Nos últimos tempos consegui manter um bom ritmo de atualizações do blog. No entanto, nas próximas semanas a frequência de atualizações será menor (ou mesmo cessará) porque, enfim, estou de férias e ficarei ausente ao longo do mês.
Se conseguir tempo, tentarei postar algumas coisas no período de férias. Voltando, me esforçarei para retomar o ritmo normal.
Abraços a todos!
Não exista nada tão ruim que não possa ser piorado.
Essa máxima se aplica sempre com muita força ao Direito, em especial às atividades legislativa e interpretativa.
Recentemente, escrevi aqui sobre os reflexos trazidos pela alteração promovida pela Lei nº 12.015/2009 que, alterando profundamente a estrutura do crime de estupro, nela inseriu também a conduta do atentado violento ao pudor. Mencionei no post que, a partir da alteração, é possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violeto ao pudor, porque ambos, agora, constituem um único crime, não havendo falar em diversidade de espécies – fato que antes obstava a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal.
Alguns leitores do blog me enviaram comentários e suscitaram uma questão muito interessante: ao fundir as duas condutas em um só crime, a Lei nº 12.015/2009 não teria transformado o crime de estupro em tipo penal de ação múltipla ou conteúdo variável? Se sim, as condutas daquele que, no mesmo contexto, constrange a vítima a manter com ele conjunção carnal e, logo depois, outro ato libidinoso, não constituiriam crime único?
A tese é interessante e, confesso, passou-me despercebida.
Crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles em relação aos quais a lei prevê mais de uma forma de cometimento. Exemplo clássico é o crime de tráfico de entorpecentes, que pode ser cometido de diferentes maneiras, seja armazenando, tendo em depósito ou transportando o entorpecente (ou cometendo outra das diversas condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006).
A se considerar que o novo delito do art. 213 do Código Penal é crime de ação múltipla, ter-se-ia a conclusão de que na situação retratada haveria crime único, uma vez que há sólido entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, em delitos da espécie, basta que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal para consumar o delito, sendo que a prática, no mesmo contexto, de outras condutas previstas no mesmo tipo não configura concurso de delitos, sendo hipótese de crime único. Para ilustrar, colaciono dois julgados do STJ – ambos referentes ao crime de tráfico de entorpecente – nesse sentido:
CRIMINAL. HC. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO.DILAÇÃO PROBATÓRIA E REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO DE TER EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DELITO ÚNICO. DEMAIS ARGUMENTOS SUPERADOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. Hipótese em que o paciente sustenta ter sido condenado pelo crime de tráfico internacional de drogas sem que houvesse provas da internacionalidade da sua conduta, asseverando, ainda, se tratar de crime único, não de concurso material de delitos, já que o entorpecente, embora dividido em três partes, foi apreendido no mesmo dia.
II. Maiores incursões acerca do tema demandaria a reavaliação do conjunto probatório que levou à condenação do réu pelo crime de tráfico internacional de entorpecentes, a fim de tentar provar a veracidade de suas alegações.
III. O delito de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos núcleos do tipo, sendo certo que o crime se consuma com a prática de qualquer das ações, por se tratar de delito de ação múltipla, no qual são admitidas várias condutas para sua consumação.
IV. Tendo parte da cocaína sido apreendida no interior de caminhão, quando estava sendo transportada pelo membros da quadrilha, restaria evidenciada, em princípio, a prática do núcleo do art. 12 da Lei nº 6.368/76, sob a forma de transportar, não podendo ser considerada a ocorrência de outro delito, consubstanciado no núcleo do tipo “ter depósito” substância entorpecente, em concurso material.
V. Não se pode admitir a ocorrência de três delitos diversos, quando o art. 12 da Lei 6.368/76 é malferido pela prática de apenas um núcleo do tipo, mesmo que tal conduta tenha sido caracterizada pelo depósito da mercadoria, na mesma ocasião, em três locais diferentes.
VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, no tocante à dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a prática pelo réu de apenas um delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser procedida nova e motivada fixação da pena, mantida a sua condenação, prejudicados os demais argumentos aventados em favor do paciente, relativos à dosimetria da pena.
VIII. Ordem parcialmente conhecida, e nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 70.217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 379)HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DUAS CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – BIS IN IDEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
- O agente que pratica mais de uma das modalidades do tipo penal insculpido no art. 12, da Lei 6.368/76, comete apenas uma violação legal. Assim, a instauração de duas ações penais, em juízos diferentes pela prática de um só crime, o do art. 12, da Lei 6.368/76, de ação múltipla, ensejando a condenação em ambos, configura bis in idem.
- Ordem concedida para anular a Ação Penal n.º 654/00, proposta perante o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Franca/SP, mantendo-se, entretanto, a condenação relativa à Ação Penal n.º 633/00, intentada perante o juízo da 1ª Vara Criminal da mesma comarca.
(HC 28313/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 440)
Embora a tese, do ponto de vista jurídico, seja sustentável, entendo que ela gera um incontornável problema lógico e mesmo moral. Isso porque, a prosperar esse entendimento, tem-se a situação prática de que o agente, após constranger a vítima a com ele praticar conjunção carnal, pode, no mesmo contexto, constrangê-la a praticar outro ato libidinoso sem ser punido por isso – e o contrário também valeria, ou seja, infringir a norma inicialmente constrangendo a vítima a manter ato libidinoso e podendo, depois, constranger a conjunção carnal. É dizer, após praticar um dos atos criminosos, o autor do fato teria portas abertas para cometer a outra figura típica sem ser punido por ela.
Juridicamente, penso que a situação pode ser bem resolvida, rechaçando-se a tese do “delito único”. É que os crimes de ação múltipla ou conteúdo variável são aqueles aos quais a lei prevê mais de um “núcleo do tipo”, ou seja, estabelece mais de um verbo escrevendo a conduta criminosa (casos do tráfico de entorpecentes e da receptação, por exemplo).
Ocorre que o tipo penal do art. 213 do Código Penal prevê apenas um “núcleo do tipo”, a saber, o verbo “constranger”. O que varia é o complemento verbal, que pode ser duplo – a manter conjunção carnal ou a realizar outro ato libidinoso. Pode-se sustentar, porém, que o complemento verbal não integra o núcleo do tipo, de modo que a conduta configuradora do delito é apenas uma e não variável.
Segundo essa interpretação, portanto, se o agente constrange a vítima a com ele manter conjunção carnal e depois a constrange a praticar outro ato libidinoso – mesma vítima e mesmo contexto fático -, comete dois estupros em continuidade.
Trata-se de situação semelhante, por exemplo, à da extorsão e do constrangimento ilegal, onde o núcleo do tipo é também o verbo é constranger, havendo apenas a variação do complemento verbal (na extorsão é “fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa” e no constrangimento ilegal é “a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda“). Nesses casos, entende-se que havendo constrangimento a um “fazer” e a um “deixar de fazer”, ainda que no mesmo contexto, não se tem crime único, mas concurso de delitos. Especificamente quanto ao crime de extorsão, o STJ tem reconhecido não se tratar de crime de ação múltipla, aplicando a ele a regra do art. 71 do Código Penal em caso de repetição de condutas. Nesse sentido:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. EXTORSÃO QUALIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME DO ART. 50, I, C.C. PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI 6.766/79. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO. VENDA IRREGULAR PARA DIVERSAS FAMÍLIAS. CRIME ÚNICO. EXTORSÃO QUALIFICADA. VÁRIAS VÍTIMAS. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA A PESSOA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura crime único de loteamento irregular a venda, ainda que para diversas famílias, de lotes da mesma área, ocorrido no mesmo contexto fático.
2. Aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 71 do CP no caso em que houver pluralidade delitiva de natureza dolosa, bem como ofensa a vítimas diferentes, com emprego de grave ameaça.
3. Recurso parcialmente provido para se reconhecer a aplicação da continuidade delitiva específica à extorsão qualificada, devendo a Corte de origem refazer o quantitativo da pena correspondente.
(REsp 980.463/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)
Confesso que ainda não tenho opinião formada sobre o assunto. Inicialmente, inclinei-me em acatar a primeira posição (crime único). No entanto, tenho considerado a segunda interpretação (não é caso de crime único porque o tipo do art. 213 do Código Penal não é de ação múltipla) mais adequada porque contorna bem o problema exposto acima (de dar ao autor do crime, após violada a norma pela primeira vez, carta branca para violá-la, impunemente, mais uma vez, praticando a outra conduta descrita no tipo penal) e bem resolve a situação do apenamento desse tipo de conduta, sancionando mais gravemente aquele que infringe o conteúdo da norma por mais de uma vez. No entanto, trata-se de questão que reclama estudo mais acurado e reflexão mais detida.
No entanto, é inegável que a alteração legislativa, propalada como forma de agravamento do tratamento de crimes sexuais pelo Código Penal, abrandou a punição para os delinquentes contumazes ou que repetem suas condutas e ainda acrescentou mais uma matéria de alta indagação a ser colacionada em alegações finais ao extenso rol de teses usualmente trazidas pela defesa.
Resta-nos aguardar para ver como a doutrina e, em especial, a jurisprudência tratarão o tema.
Outro item que consta do cardápio de novidades trazidas pela Lei nº 12.015/2009 é a nova figura penal do “estupro de vulnerável”, previsto agora no art. 217-A do Código Penal. Eis o que diz a nova disposição:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Trata-se de figura que substitui o antigo estupro mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, alínea “a”, do Código Penal.
Ocorre que, no regime anterior, a lei claramente estabelecia, no tipo penal (arts. 213 e 214), que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata.
Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça. O crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea “a”, que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Diz-se, assim, que a subsunção é mediata porque a adequação entre a conduta e a norma penal somente surge a partir do emprego de uma regra de extensão que torna aquela conduta, inicialmente atípica de per si, em típica.
Assim, pela sistemática pretérita, o crime de estupro (e também o de atentado violento ao pudor) contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.
Muita discussão foi travada na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza dessa presunção, se absoluta ou relativa. A controvérsia girava acerca da possibilidade de haver exceção à regra do art. 224, alínea “a”, ou seja, de, diante de casos peculiares, em que a vítima demonstre possuir conhecimento e experiência em relação a prática sexuais, permitir-se afastar a presunção e considerar atípica a conduta. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais.
Na doutrina, preponderava o entendimento pela natureza relativa da presunção (nesse sentido, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez e Guilherme Nucci – este último com posição intermediária, pregando o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos).
Na jurisprudência, porém, era firme o entendimento de que a presunção de violência era absoluta (nesse sentido, por exemplo, STF: HC 81.268-DF, DJ 16/11/2002; do STJ: REsp 905.877-PR, DJ 14/5/2007; Pet 5.535-SP, DJ 7/2/2008; HC 77.018-SC, DJ 16/6/2008; REsp 617.315-DF, DJ 5/9/2005; REsp 295.648-RJ, DJ 8/10/2001, e REsp 762.044-SP, DJ 2/5/2006. EREsp 688.211-SC, j. 8/10/2008), havendo apenas algunds julgados divergentes (o mais recente o do HC 88.664-GO, da 6ª Turma do STJ, julgado em 23/6/2009, tendo como relator para o acórdão o Des. Convocado Celso Limongi).
Contudo, a partir da alteração da Lei nº 12.015/2009, a discussão parece ter perdido o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se cogita de violência ou grave ameaça. O crime ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. A lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de 14 anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune – muito severamente, como veremos – todo aquele que concorra para a prática do ato.
A despeito de tornar descabido o questionamento sobre a presunção de violência, por ter eliminado com essa figura, a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo, muito comum nessas hipóteses. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos).
Porém, a maior – e mais criticável – novidade foi deixada pelo legislador para o final: a pena. Com efeito, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal traz em si sanção elevadíssima, que começa em oito e vai até a quinze anos de reclusão.
Com isso, estabelece-se para o crime de “estupro de vulnerável” sanção mais grave que as cominadas ao estupro “comum” do art. 213 e a outros delitos graves como homicídio simples e roubo e que é idêntica ao do crime de extorsão mediante sequestro.
É certo que a conduta daquele que pratica ato sexual com menor de 14 anos é mais acentuada, sobretudo quando a conduta envolva violência ou grave ameaça. Contudo, o legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta.
Não se pode desprezar que, na atual realidade social, não são raros os casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situações, ainda que reprovável a conduta daquele que adere à vontade da menor e com ela pratica ato sexual, não se mostra proporcional a aplicação de sanção tão gravosa.
Veja-se que, diante da pena mínima cominada ao delito, necessariamente o agente terá de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso, o legislador despreza o amplo leque de situações específicas que podem ocorrer em relação a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessária e suficiente à reprovação do crime.
De igual forma, serão punidos gravosamente tanto aquele que pratique ato sexual de forma consentida quanto aquele que o faça mediante violência e grave ameaça. É certo que no segundo caso a pena poderá ser agravada mediante sopesamento adequado das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), mas ainda assim o distanciamento entre as punições será pequeno.
Melhor teria sido se o legislador tivesse cominado a esse delito sanção mais branda e criasse uma modalidade qualificada (pela violência ou grave ameaça), estabelecendo, aí sim, sanção elevada.
É certo, por um lado, que a Lei nº 12.015/2009 não incluiu no rol dos crimes hediondos o “estupro de vulnerável”, conferindo-lhe, aparentemente, tratamento mais benéfico que o dado ao estupro. Contudo, ao cominar-lhe tão elevada sanção, tratou de forma desproporcional as diversas situações que podem surgir em relação a esse crime.
Interessante notar, ainda, como o legislador é incoerente. Por um lado, pune severamente quem, mesmo de forma consentida, pratique relações sexuais com menor de 14 anos. Por outro, permite que adolescentes de 16 anos se casem e sejam mães de família. Parte-se de um extremo a outro: da proibição absoluta à liberdade total.
É previsível o que vai acontecer. Afora os casos de violência ou grave ameaça para constranger menor de 14 anos a conjunção carnal – hipóteses que, aí sim, justificam pena elevada -, será comum que adolescentes menores de 14 anos que acabem por engravidar de seus namorados maiores, ao registrar os filhos, acabem por dar azo a uma comunicação ao Ministério Público, o que, por sua vez, ensejará, necessariamente – porque a ação penal, in casu, é pública incondicionada (art. 225, parágrafo único) – a instauração de ação penal contra o pai. Como explicar, nesses casos, ao “pai”, geralmente com seus 18 ou 19 anos, que o fato de ter ele praticado relações sexuais com sua namorada mais jovem o levará a ser condenado a pena elevadíssima, porque se tratou de fato considerado pela lei mais grave que o furto, o roubo e mesmo o homicídio simples?
O que ocorrerá – evidentemente – é a prática de se esconder o nome do pai em casos como o exemplificado, a fim de evitar a punição exacerbada do namorado incauto de jovem prematuramente iniciada na vida sexual (mas ainda assim de forma consentida, e por vezes com plena ciência da significação desse ato). Assim, o fruto dessa relação permanecerá longos anos sem ter o vínculo de paternidade reconhecido, e tudo porque uma lei irracional, com o fito de “agravar” o apenamento e combater a prostituição infantil – é esse o propósito declarado da alteração – acabou por juntar no mesmo tipo penal uma série de situações muito diferentes entre si, atribuindo a todas a mesma insana e desproporcional sanção.
Em suma, no afã de agravar sanções (a despeito da novidade mencionada no post anterior), o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da inicial sexual consentida – e divorciada de contexto de exploração sexual – de jovens de tenra idade.
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
Foi publicada hoje a Lei nº 12.015, que alterou sensivelmente a disciplina dos crimes sexuais no Código Penal, criando novas figuras, modificando outras e, por fim, extinguindo algumas.
Até então, tínhamos dois crimes bem distintos no CP: estupro e atentado violento ao pudor. O primeiro consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ao passo que no segundo descrevia a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.
No estupro, portanto, a conduta era a prática de conjunção carnal (coito vaginal) e a consequência lógica disso é que somente mulheres poderiam ser vítimas desse delito. No atentado violento ao pudor, ao reverso, previa-se o cometimento de qualquer ato libidinoso que não se enquadrasse na hipótese de conjunção carnal (sexo oral e anal, por exemplo).
A partir da Lei nº 12.015/2009, as duas descrições típicas foram fundidas na previsão do art. 213, que manteve o nomem iuris de estupro. Eis a nova conduta delituosa: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Em princípio, pode-se pensar que a alteração não é relevante. Houve fusão de dois crimes que em muito se assimilavam e tinham as mesmas penas, ampliando-se o espectro de incidência da norma do art. 213, de modo que, a partir de agora, homem também pode ser vítima do crime de estupro, que engloba não mais apenas a conjunção carnal, mas “outros” atos libidinosos.
Assim, quem constrange alguém a praticar sexo oral, pratica, doravante, estupro, e não mais atentado violento ao pudor. Em tese, portanto, temos apenas uma alteração de nomes, sem reflexos na prática, já que as condutas típicas restaram mantidas e a pena também. Correto? Não exatamente.
Há uma consequência relevantíssima da fusão dos tipos penais e que passa inicialmente despercebida: a possibilidade de aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, que prevê a figura do crime continuado.
Até então, a jurisprudência dominante rechaçava maciçamente a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por não considerá-los da mesma espécie (um dos principais requisitos estabelecidos no art. 71).
Recentemente, inclusive, o plenário do STF foi chamado a decidir sobre a questão e confirmou a jurisprudência da corte, entendendo que “não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor” (STF, Pleno, HC 96.942/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/06/2009).
A partir da alteração legislativa, o panorama mudou. Antes não se reconhecia a continuidade entre tais delitos por estarem eles previstos em artigos diferentes (a despeito da similitude entre as condutas, bem ressaltada pelo Min. Cézar Peluso no julgamento acima mencionado).
Agora, havendo previsão de ambas as condutas em um mesmo delito, é inegável que a situação é diferente, porque, tem-se, em tese, o mesmo crime, mesmo que em uma conduta o agente constranja uma mulher a conjunção carnal e em outra constranja homem a praticar sexo oral.
Com isso, pode-se afirmar que, a partir da Lei nº 12.015/2009, tornou-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre as condutas de constrangimento a conjunção carnal e constrangimento a ato libidinoso diversos. Em outras palavras, passou-se a admitir que o que antes se considerava atentado violento ao pudor seja considerado apenas uma continuação do que antes se considerava estupro.
Não se trata apenas de uma modificação de ordem doutrinária, mas sim de mudança que trará relevantes consequências no apenamento.
No regime anterior, se o agente constrangia mulher à conjunção carnal, poderia ser condenado à pena de seis a dez anos. Adotemos a pena mínima para melhor exemplificar. Praticando um estupro, o agente seria condenado a seis anos de reclusão. Se, na mesma cena (ou nos dias posteriores), o agente constrangesse a mesma ou outra vítima a com ele praticar outro ato libidinoso (sexo oral, por exemplo), seria condenado também por atentado violento ao pudor, à pena de seis anos.
Como os dois crimes não eram considerados da mesma espécie, aplicava-se a regra do art. 69 do Código Penal e as sanções eram somadas, ou seja, o agente restava condenado a 12 anos de reclusão.
A partir da Lei nº 12.015/2009, passa-se a aplicar a regra do art. 71 do Código Penal. Ou seja, toma-se a pena de um dos crimes (a mais alta) e a ela se soma um percentual que vai de 1/6 a 2/3, de acordo com a variação do número de crimes.
Assim, no exemplo dado, o agente, ao invés de ser condenado a 12 anos de reclusão, seria a 7 anos (6 anos da pena de estupro + 1 ano da continuidade, que equivale a 1/6 da pena de 6 anos).
Ou seja, nessas hipóteses, a nova lei operou drástica redução de apenamento, derrubando a pena quase à metade.
E a novidade legislativa produz efeitos não apenas aos crimes futuros, mas também às condutas pretéritas, por força do princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfíca. Assim, todos aqueles que foram condenados por estupro e atentado violento ao pudor em concurso material poderão ter as penas revistas (e sensivelmente reduzidas), desde que, obviamente, preencham os demais requisitos do art. 71 do CP.
Em suma, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de tornar mais rigorosa a legislação penal, produz alterações que, na prática, levam ao abrandamento das sanções em razão de minúcias legais e doutrinárias que parecem ter sido propositalmente esquecidas quando da edição da lei.
Já é possível notar há algum tempo que a 1ª e a 2ª Turmas do STF não vêm se entendendo em matéria penal. A 2ª Turma sempre foi mais “garantista” e liberal; a primeira, um pouco mais conservadora.
Denotando isso, cabe lembrar que a 2ª Turma, mesmo depois de ter o plenário decidido acerca da desnecessidade de perícia para configuração da majorante do uso de arma no crime de roubo, manteve-se fiel ao entendimento contrário, desprezando mesmo o corolário da uniformização de entendimentos.
Pois vejam a que ponto chega a divergência entre os órgãos fracionários. O informativo nº 550 do STF divulgou dois julgados em que as turmas analisaram o mesmo tema – configuração do crime de porte ilegal de arma mesmo desmuniciada – e chegaram a conclusões totalmente díspares. Vejam os julgados:
1ª TURMA
Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação.
RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)2ª TURMA
Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Arma desmuniciada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória.
HC 97811/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)
Não dava para ser mais contraditório. Isso sem falar que o tema já havia sido debatido em outros casos, quando se discutiu acerca da necessidade de perícia para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, sendo que nessas hipóteses, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma concordaram ser desnecessária a perícia porque mesmo a arma inapta caracterizaria o delito (nesse sentido HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009, HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009.. HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009).
Está ficando cada dias mais difícil entender o que o STF pensa acerca desse e de outros temas em matéria criminal. Passou da hora de haver um definitivo acertamento de entendimentos, afinal, uniformidade e estabilidade de decisões judiciais são dois itens indispensáveis para a segurança jurídica.
Fechei hoje os dados da minha produtividade no primeiro semestre de 2009. Ei-los:
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AUDIÊNCIAS |
SENTENÇAS MÉRITO |
SENTENÇAS OUTRAS |
DECISÕES |
DESPACHOS |
JANEIRO |
2 |
5 |
40 |
7 |
119 |
FEVEREIRO |
79 |
49 |
98 |
22 |
755 |
MARÇO |
70 |
40 |
49 |
28 |
598 |
ABRIL |
58 |
36 |
66 |
28 |
373 |
MAIO |
96 |
43 |
54 |
38 |
411 |
JUNHO |
87 |
68 |
52 |
77 |
665 |
TOTAL |
392 |
241 |
359 |
200 |
2921 |
MÉDIA |
71,27 |
43,82 |
65,27 |
36,36 |
531,09 |
Em janeiro estive de férias e trabalhei apenas 10 dias. Portanto, para obter a média acima, dividi os totais por 5,5, considerando, assim, ter trabalhado cinco meses e meio.
Assim, proferi, em média, 43,82 sentenças de mérito por mês, 65,27 sentenças diversas, 36,36 decisões interlocutórias e 531 despachos, além de ter realizado 71,27 audiências.
O importante do controle da produtividade é a comparação com séries históricas, para avaliar performances e nortear mudanças e aprimoramentos. Assim, comparando os dados com minha produtividade média em 2008 (que postei aqui), já arredondando os números, temos a seguinte situação:
Verifica-se, assim, que no período o número de sentenças de mérito e de sentenças diversas manteve-se mais ou menos uniforme, com pequena variação. O número de audiências mensais diminuiu 25% (provavelmente por conta da implantação do sistema de gravação digital, porque, em decorrência dele, a pauta está bem mais curta) e o número de decisões interlocutórias caiu 44% (estranho, porque achei que este ano vieram mais liminares que ano passado).
Por fim, a diminuição mais drástica foi de despachos (47%) e esse fenômeno foi proposital. A fim de racionalizar o trâmite de processos, passei a adotar medidas a fim de evitar o retorno desnecessário de autos à conclusão. Assim, baixei portarias padronizando rotinas e delegando a prática de atos processuais e meus despachos passaram a ser mais longos, prevendo hipóteses do andamento processual.
Com isso, evita-se de o processo ficar voltando ao gabinete apenas para receber um despacho simples que já poderia ter sido acrescentado ao despacho anterior.
Os resultados são evidentes: o número de despachos caiu, o que oportunizou mais tempo para prolação de sentenças e decisões.
De resto, o melhor de tudo é que o trabalho está em dia: hoje não há processos conclusos para sentença e quando chegam são sentenciados rapidamente. A pauta está em ordem (para outubro, considerando que em agosto estarei de férias, exceto quanto a feitos previdenciários, que está em novembro) e os processos têm sido concluídos mais rapidamente.
Recentemente o presidente do STF e do CNJ divulgou estatísticas relacionadas às prisões no Brasil. Disse Sua Excelência que 42,9% das pessoas detidas em todo o Brasil são presos provisórios (i. e., presos que ainda não foram julgados em definitivo).
Cada pessoa vê os fatos e interpreta os dados da forma como melhor lhe aprouver, e sempre no sentido de seu posicionamento ideológico. Assim, não demorou para que os expoentes das correntes jurídicas mais liberais (excessivamente liberais, em meu ponto de vista) viessem a público fazer o diagnóstico da situação: o problema decorre do excesso de prisões provisórias. Segundo seu raciocínio, quase metade dos presos do país são provisórios; esse percentual é alto; logo, os juízes decretam muitas prisões provisórias.
Em geral, essas análises são permeadas pelo emprego de expressões de forte impacto: fala-se em vingança estatal, derramamento de sangue pelo Estado, barbárie estatal e reduzido grau civilizatório. São termos dramáticos, que impressionam e buscam o convencimento do leitor por sua sensibilização, impedindo um raciocínio crítico um pouco mais objetivo e isento.
É certo que a elevada proporção de presos provisórios revela algo errado no sistema e que deve ser investigado. Contudo, não entendo que esse raciocínio simplista de nossos criminalistas liberais deva prevalecer a ponto de se chegar à – igualmente simplista – conclusão de que o problema ocorre porque os juízes decretam muitas prisões provisórias.
A estatística compara o número total de presos com o número de presos provisórios. A única conclusão que se extrai dela é que há muitos presos ainda pendentes de julgamento definitivo, nada além disso.
Para que se pudesse dizer que juízes decretam prisões provisórias em excesso, ter-se-ia que obter o número total de pessoas que respondem a processos criminais no país e dividir o número de pessoas presas provisoriamente pelo número total de réus. Assim, saberíamos qual percentual de réus que respondem ao processo detidos.
Esse dado, contudo, o CNJ não divulgou – até porque não o possui. Mas qualquer um que acompanhe a realidade das varas criminais no país sabe que o percentual de réus presos provisoriamente (dentre o universo de todos os réus) é ínfimo, algo abaixo da ordem de 5% (posso arriscar sem medo de errar). Primeiro, porque a grande maioria dos crimes não é grave a ponto de ensejar a decretação de custódia cautelar. Segundo, porque qualquer juiz sabe que uma vara criminal que tenha uma proporção muito grande de réus presos se torna inviável de administrar. Isso porque os processos de réus presos contam com prioridade e são mais trabalhosos. Tais processos exigem realização rápida de audiências, com preferência de inclusão em pauta, envolvem, em geral, um maior número de atos (porque o réu sempre tem de ser requisitado em seu estabelecimento, fazendo-se diversas comunicações) e de incidentes (habeas corpus, pedidos de liberdade provisória, revogação de prisão preventiva, transferência de cadeias etc).
Assim, qualquer vara que conte, efetivamente, com excesso de decretação de prisões provisórias, torna-se impossível de administrar, de modo que é cuidado constante dos juízes (não apenas em resguardo aos direitos fundamentais dos investigados e em observância ao postulado da excepcionalidade da prisão provisória) manter esse percentual baixo, possibilitando, assim, a administração de sua vara.
Nessa óptica, é injustificável dizer que no Brasil banalizaram-se as prisões temporárias.
O que o dado divulgado pelo CNJ indica, isto sim, é que processos de presos provisórios têm demorado a terminar, levam tempo demasiado para desaguar em condenação definitiva. E é sobre isso que se devem debruçar os estudiosos.
Não é de se estranhar que isso ocorra, por um lado, quando se observa que o sistema recursal nacional é quase infinito. Por outro lado, o fortalecimento das Defensorias Públicas tem levado aos presos de menor poder aquisitivo (que constituem a grande massa de detentos) o acesso a instâncias extraordinárias (é cada dias mais comum ver no STJ e no STF julgamentos de recursos e habeas corpus impetrados por defensorias públicas em favor de pessoas carentes). Trata-se de um fato extremamente positivo, mas que traz como contrapartida o aumento de duração da tramitação processual.
Além desses fatos, há que se investigar outros pontos de estrangulamento da tramitação processual em relação aos feitos de réus presos. E há que se dar especial atenção à questão da duração da custódia cautelar.
Até pouco tempo atrás, era consolidado o entendimento de que processo de réus presos não poderia durar muito mais que 81 dias. Hoje esse prazo foi flexibilizado em excesso, diante do batido argumento de que a duração do feito depende das circunstâncias e da complexidade da causa.
Esse argumento é, de fato, correto. Contudo, alguns vetores devem balizar a análise do tempo de duração da prisão, que não apenas a análise da duração do feito. Um deles, é a análise, em perspectiva, da pena aplicável ao caso. Não se justifica, por exemplo, manter alguém preso por período superior ao tempo necessário para poder progredir de regime caso tivesse sido condenado em definitivo.
Assim, se alguém está preso acusado de cometer homicídio simples, seu processo não pode durar mais de um ano. Isso porque, se condenado à pena mínima, com um ano poderia progredir ao regime aberto, não se justificando, assim, que a prisão cautelar seja mais gravosa que eventual prisão definitiva.
Esse raciocínio se aplica à duração do processo em primeiro grau. Se já houve condenação em primeiro grau, a resolução da questão fica mais fácil porque se torna possível executar provisoriamente a pena em benefício do réu – Súmula nº 716 do STF.
Trata-se, aí também, de uma questão esquecida por juízes, defensores e promotores. Por vezes, o réu é condenado em primeiro grau e, durante a tramitação do recurso, permanece preso, mesmo tendo atingido os requisitos para a progressão de regime. No entanto, mantém-se o encarceramento ao argumento de que a execução da pena somente se iniciaria com o trânsito em julgado.
Ocorre que a prisão provisória não pode ser mais gravosa que a definitiva e, nesses casos, cabe ao magistrado de primeiro grau, aplicando a Súmula 716, conceder ao apenado a progressão de regime em execução provisória, mas execução essa que se instaura no exclusivo interesse do réu (instituto que não se confunde com a execução provisória da pena em decorrência da interposição de recursos extraordinário e especial, despidos de efeito suspensivo, que foi declarada inconstitucional pelo STF).
Esses (e vários outros) argumentos permitem verificar que a alta proporção de presos provisórios no país não decorre do excesso de decretação de prisões provisórias. Trata-se de fenômeno multifacetário e que possui diversas causas – várias delas relacionadas à longa duração do processo.
Aliás, alguns dados permitem concluir o contrário: não temos excesso de prisões provisórias no país. No mesmo levantamento feito pelo CNJ, observou-se que há estados em que o percentual de solução de crimes como homicídios fica na casa de 1%. Sim, de cada cem homicídios, apenas um é apurado. Por outro lado, órgãos de segurança pública recentemente divulgaram que a grande maioria dos mandados de prisão expedidos pelas Varas Criminais do país não são cumpridos pois os réus não são localizados.
Nesse cenário, onde a absoluta maioria (quase totalidade) dos crimes não é desvendada e onde a maior parte dos mandados de prisão não é cumprida, não se pode falar que haja prisões provisórias em excesso.
Resolver a questão a partir desse raciocínio simplório é enxergá-la de forma míope, deturpando sua interpretação como forma de justificar um discurso de afrouxamento e quase abolicionismo do Direito Penal. Esse modo de agir, além de levar a conclusões equivocadas, mascara o problema, desvia o foco das soluções e permite que ele se acentue.
Com o inchaço do mercado de advocacia nos últimos anos, tem sido comum surgirem as ações de massa. Algum advogado nota uma ilegalidade questionável e que afeta um grande número de pessoas, amealha seus clientes e ingressa com uma enxurrada de ações idênticas. Em geral, são causas que tempos atrás não despertavam a atenção dos causídicos, seja porque envolviam pequenas cifras e rendiam pouco, seja porque se relacionavam com temas de menor relevância. Hoje, contudo, há necessidade de se criar mercado e o ingresso de demandas da espécie, em larga escala, acaba por gerar um bom lucro.
O problema é que, em geral, quando essas demandas são propostas, elas englobam clientes de diversas regiões. Contudo, talvez para reduzir seus próprios custos de deslocamento, talvez para facilitar sua atuação, ou até mesmo, por questões relacionadas ao órgão jurisdicional (o advogado já sabe o posicionamento do juiz sobre a matéria, ou em determinada comarca o processo anda mais rápido ou o juiz defere mais facilmente a Justiça Gratuita), não é raro ver advogados concentrarem ações de massa de vários clientes, residentes em diversas cidades diferentes, numa mesma comarca.
Embora esse expediente favoreça o advogado, não conta com respaldo legal e gera prejuízos para a atividade jurisdicional (desigualando a distribuição de processos e inchando indevidamente certas comarcas em detrimento de outras, que seriam as competentes para julgamento do feito) e torna o processo mais oneroso (exige deslocamento de partes, testemunhas e peritos ao juízo escolhido pelo advogado). Trata-se, assim, de verdadeiro abuso do direito do consumidor de escolher o foro de ajuizamento da demanda, na medida em que a facilitação da defesa do consumidor, estabelecida no CDC, se estabelece no exclusivo interesse do consumidor, e não de seu advogado.
Recentemente enfrentei esta questão em minha comarca. Recebemos dezenas de ações (cada qual com uma dezena de autores) reclamando indenizações de seguro relativo a casas populares. Ocorre que a maioria das ações era de consumidores residentes em outras cidades (algumas a até 100km daqui). São demandas complexas, que envolvem produção de prova pericial, de modo que seria oneroso para todos (menos para o advogado) concentrar seu processamento apenas em minha comarca. Assim, declinei, de ofício, da competência para processamento do feito e achei interessante postar, aqui, a íntegra da decisão. Ei-la:
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Autos nº 304/2009 – Cobrança
Autores: XXXX e outros
Ré: Companhia YYYY de Seguros
Vistos etc.
Cuida-se de ação de cobrança de indenização securitária movida por oito autores, todos residentes na comarca de Terra Roxa/PR.
Observando tal situação, determinei ao procurador dos autores que especificasse o motivo pelo qual ingressou com demanda em foro diverso do domicílio de seus clientes. Em resposta, alegou o douto patrono que “o presente feito fora ajuizado perante essa comarca visando facilitar o direito de defesa dos autores”, não se opondo, contudo, à remessa dos autos à comarca de Terra Roxa.
Há tempos já pacificou o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o princípio da facilitação da defesa, previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tem o condão de permitir ao hipossuficiente que é parte na relação de consumo promover ações judiciais no foro de seu domicílio. Tal competência, portanto, é absoluta e pode o magistrado, de ofício, reconhecer sua incompetência quando vulnerada tal regra. Nesse sentido:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CIVIL. CARTA PRECATÓRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRECEDENTES.
1. Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o princípio da facilitação de defesa do consumidor, não prevalece o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu, podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio.
2. Pode o juiz deprecado, sendo absolutamente competente para o conhecimento e julgamento da causa, recusar o cumprimento de carta precatória em defesa de sua própria competência.
3. Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito da Vara Cível de Cruz Alta – RS, o suscitante.
(CC 48.647/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Segunda Seção, julgado em 23/11/2005, DJ 05/12/2005 p. 215)
Ocorre que essa regra se insere no microssistema de proteção aos direitos do consumidor, parte mais fraca na relação de direito material. Assim, a competência se estabelece no exclusivo interesse do consumidor de não ter de se deslocar para ver protegidos seus direitos.
Isso, contudo, não implica dizer que possa o consumidor ajuizar a demanda onde bem entender, escolhendo a comarca que melhor lhe aprouver. Assim agindo, o consumidor abusa de seu direito de defesa e cria embaraço desnecessário à defesa da parte adversa.
Em verdade, o que se observa é que, por vezes, são ajuizadas ações em comarcas sem qualquer pertinência com a causa em questão (não se trata nem do domicílio do consumidor, nem da parte contrário, nem do local de cumprimento da obrigação ou de ocorrência do evento danoso), tudo com base na exclusiva conveniência do procurador das partes.
Essa situação, contudo, não encontra respaldo legal e deve ser rechaçada pelo Judiciário.
No caso dos autos, nada justifica o ajuizamento da demanda nesta comarca: as partes aqui não residem, as casas sinistradas não se localizam aqui, o réu também não tem sede nesta comarca. Sendo assim, é incompreensível a assertiva trazida pelo douto patrono dos autores no sentido de que o ajuizamento da demanda nesta comarca se deu para “facilitar a defesa dos autores”. Facilitar como, se os autores terão de se deslocar até aqui para audiências e, havendo necessidade de prova pericial, o expert terá de se deslocar a outra comarca, aumentando os custos de tramitação do feito?
O Superior Tribunal de Justiça tem repelido esse tipo de situação, exatamente em razão da inexistência de suporte legal a respaldá-la, conforme se verifica do seguinte julgado:
DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. ARTIGO 535, II, CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. MULTA. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIOS. AFASTADA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.
1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
2. É inviável a aplicação da multa prevista no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil se os embargos declaratórios foram opostos com o manifesto intento de prequestionar a matéria deduzida no apelo especial, e não com o propósito de procrastinar o feito. Aplicação da Súmula n. 98/STJ.
3. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.
4. O magistrado pode, de ofício, declinar de sua competência para o juízo do domicílio do consumidor, porquanto a Jurisprudência do STJ reconheceu que o critério determinativo da competência nas ações derivadas de relações de consumo é de ordem pública, caracterizando-se como regra de competência absoluta.
5. O microssistema jurídico criado pela legislação consumerista busca dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos a ele assegurados e, entre os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º, VIII, está a facilitação da defesa dos direitos privados.
6. A possibilidade da propositura de demanda no foro do domicílio do consumidor decorre de sua condição pessoal de hipossuficiência e vulnerabilidade.
7. Não há respaldo legal para deslocar a competência de foro em favor de interesse de representante do consumidor sediado em local diverso ao do domicílio do autor.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(REsp 1032876/MG, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009)
Do voto condutor do aresto, colhe-se o seguinte excerto, de todo aplicável ao caso dos autos:
Ao proporcionar ao consumidor o ajuizamento de ação judicial em seu domicílio, ainda que exista cláusula de eleição de foro diversa, fê-lo com intuito de facilitar seu acesso à justiça, porquanto poderia melhor exercitar a defesa dos seus direitos privados.
A referida norma não lhe deu a prerrogativa de escolher, a seu livre alvedrio, um representante processual em qualquer unidade da federação para defendê-lo. Ao contrário, concedeu-lhe a prerrogativa de ajuizar a ação no foro de seu domicílio ou no domicílio do réu. Assim sendo, entendo que a legislação consumerista, vislumbrando os princípios da facilitação da defesa e de acesso à justiça, concedeu ao consumidor, como condição pessoal ante sua vulnerabilidade e hipossuficiência na relação de consumo, a prerrogativa exclusiva de ajuizamento da demanda no foro do seu domicílio, regra esta de ordem pública e especial. Por certo, seu representante processual – a associação de consumidores – não detém tais atributos e, por conseguinte, não faz jus à regra especial.
Com essas considerações, embora a Andec, com sede em Belo Horizonte, represente os interesses das recorrentes, tal representação processual não tem o condão de deslocar a competência legal reservada aos juízos do foro onde as consumidoras têm seu domicílio para qualquer outro diverso, porquanto carente de legalidade tal providência.
Veja-se que, embora o julgado acima se refira a foro escolhido pela conveniência do representante processual do consumidor, o entendimento nele esposado vale, com ainda mais força, à hipótese dos autos, em que a escolha da comarca para propositura da demanda decorreu da exclusiva conveniência do advogado do consumidor.
Pelo exposto, DECLINO da competência para julgamento do feito, determinando sua remessa, após preclusa esta decisão, à comarca de Terra Roxa/PR, com as baixas e anotações necessárias.
Intime-se.
Altônia, 22 de julho de 2009.
Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito
Autos nº 443/2009 – Sumário
Autor: X
Réus: Y
Vistos etc.
1. Cuida-se de “ação declaratória de retirada de sócio de sociedade empresária por falta de ‘affectio societatis’ e por não integralização de capital social e por cessão de cotas de forma verbal”. Narra o autor que, a convite dos dois primeiros réus, constituiu sociedade que originou a pessoa jurídica da terceira ré, no ano de 1976. Contudo, em 1978 o autor pretendeu retirar-se da sociedade, indo residir em Rondônia, ocasião em que comunicou o fato a Y e, como não tinha integralizado o capital social, cedeu-lhe seus direitos societários de forma verbal, retirando-se em definitivo da sociedade, sem, contudo, realizar alteração contratual. Recentemente, contudo, o autor foi surpreendido com mandados executórios expedidos pela Vara do Trabalho de Umuarama, quando soube que dois ex-funcionários da terceira ré ingressaram com ação trabalhista que correu à sua revelia, culminando com sua condenação ao pagamento de verbas trabalhistas e com a inclusão, na fase executiva, do réu no pólo passivo da demanda por figurar como sócio da empresa. Diante desse quadro, pediu o autor a concessão de antecipação de tutela para o fim de ser determinada, de imediato, a “suspensão de qualquer inclusão do nome do requerente como sócio da empresa Z. e consequentemente, fazendo suspender qualquer pedido de constrição judicial por desconsideração da personalidade jurídica da empresa referida acima”.
É o breve relatório.
Decido.
2. O pedido de antecipação de tutela deve ser indeferido. Vários motivos levam a essa conclusão.
2.1 Como é cediço, três são os principais requisitos para a concessão da antecipação de tutela: i) prova inequívoca que demonstre a verossimilhança das alegações contidas na inicial; ii) fundado perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de denegação do pleito; iii) inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (o que a doutrina denomina periculum in mora inversum).
A antecipação de tutela é, portanto, remédio inserido no ordenamento jurídico a fim de contornar os problemas inerentes à natural demora de tramitação do procedimento ordinário, erigido em período em que se concebia o provimento jurisdicional somente baseado em certeza, após exaurimento de todas as possíveis formas de cognição. Assim, a cognição, na tutela antecipada, é sumária (no plano vertical) e parcial (no plano horizontal), devendo o magistrado aferir se, pelas provas constantes dos autos, há probabilidade (não mera plausibilidade, mas grande chance) de prosperar a pretensão estampada na inicial.
Bem por isso, proclama a doutrina que a verossimilhança requerida pelo art. 273 do Código de Processo Civil não se confunde com o mero fumus boni iuris das cautelares. Na antecipação de tutela, a verossimilhança constitui-se quase em pré-julgamento de procedência, de acordo com os elementos até então colhidos nos autos, sem prejuízo de sua revisão de acordo com os elementos colhidos na instrução.
Sobre o tema, oportuno colacionar o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira[1], verbis
Se nos colocarmos no ponto de vista acima indicado, cessa toda e qualquer dificuldade para compatibilizar, na interpretação do art. 273, a qualidade de “inequívoca”, exigível na prova, e o patamar de simples “verossimilhança” – ou de “probabilidade”, se se preferir – que a alegação precisa alcançar, na mente do juiz, para justificar a antecipação da tutela. Em duas etapas se desdobrará a perquirição do magistrado, diante da prova produzida. Primeira: é ela “inequívoca”, no sentido de que só comporta um entendimento? Segunda: com esse entendimento, tem ela suficiente força persuasiva para fazer verossímil (ou provável) a alegação do requerente? Quer-nos parecer que a solução aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulação, tal como habitualmente feita, das duas peças do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, e ambas se conjugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal.
Conforme a lição do renomado mestre, dois juízos se verificam: um sobre a prova e outro sobre a própria alegação que é feita com base na prova. Em primeiro lugar indaga-se sobre a inequivocidade da prova, ou seja, se a prova não apresenta dúvida alguma. Não se trata de se admitir prova em contrário, mas, simplesmente, de, considerando somente aquela prova como produzida, verificar se ela basta para provar o direito pleiteado e, mais ainda, se sobre ela não pode recair algum questionamento (intrínseco à prova, pouco importando se admite ou não prova em contrário). É por isso que Humberto Theodoro Junior diz que a prova inequívoca é aquela que autorizaria o julgamento de procedência da pretensão formulada naquele momento processual se nele fosse realizado o julgamento final.
Feito esse primeiro questionamento, passa-se ao segundo: as alegações feitas pelo autor, tomando-se por base a prova inequívoca, afiguram-se próximas à verdade, em outras palavras, aparentemente tem o autor razão? Na resposta a esta questão deve-se analisar: i) se as provas pré-constituídas bastam para fundamentar as alegações; ii) se essas alegações são verossímeis.
Nesse sentido a lição de Rosemiro Pereira Leal[2]:
A verossimilhança da alegação configura-se pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica.
Portanto, verossimilhança, em processo, há de ser conteúdo instantâneo da alegação (meio lógico-jurídico) pelo nexo material do elemento e do instrumento de prova já existentes nos autos e perpassados pelo contraditório (art. 301, CPC), não sendo a verossimilhança mera cogitação de possibilidade ou probabilidade pela qual o julgador compatibilizasse alegações de fatos e a lei, porque, como se discorreu, a sua caracterização é induzida da base empírica precógnita, ou seja, pela já existência, nos autos do processo, do instrumento pré-constituído da prova.
Para Marinoni[3], a aferição da verossimilhança deve ser feita em cada caso, levando-se sempre em conta: “i) o valor do bem jurídico ameaça; ii) a dificuldade do autor provar sua alegação; iii) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; iv) a própria urgência descrita”.
Importante salientar, ainda, que a verossimilhança das alegações expendidas pelo autor é mais acentuada do que o simples fumus boni iuris que fundamenta o processo cautelar. Tal como afirma Dinamarco[4]:
a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar.
Não é outro o entendimento de Humberto Theodoro Junior[5], verbis:
embora o objetivo da antecipação seja ‘desburocratizada’, porque pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. Assim, por exemplo, a tutela cautelar contenta-se com o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca.
Teori Albino Zavascki[6], por sua vez, entende que na antecipação “o fumus boni iuris deverá estar (…) especialmente qualificado“. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a antecipação de tutela “exige pressupostos rígidos e de justificável prudência”[7], não bastando o “mero” fumus boni iuris das cautelares.
Assentadas estas lições, entendo que no quadro dos autos não se configurou a verossimilhança das alegações do autor, porque desacompanhadas de prova inequívoca nesse sentido. Com efeito, o autor acostou à inicial apenas cópias do contrato social e suas alterações referentes à terceira ré (fls. 17-33), sendo que nas duas alterações o autor não figurou como subscritor.
Tal fato, contudo, por si só não basta a indicar que o autor tenha se desligado informalmente da sociedade e cedido suas quotas sociais. Além desses documentos, nada nos autos indica tal cessão, sendo certo que a simples omissão de assinatura em alteração contratual, por si só, não significa que o autor tenha abandonado a sociedade, podendo decorrer de diversos outros motivos.
Assim, essa omissão seria mero indício das alegações do autor, que deveria ser complementada por prova mais robusta, a fim de se formar a prova inequívoca demonstradora da verossimilhança das alegações do autor.
No caso dos autos, portanto, pode-se concluir, com segurança, estar ausente a prova inequívoca e pré-constituída capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações do autor.
2.2 Além desse argumento, há que se notar que a própria natureza do provimento jurisdicional pretendido pelo autor recomenda cautela em sua concessão de forma antecipada e provisória. Isso porque o autor pretende, em suma, a concessão de provimento declaratório e, por essa razão, com efeitos ex tunc.
Muita discussão se travou sobre a possibilidade de antecipação de tutela em sentenças declaratórias e constitutivas. O problema principal é saber se existe um provimento declaratório ou constitutivo provisório. Isso porque, nesses tipos de provimentos, a atividade jurisdicional tem de se basear na certeza, é dizer, o juiz deve dizer somente se existe ou não determinada relação jurídica, constituindo-a ou declarando-a. A discussão gira, portanto, em torno da questão da possibilidade de o juiz emitir um provimento provisório que exija certeza, que, por natureza, é definitiva.
Importa transcrever a lição de Humberto Theodoro Junior[8], que bem expõe o tema:
Os que se recusam a admitir tutela antecipatória em ação declaratória argumentam com a impossibilidade lógica de estabelecer-se a certeza em caráter provisório. Para eles, a certeza ou existe ou não existe. E, se existe, somente pode ser definitiva.
O autor mineiro, no entanto, rechaçando essa tese, argumenta que
Num raciocínio de lógica pura a tese impressiona. Mas a lógica do direto não é a formal, mas a do razoável. Essa lógica se inspira na busca do justo, revelando-se, por isso, deontológica ou pragmática-dialética. ‘Pragmática porque visa resultados, e a validade do discurso vai ser aferida por sua menor ou maior eficiência. E é dialética à medida que o raciocínio é argumentativo, pesando e selecionando argumentos a favor das diversas posições possíveis’.
De acordo com a lição transcrita, embora pela lógica não se possa admitir que exista certeza provisória (Marinoni[9], no entanto, a admite), o fato é que por vezes um provimento declaratório ou constitutivo gera efeitos práticos e o autor tem interesse em que tais efeitos sejam admitidos. Assim, o que se antecipa não é a constituição ou declaração de certeza, mas os efeitos práticos que esse provimento traria.
Jorge Eustácio Frias[10], que inicialmente entendia não caber a antecipação em ações declaratórias e constitutivas, na nova versão de seu artigo[11], reviu sua posição, orientando-se no sentido acima exposto. Diz o autor:
O provimento declaratório, assim como o constitutivo, não podem ser antecipados provisoriamente. A sentença meramente declaratória declara, ou não, que certa relação jurídica existe ou que não existe, ou declara que certo documento é falso ou verdadeiro, declarações que não podem ser provisórias. Por igual, a sentença constitutiva modifica ou não modifica certa situação jurídica. Tal modificação também não pode ser provisória. Todavia, diversamente do que me pareceu inicialmente, como a tutela antecipada não visa à antecipação do provimento final, mas à de seus efeitos, é ela possível também em ação declaratória e em ação constitutiva. Ainda que a sentença declaratória e a sentença constitutiva não sejam executáveis, nem por isto fica obstada a antecipação de efeitos que tais sentenças possam produzir.
Assim, como conclusão, podemos citar a lição de Humberto Theodoro Junior[12], que sintetiza a questão:
Sempre, pois, que de uma demanda declaratória ou constitutiva for possível extrair uma pretensão executiva ou mandamental, haja ou não cumulação de pedidos, é irrecusável a possibilidade de usar a antecipação de tutela.
No entanto, o provimento que se antecipa não é a declaração ou constituição provisória, mas os efeitos práticos daí decorrentes.
No caso dos autos, o autor pretende obter uma declaração provisória de que desde 1978 não mais integra a sociedade, extraindo daí o efeito prático (textualmente requerido) de fazer cessar as medidas executivas tomadas contra o autor pelo MM. Juízo do Trabalho de Umuarama.
É inconcebível a concessão do pleito na forma requerida, porque o efeito prática a ser antecipado consistiria em determinar a sustação de atos expropriatórios ordenados por Juiz Trabalhista. É evidente que tal pedido não pode ser acolhido, por faltar competência a este juízo. Com efeito, não pode o magistrado de primeiro grau, que não detém competência recursal, sustar atos determinados por outro magistrado, menos ainda na hipótese dos autos, em que há divisão funcional de competência, de natureza absoluta, a obstar a invasão da esfera de atuação de cada juízo.
Destarte, o pleito de suspensão de atos expropriatórios deve ser veiculado junto ao próprio Juízo do qual emanou a ordem constritiva.
2.3 Não bastassem os dois argumentos acima expostos, um terceiro reforça a tese de descabimento do pleito antecipatório. É que, segundo o autor, teria ele cedido aos demais réus suas quotas sociais, deixando a empresa. Diante disso, é de se aplicar a regra do art. 1.003, do Código Civil (que, embora se refira às sociedades simples, se aplica às limitadas por força do disposto no art. 1.053 do mesmo diploma), que dispõe:
Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
É dizer, o fato de ter o autor cedido verbalmente suas quotas sociais não o exime de sua responsabilidade, como sócio, perante terceiros, ante a ausência, até o momento, de instrumentalização da cessão. E, ainda que houvesse modificação societária decorrente de alteração contratual, remanesceria o autor respondendo pela empresa por até dois anos, contados da data de averbação da modificação contratual, ex vi do parágrafo único do art. 1.003.
Não basta, pois, a simples declaração judicial de que o autor teria se retirado da sociedade após determinada data para eximi-lo de suas responsabilidades perante terceiros. A esse respeito, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
EXECUÇÃO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE LIMITADA – INCLUSÃO DE SÓCIO RETIRANTE – POSSIBILIDADE – RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO POR DOIS ANOS APÓS A RETIRADA – DECISÃO REFORMADA. O sócio que cede suas cotas sociais na sociedade limitada continua por dois anos, contados da data da alteração na junta comercial, solidariamente responsável com o sócios cessionários, pelas dívidas e obrigações sociais existentes na época de sua retirada. (TJSP – 30ª Câm. Dir. Priv – AI 1.232.315-0/9 – Piracicaba – Rel. Des. Andrade Neto – j. 06/05/2009)
3. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela.
3.1 Intime-se.
3.2 De acordo com o valor atribuído à causa, esta demanda deve trilhar o rito sumário. No entanto, antes de designar audiência inicial, concedo ao autor o prazo de dez dias para, querendo, emendar a inicial, a fim de adequá-la ao disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, sob pena de preclusão da prova.
Altônia, 29 de julho de 2009.
Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito
[2] [2] Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 44, ago. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=874>. Acesso em: 15/04/2004, grifos no original.
[3] A Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 155.
[4] Cândido Rangel, A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 1998, p. 145.
[5] THEODORO JUNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed., 2º vol., Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 565.
[6] ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela. 3ª ed., São Paulo:Saraiva, 2000, p. 76.
[7] [7] 4ª Turma, REsp. 36.118-4/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 28/03/1994, p. 6.327.
[8] Curso de Direito Processual Civil. 33ª ed., V. II, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 574.
[9] Diz o autor paranaense que “não há motivo que possa impedir, na perspectiva técnico-processual, uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária”. (Antecipação da Tutela, 3ª ed., São Paulo:Malheiros, 1997, p. 48).
[10] FRIAS, J. E. S., A tutela antecipada em face da Fazenda Pública. In RT 728/66.
[11] Distribuída através do CD de Jurisprudência nº VI do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.
[12] Ob. Cit., p. 578.
Em post com título idêntico a este, colacionei decisão de minha lavra rejeitando inicial de improbidade administrativa em que o Ministério Público pretendia responsabilizar pessoalmente o Prefeito de uma das cidades da comarca por não ter implementado plano de gerenciamento de resíduos sólidos.
Um simpático cavalheiro, contudo, criticou duramente a decisão, e em resposta prometi que quando saísse o resultado do recurso interposto eu o postaria aqui (até para enriquecer o debate). Esta semana o resultado saiu. Segue o acórdão:
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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE GERENCIAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS. CONDUTA IRREGULAR. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO EM CARACTERIZAR IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8429/92. MÁ-FÉ OU DOLO AUSENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. A aplicação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença de má-fé ou dolo na omissão na prática de ato administrativo. Omissão que não possui tal natureza. Providências do requerido visando implantação do Plano de Gerenciamento. Rejeição da ação confirmada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação cível n.º XXX, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado XXXX.
I. Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, que rejeitou a inicial por não considerar a omissão imputada ao requerido como possível de traduzir improbidade administrativa.
O Ministério Público do Estado do Paraná busca a reforma da decisão guerreada argumentando que: a) não há obrigação do órgão ministerial de instaurar inquérito civil e nem havia necessidade de produção de provas para a proposição da demanda; b) todos os Municípios do Estado foram convocados para reuniões com o órgão ministerial com o fim de se discutir os PGRS e a melhor maneira de implementá-lo, apresentando, inclusive, casos bem sucedidos que não exigiram grandes investimentos por parte dos gestores municipais, apenas boa-vontade; c) a questão do lixo dos municípios não é simplista e é obrigação de todos os Prefeitos zelarem pelo bem-estar da sua população e do meio ambiente; d) o prefeito do município de X descumpriu princípio basilar da Administração Pública; e) a apresentação do PGRS não é exigência recente e que a Lei de Saneamento exige agora o seu implemento contemplando a compostagem e a reciclagem; f) houve omissão por parte do Prefeito de São Jorge do Patrocínio ao não adotar as medidas pertinentes no que tange ao gerenciamento do lixo gerado pelo município; g) a Lei Federal nº 11445/2007 é explícita ao determinar a elaboração e o implemento dos PGRS, adotando-se conjuntamente as atividades de reciclagem e compostagem; h) a reciclagem está contemplada na legislação ambiental que trata do tema desde a Lei Estadual nº 12.493/99, que exigiu dos Municípios a adoção de tal prática; i) a obrigatoriedade de implantação do PGRS está esculpida no inciso II, art.7º da Lei Federal 11445/2007; j) a lei de improbidade administrativa deve ser aplicada de maneira correlacionada com as leis ambientais de forma a observar e obedecer aos princípios que regem o direito ambiental, insculpidos pela Constituição Federal.
Contra-razões às f. 131/133.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos interpostos (f. 143/148-verso).
É o relatório.
II. Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, passo ao exame do mérito.
O presente caso cinge-se a definir sobre a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa decorrente da omissão do requerido em cumprir as disposições da Lei nº 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais pra o saneamento básico, com a implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.
Em razão da referida omissão, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pleiteando a condenação do ora apelado pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, com a incursão nas sanções previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei.
O art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92:
Art. 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
(…);
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
(…).”
A norma possui caráter aberto. Isso exige que a sua interpretação seja orientada por uma atenção especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
“(…) Há que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se configura como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. (…)” (“O Limite da Improbidade Administrativa” – 2ª edição – Editora América Jurídica – p. 382/389).
Neste sentido o STJ já decidiu:
“No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.”. (STJ – 1ª Turma – REsp 480387 / SP – Min. Luiz Fux).
O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Condutas ímprobas, nas quais se identifica imoralidades. Atentar contra princípios da administração pública por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto.
No caso se está diante de uma omissão na implantação de um plano de gerenciamento de resíduos que já foi apresentado ao Instituto Ambiental do Paraná (f. 60/96). Da narrativa da inicial não se extrai nenhuma circunstância que aponte para dolo ou má-fé do administrador.
Na hipótese dos autos denota-se que o apelado foi demandado, na condição de prefeito municipal, por ter sido omisso ao não cumprir o prazo estabelecido na Lei nº 11.445/2007 (22 de fevereiro de 2008), como dies ad quem para apresentação e efetivação de Plano de Gerenciamento de Recursos Sólidos.
Não foi indicado ou comprovado que tal omissão deriva de um elemento volitivo de caráter negativo por parte do Prefeito a indicar violação aos princípios norteadores da Administração Pública.
Neste sentido, restou consignado na sentença monocrática (fls. 105):
“É cediço, até por disposição expressa no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, que os atos de improbidade administrativa podem ocorrer tanto por ação quanto por omissão.
No entanto, indispensável, em ambas as hipóteses, que haja narração e prova da existência do elemento volitivo a mover a conduta do agente público. Simples omissão no exercício do mandato, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei, não caracteriza ato ímprobo.”
A ausência de má-fé no caso, além de não ter sido explicitada seja por argumentos ou com provas, denota-se ausente, daí a ação ser natimorta, porque o Prefeito comprovou através dos documentos juntados (fls. 60-96) que providências foram tomadas para a implementação do referido Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.
A omissão, pelos elementos constantes dos autos, por ora, traduz irregularidade no descumprimento do prazo. Pode-se afirmar que a parte autora não comprovou na omissão o elemento volitivo que viria a caracterizar conduta ímproba. Mencione-se que para tal prova não era necessária a instauração de Inquérito Civil, no entanto provas no sentido de que houve dolo e omissão, para a presente ação eram indispensáveis.
Como também a indicação direta, objetiva e calcada em elementos indiciários dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em não cumprir a lei.
Assim, conforme entendeu o juiz singular:
“não se pode afirmar sequer que a Municipalidade tenha sido omissa, tanto menos que, acaso existente omissão, esta decorresse de dolo do agente (já que não se admite culpa quanto aos atos elencados no art. 11 da Lei nº 8429/92) e que o agente assim tenha agido por má-fé, visando interesses escusos.”
Cumpre frisar que para a configuração de violação ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a comprovação de comportamento doloso por parte do agente público, ou seja, que este aja de forma ilícita, ciente da antijuridicidade de seu comportamento funcional (consciente de que está transgredindo Princípio Constitucional).
Na hipótese dos autos, não se verifica a presença de referido comportamento doloso, pois embora tenha sido irregular, esta não veio acompanhada de elementos a indicar desonestidade ou deslealdade do agente, para que houvesse agressão aos princípios norteadores da Administração Pública, atentando contra os deveres de lisura no trato do interesse público.
Nesse sentido é a orientação jurisprudencial:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (REsp 1054843/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009). Grifei.
Na obra de Waldo Fazzio Júnior,1 são tecidas considerações sobre as peculiaridades existentes no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa:
“No art. 9º, o binômio ilegalidade+imoralidade produz o enriquecimento ilícito do agente público. No art. 10, o mesmo consórcio gera lesão ao erário. Nesse art. 11, tem-se, pura e simplesmente, a soma da ilegalidade com a imoralidade. O atentado a ilegalidade só adquire, por assim dizer, o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios éticos que, a partir do caput do art. 11, iluminam seus incisos, sobretudo a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. O legislador não os alojou ali por mero diletantismo.
Improbidade que atenta contra os princípios administrativos é a ilegalidade qualificada pela adjunção da imoralidade, sem proveito patrimonial do agente público e sem lesividade material ao Poder Público.
[...]
Em regra, o prefeito não contrai responsabilidade pessoal pelos atos realizados no exercício de suas atribuições, o que se traduz na presunção de que, salvo demonstração em contrário, seus atos devem ser considerados legais. A contrapartida necessária desse princípio de presunção de legalidade é, pois, a responsabilidade do prefeito sempre que atue à margem ou com violação da lei.
[...]
Resumindo, a finalidade do ato administrativo é componente elementar do próprio princípio da legalidade, dado que a lei deve ser aplicada conforme a razão pela qual foi concebida e editada. Também é o parâmetro mais saliente na mensuração da moralidade administrativa. A existência da lei justifica-se pela causa e pelo objeto. Não é mera descrição de conduta. Impõe, genérica e abstratamente, para alcançar um resultado social. Destarte, o ato que a executa deve, eticamente, perseguir esse mesmo intento. Toda lei é finalística. Importante é interpretar a norma que estabelece esse fim.”
Assim, ante a ausência de qualquer prova ou indicação no sentido de que tenha havido dano ao erário, enriquecimento ilícito, beneficiamento do agente ou evidência do dolo ou má-fé do apelado na omissão de implantação de Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, não se pode admitir, nem em tese, que haja configuração de improbidade administrativa conforme estabelece o art. 11, da Lei nº 8.429/92.
Neste sentido, vale destacar os seguintes julgados:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade. 3. É que “o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público.” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em “O Limite da Improbidade Administrativa”, Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). “A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, Atlas, 2002, p. 2.611).”De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado” (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min.Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).” (REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006) 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11. 3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 940629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008).
Ao contrário do que afirma o apelante, seguindo esse entendimento, não há violação às leis e princípios ambientais, porque as leis devem ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema jurídico, nos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, voto pelo não provimento do recurso de apelação.
III. Diante do exposto, ACORDAM os integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador Abraham Lincoln Calixto e dele participou a Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima.
Curitiba, 25 de maio de 2009.
Fábio André Santos Muniz,
Relator.
1 Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos – Comentário Artigo por Artigo da Lei n. 8.429/92 e do DL 201/67, 3ª ed., Editora Atlas, p. 181, 187 e 188.
