação múltipla, ter-se-ia a conclusão de que na situação retratada haveria crime único, uma vez que há sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em delitos da espécie, basta que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal para consumar o delito, sendo que a prática, no mesmo contexto, de outras condutas previstas no mesmo tipo não configura concurso de delitos, sendo hipótese de crime único. Para ilustrar, colaciono dois julgados do STJ – ambos referentes ao crime de tráfico de entorpecente – nesse sentido:

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.

II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.

III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.

IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.

V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.

VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.

VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.

(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.

- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.

(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser  considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro  JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)

Embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, entendo que ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral. Isso porque, a prosperar esse entendimento, tem-se a situação prática de que o agente, após constranger a vítima a com ele praticar conjunção carnal, pode, no mesmo contexto, constrangê-la a praticar outro ato libidinoso sem ser punido por isso – e o contrário também valeria, ou seja, infringir a norma inicialmente constrangendo a vítima a manter ato libidinoso e podendo, depois, constranger a conjunção carnal. É dizer, após praticar um dos atos criminosos, o autor do fato teria portas abertas para cometer a outra figura típica sem ser punido por ela.

Juridicamente, penso que a situação pode ser bem resolvida, rechaçando-se a tese do “delito único”. É que os crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles aos quais a lei prevê mais de um “núcleo do tipo”, ou seja, estabelece mais de um verbo escrevendo a conduta criminosa (casos do tráfico de entorpecentes e da receptação, por exemplo).

Ocorre que o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um “núcleo do tipo”, a saber, o verbo “constranger”. O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável.

Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade.

Trata-se de situação semelhante, por exemplo, à da extorsão e do constrangimento ilegal, onde o núcleo do tipo é também o verbo é constranger, havendo apenas a variação do complemento verbal (na extorsão é “fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” e no constrangimento ilegal é “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda“). Nesses casos, entende-se que havendo constrangimento a um “fazer” e a um “deixar de fazer”, ainda que no mesmo contexto, não se tem crime único, mas concurso de delitos. Especificamente quanto ao crime de extorsão, o STJ tem reconhecido não se tratar de crime de ação múltipla, aplicando a ele a regra do art. 71 do Código Penal em caso de repetição de condutas. Nesse sentido:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DO ART. 50, I, C.C. PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI 6.766/79. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO. VENDA IRREGULAR PARA DIVERSAS FAMÍLIAS. CRIME ÚNICO. EXTORSÃO QUALIFICADA. VÁRIAS VÍTIMAS. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA A PESSOA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura crime único de loteamento irregular a venda, ainda que para diversas famílias, de lotes da mesma área, ocorrido no mesmo contexto fático.
2. Aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 71 do CP no caso em que houver pluralidade delitiva de natureza dolosa, bem como ofensa a vítimas diferentes, com emprego de grave ameaça.
3. Recurso parcialmente provido para se reconhecer a aplicação da continuidade delitiva específica à extorsão qualificada, devendo a Corte de origem refazer o quantitativo da pena correspondente.
(REsp 980.463/PR, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)

Confesso que ainda não tenho opinião formada sobre o assunto. Inicialmente, inclinei-me em acatar a primeira posição (crime único). No entanto, tenho considerado a segunda interpretação (não é caso de crime único porque o tipo do art. 213 do Código Penal não é de ação múltipla) mais adequada porque contorna bem o problema exposto acima (de dar ao autor do crime, após violada a norma pela primeira vez, carta branca para violá-la, impunemente, mais uma vez, praticando a outra conduta descrita no tipo penal) e bem resolve a situação do apenamento desse tipo de conduta, sancionando mais gravemente aquele que infringe o conteúdo da norma por mais de uma vez. No entanto, trata-se de questão que reclama estudo mais acurado e reflexão mais detida.

No entanto, é inegável que a alteração legislativa, propalada como forma de agravamento do tratamento de crimes sexuais pelo Código Penal, abrandou a punição para os delinquentes contumazes ou que repetem suas condutas e ainda acrescentou mais uma matéria de alta indagação a ser colacionada em alegações finais ao extenso rol de teses usualmente trazidas pela defesa.

Resta-nos aguardar para ver como a doutrina e, em especial, a jurisprudência tratarão o tema.

O desproporcional “estupro de vulnerável”

Outro item que consta do cardápio de novidades trazidas pela Lei nº 12.015/2009 é a nova figura penal do “estupro de vulnerável”, previsto agora no art. 217-A do Código Penal. Eis o que diz a nova disposição:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o  (VETADO)
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o  Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Trata-se de figura que substitui o antigo estupro mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal.

Ocorre que, no regime anterior, a lei claramente estabelecia, no tipo penal (arts. 213 e 214), que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata.

Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. O crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea “a”, que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Diz-se, assim, que a subsunção é mediata porque a adequação entre a conduta e a norma penal somente surge a partir do emprego de uma regra de extensão que torna aquela conduta, inicialmente atípica de per si, em típica.

Assim, pela sistemática pretérita, o crime de estupro (e também o de atentado violento ao pudor) contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.

Muita discussão foi travada na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza dessa presunção, se absoluta ou relativa. A controvérsia girava acerca da possibilidade de haver exceção à regra do art. 224, alínea “a”, ou seja, de, diante de casos peculiares, em que a vítima demonstre possuir conhecimento e experiência em relação a prática sexuais, permitir-se afastar a presunção e considerar atípica a conduta. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais.

Na doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).

Na jurisprudência, porém, era firme o entendimento de que a presunção de violência era absoluta (nesse sentido, por exemplo, STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, j. 8/10/2008), havendo apenas algunds julgados divergentes (o mais recente o do HC 88.664-GO, da 6ª Turma do STJ, julgado em 23/6/2009, tendo como relator para o acórdão o Des. Convocado Celso Limongi).

Contudo, a partir da alteração da Lei nº 12.015/2009, a discussão parece ter perdido o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se cogita de violência ou grave ameaça. O crime ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune – muito severamente, como veremos – todo aquele que concorra para a prática do ato.

A despeito de tornar descabido o questionamento sobre a presunção de violência, por ter eliminado com essa figura, a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo, muito comum nessas hipóteses. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos).

Porém, a maior – e mais criticável – novidade foi deixada pelo legislador para o final: a pena. Com efeito, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal traz em si sanção elevadíssima, que começa em oito e vai até a quinze anos de reclusão.

Com isso, estabelece-se para o crime de “estupro de vulnerável” sanção mais grave que as cominadas ao estupro “comum” do art. 213 e a outros delitos graves como homicídio simples e roubo e que é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.

É certo que a conduta daquele que pratica ato sexual com menor de 14 anos é mais acentuada, sobretudo quando a conduta envolva violência ou grave ameaça. Contudo, o legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta.

Não se pode desprezar que, na atual realidade social, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situações, ainda que reprovável a conduta daquele que adere à vontade da menor e com ela pratica ato sexual, não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão gravosa.

Veja-se que, diante da pena mínima cominada ao delito, necessariamente o agente terá de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso, o legislador despreza o amplo leque de situações específicas que podem ocorrer em relação a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessária e suficiente à reprovação do crime.

De igual forma, serão punidos gravosamente tanto aquele que pratique ato sexual de forma consentida quanto aquele que o faça mediante violência e grave ameaça. É certo que no segundo caso a pena poderá ser agravada mediante sopesamento adequado das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), mas ainda assim o distanciamento entre as punições será pequeno.

Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada (pela violência ou grave ameaça), estabelecendo, aí sim, sanção elevada.

É certo, por um lado, que a Lei nº 12.015/2009 não incluiu no rol dos crimes hediondos o “estupro de vulnerável”, conferindo-lhe, aparentemente, tratamento mais benéfico que o dado ao estupro. Contudo, ao cominar-lhe tão elevada sanção, tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime.

Interessante notar, ainda, como o legislador é incoerente. Por um lado, pune severamente quem, mesmo de forma consentida, pratique relações sexuais com menor de 14 anos. Por outro, permite que adolescentes de 16 anos se casem e sejam mães de família. Parte-se de um extremo a outro: da proibição absoluta à liberdade total.

É previsível o que vai acontecer. Afora os casos de violência ou grave ameaça para constranger menor de 14 anos a conjunção carnal – hipóteses que, aí sim, justificam pena elevada -, será comum que adolescentes menores de 14 anos que acabem por engravidar de seus namorados maiores, ao registrar os filhos, acabem por dar azo a uma comunicação ao Ministério Público, o que, por sua vez, ensejará, necessariamente – porque a ação penal, in casu, é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único) – a instauração de ação penal contra o pai. Como explicar, nesses casos, ao “pai”, geralmente com seus 18 ou 19 anos, que o fato de ter ele praticado relações sexuais com sua namorada mais jovem o levará a ser condenado a pena elevadíssima, porque se tratou de fato considerado pela lei mais grave que o furto, o roubo e mesmo o homicídio simples?

O que ocorrerá – evidentemente – é a prática de se esconder o nome do pai em casos como o exemplificado, a fim de evitar a punição exacerbada do namorado incauto de jovem prematuramente iniciada na vida sexual (mas ainda assim de forma consentida, e por vezes com plena ciência da significação desse ato). Assim, o fruto dessa relação permanecerá longos anos sem ter o vínculo de paternidade reconhecido, e tudo porque uma lei irracional, com o fito de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil – é esse o propósito declarado da alteração – acabou por juntar no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma insana e desproporcional sanção.

Em suma, no afã de agravar sanções (a despeito da novidade mencionada no post anterior), o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da inicial sexual consentida – e divorciada de contexto de exploração sexual – de jovens de tenra idade.

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2^o (VETADO)

§ 3^o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4^o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos