Continuando o post anterior, colaciono abaixo um email que mandei para a lista de discussões da Associação dos Magistrados Brasileiros. Estamos travando, lá, um debate muito interessante sobre o julgado do STJ mencionado no post anterior e sobre a sistemática de perguntas no CPP.
Até agora minha tese é vencida. A maioria entende que ao Juiz não se aplica o ditado “perguntar não ofende”. Se a pergunta do juiz for antes das partes, ofende sim, ofende o CPP. Mas a maioria entende que isso não causa nulidade absoluta.
Segue o que falei no email:
Ana,
Concordo integralmente contigo. E mais: não vejo com tanta nitidez essa enfática adoção, pelo CPP, do sistema acusatório. O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:
- Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
- Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
- Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
- Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
- Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
- Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
- Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
- Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.
Que sistema acusatório é esse??? Então quer dizer que o Juiz pode fazer tudo isso de ofício, que ninguém questionará sua imparcialidade. Mas se fizer uma reles pergunta à testemunha antes de deixar o MP perguntar, então estará tudo anulado, porque presume-se que o Juiz teve sua imparcialidade contaminada.
Parece que o juiz é um retardado que não sabe discernir as coisas.
Entendo que as partes têm ônus e o juiz não pode se imiscuir na atuação delas. Porém, uma vez proposto o processo, e sendo eu quem irá julgá-lo, entendo que devo me cercar do máximo de informações possíveis, para proferir uma sentença justa e proporcional ao que de fato aconteceu. Essa é a essência da busca pela verdade real. Ou vocês se sentem confortáveis em sentenciar às cegas, sem saber direito o que se passou, só pelo que as partes trouxeram?
Fora isso, pensem por outro lado. Se o MP não produz sua prova e não podemos supri-lo (o que é uma balela, porque o CPP nos permite ouvir a testemunha que bem entendermos ou determinar diligências sem pedido, ou seja, podemos sim suprir omissões das partes, de lege lata), a mesma lógica se aplica à defesa. Se notarmos que o réu pode ser inocente, mas isso depende de uma prova, e o advogado de defesa foi pouco diligente e não a requereu, deveremos nos calar para não suprir a ação defensiva e acabar por condenar o réu? Ou adotaremos dois pesos e duas medidas: suprir a defesa mas não o MP? Isso sim, para mim, é parcialidade.
De resto, há quem veja que o princípio acusatório tem assento constitucional e, portanto, a reforma somente adequou o CPP aos termos da CF. Ora, se é assim, anulemos os processos que tramitaram antes da reforma, porque violaram o devido processo legal constitucional! O fato de o CPP antigo estar em desacordo com a CF torná-lo-ia inconstitucional. E mais, a antiga redação do art. 212 do CPP não mencionava que o juiz começaria perguntando, apenas dizia que as partes farão suas perguntas por intermédio do juiz. Não falava que o juiz podia perguntar em momento algum. Então, por que perguntavamos? Porque presidimos a audiência, e o sistema presidencialista continua, tanto que deferimos ou indeferimos perguntas e, no mais, a audiência não sai sem nossa presença. O que acabou foi a cacofonia legal de termos que agir como papagaios, repetindo pergunta dos outros.
Lembrem-se, de resto, que até 2003 as partes sequer podiam perguntar no interrogatório e ninguém dizia que isso era inconstitucional. Temos mesmo um sistema acusatório puro de índole constitucional?
Vejam que ironia: se antes da reforma éramos papagaios, agora viramos samambaias.
Um abraço a todos,
Marcelo Bertasso
PS: Juro que vou mudar o disco nos próximos posts e falar um pouco mais de outras matérias, especialmente civil. Meus amigos civilistas andam me puxando a orelha, dizendo que nem acessam mais o blog porque só falo de penal. Que ironia essa, afinal, sempre preferi atuar no cível, acho muito mais interessante. Contudo, aqui no blog não consigo parar de falar em penal e processo penal…acho que é paixão escondida.
6 respostas até agora ↓
Ramon Fiaux // Maio 28, 2009 às 4:55 pm |
Acho que, principalmente no Direito Penal, sendo o juiz que condena e absolve e à vista de princípios por todos nós já conhecidos a muito tempo, em que o Direito Penal deve somente ser aplicado como última alternativa e apenas para as condutas sociais que mais ferem a ordem da sociedade, deve (ou deveria) ou juiz buscar por todos os meios lícitos e morais (com o perdão do truísmo) a verdade dos fatos.
O direito penal e o direito em geral, não é apenas uma luta de “que vença o melhor”. Não, vença a justiça.
O juiz, assim, deve estar o máximo convencido de que o réu de fato é inocente ou acusado. Seria de flagrante injustiça e totalmente contrário ao Direito, à moralidade, o juiz, a despeito de estar desconfiado que o réu é inocente, deixar de buscar outras provas ou indícios apenas porque a defesa não as apresentou. É ilógico o juiz poder apenas se basear no que lhe é apresentado, cometendo, por vezes atrocidades que envolvem VIDAS HUMANAS.
Não é um ringue entre o melhor advogado, ou MP Vs Advogado. É absurdo e infantil pensar dessa forma.
O que se procura é a verdade. O processo é o instrumento pelo qual se alcança o provimento jurisdicional. Disso ninguém duvida. Ninguém deveria duvidar também que se busca, acima de tudo, a composição justa dos conflitos. Esse deveria ser o objetivo final e máximo.
E entre condenar e absolver: é melhor absolver um culpado do que condenar um inocente.
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”
Enfim, parabenizo o Dr. Marcelo Bertasso por, como juiz, pensar de forma lúcida.
marcelomisaka // Maio 29, 2009 às 12:33 am |
Bertasso, estou contigo. O princípio da verdade real não pode ser abandonado no processo penal, mesmo que existam limitações. Quando o juiz determina uma prova, ele não sabe qual vai ser o resultado (assim também quando ele faz uma pergunta à testemunha), de sorte que não se pode dizer que ele seja parcial. Se não sabe o resultado da prova, não está agindo para beneficiar uma das partes e sim para buscar a exata reconstrução do fato criminoso.
Não há incompatibilidade entre o sistema acusatório e a iniciativa probatória do juiz.
Aguardo a publicação de um artigo meu em que defendi a constitucionalidade da determinação de ofício de produção de provas pelo juiz na fase de investigação preliminar, quando me aprofundei sobre essas questões.
Forte abraço!
Fábio Cordeiro de Lima // Maio 30, 2009 às 12:20 pm |
Bertasso,
Parabenizar pelo se post. Na AJUFE, tivemos uma discussão candente sobre o tema. Achou determinar uma prova para formação do convencimento, desde que surja do contexto dos autos e durante a instrução, não compromete a imparcialidade porque o juiz a priori não sabe o seu resultado. Se tem conhecimento pessoal, não pode ser juiz do processo. O mesmo não se pode dizer do art. 502 do CPP que permitia o juiz converter o feito para novas diligências, principalmente se for condenar. Para mim, nao cabe ao juiz a funçao de dar um mão a roda ao MP.
Alex Reberte // Junho 9, 2009 às 10:50 pm |
Dr. Marcelo, parabéns pelo seu Blog, importante espaço de informações, ensinamentos e discussões sobre relevantes temas jurídicos. Muito interessante o post “Perguntar não ofende?”, todavia, discordo do seu posicionamento. Modestamente, entendo que a modificação na produção da prova testemunhal no processo penal foi um avanço, pois adequou o CPP as exigências da Constituição Federal. Ademais, após as partes perguntarem, o juiz poderá complementar a inquirição sob pontos não esclarecidos. Acredito que o CPP deverá continuar avançando no sentido de ajustar-se à ordem constitucional, equilibrando a balança, restringindo a atuação de ofício do juiz, que por vezes leva a uma conduta parcial. Entretanto, anular os atos já praticados é exagero. Em fim, fica meu singelo comentário. A propósito Dr., em que pese o senhor dizer que prefere atuar no cível, os fatos evidenciam o contrário, a começar pela bela foto na página inicial do Blog: O Tribunal do Júri.
daniel // Junho 21, 2009 às 10:56 pm |
Entendida a posição do Dr. Marcelo, entretanto será voto vencido com certeza.
A resistência de alguma parte da magistratura a esta reforma era esperada, e os bons advogados/membros do MP já estão fazendo questão de constar em ata quando o juiz decide perguntar primeiro.
Aliás, o fato dos juízes fazerem quase tudo de ofício (aqui me refiro na seara penal, já que na cível não há discussão) é justamente um dos motivos deste início de reforma.
Colacionando parte deste seu post, eu, ao final, farei uma indagação:
“O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:
- Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
- Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
- Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
- Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
- Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
- Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
- Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
- Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.
”
Será que, após tomar todos esses procedimentos no processo, o juiz não irá condenar?
Somente se não houver nada mesmo, pois na dúvida, ele irá condenar. Já demonstrou durante todo o processo.
E, data vênia, com relação a afirmação da busca da verdade real, a doutrina mais moderna vem a afirmar que busca da verdade real é conto de fadas.
Não há mais que se falar que no penal se busca a verdade real.
O que existe é a verdade que pode ser provada. A verdade real pertence apenas ao momento temporal pretérito.
No processo, somente a verdade dos autos é possível.
edicarlos // Outubro 14, 2009 às 12:56 am |
porque a condenação por crime de roubo com causa de aumento (5,4) meses esta sendo cumprida em regime fechado,contrariando o texto de lei?