A raposa e o galinheiro

Nosso sistema penal é uma fonte inesgotável de situações esdrúxulas. Vejam uma delas.

O STF decidiu, semana passada, que condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes sob a vigência da lei antiga (Lei nº 6.368/76), se primários e condenados a pena inferior a 4 anos, tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 89.976).

A partir disso, imaginem a situação. O sujeito começa a vender drogas na cidade, ganha algum mercado, passa a chamar a atenção e é preso. Condenado, obtem a substituição da pena, ou seja, não precisará cumprir pena privativa de liberdade, não ficará preso. Poderá, assim, cumprir sua sanção prestando serviços à comunidade em entidades públicas como, por exemplo, na escola do bairro(!) – art. 44, § 2º, do CP. Nada como deixar à raposa os cuidados com o galinheiro. Coisas de nosso sistema punitivo.

Felizmente, a orientação se aplica somente aos crimes cometidos antes da entrada em vigência da Lei nº 11.343/2006. Para os crimes novos, o condenado ainda cumpre pena preso. Mas se o entendimento se aplicasse também à lei nova, tenho certeza que muito traficante daria um jeito de ser condenado apenas para ter acesso a “novos mercados”.

Peculiaridades como essa só se vê no garantismo tupiniquim…

Porte ilegal de arma que não funciona também é crime

É isso mesmo, o Supremo decidiu: para configurar o delito do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, é dispensável que a arma apreendida esteja apta a funcionar. É o que consta do informativo nº 539:

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva

Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início, ressaltou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. Aduziu-se que a Lei 9.437/97 fora revogada pela Lei 10.826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revólver para avaliação da materialidade do crime.

HC 96922/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2009. (HC-96922)

De fato, caso se exigisse a demonstração de potencialidade lesiva da arma, ter-se-ia que concluir que a previsão do tipo penal quanto ao porte de munições (que, de per si, não trazem potencialidade lesiva) seria inconstitucional. Mas que inconstitucionalidade há em criar o legislador crime com base na conduta de portar determinado objeto? Nenhuma, a meu ver.

Contudo, era entendimento assente em doutrina e jurisprudência (eu mesmo já o havia aplicado) que quando a arma estivesse inapta para uso, ter-se-ia crime impossível por absoluta impropriedade do meio. Com o precedente do Supremo, penso que essa tese cai por terra (em termos práticos).

Com isso, tem-se mais um argumento para nossa surrada discussão sobre a qualificadora do uso de arma no crime de roubo. Ora, se para o crime específico de porte ilegal de arma é dispensável a comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito, seria razoável exigir esse requisito para configuração da qualificadora do roubo? Parece-me evidente que não.

A despeito disso, o STJ continua a se rebelar contra a orientação emanda do STF – vide julgamento do HC 99.762/MG, julgado em 10/3/2009. Como podem as cortes superiores reclamarem que nós, magistrados da base da pirâmide, não lhes seguimos a jurisprudência, se nem elas próprias dão o exemplo?

Lesões corporais, violência doméstica e representação

Em complementação ao post anterior, entendi ser interessante fazer uma rápida abordagem da matéria, em termos simples.

A situação era a seguinte: de início, o crime de lesões era inicialmente de ação pública incondicionada, ou seja, não dependia de representação da vítima.

Em 1999 esse panorama foi alterado pela lei nº 9.099, cujo art. 88 passou a dispor: “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. A partir de então, portanto, o crime de lesões corporais passou a ser de ação penal pública condicionada.

A Lei Maria da Penha veio e tratou da matéria em dois artigos: 

Art. 16.  Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

(…)

Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Temos, portanto, duas normas: uma determinando que a renúncia à representação, em crimes de ação penal pública condicionada envolvendo violência contra a mulher, será feita perante o magistrado. Outra dizendo que a tais crimes não se aplicam as regras da Lei nº 9.099/95.

Numa interpretação literal, rápida e rasteira, pode-se concluir que o crime de lesões corporais cometido na modalidade de violência doméstica é de ação incondicionada. O raciocínio é simples: o art. 41 da Lei Maria da Penha afastou desses delitos as regras da Lei nº 9.099/95; com isso, o art. 88 daquela lei não mais se aplica às lesões corporais envolvendo violência doméstica; sendo assim, não se exige representação nessas hipóteses, porque o CP não o faz.

Estivéssemos nós em outros tempos, a questão se encerraria aí. In claris cessat interpretatio, diriam os antigos.

Atualmente, porém, é feio dizer isso. Os modernos exegetas não se limitam a pensar simples e se valem de moderníssimos métodos interpretativos que, na prática, podem levar a qualquer conclusão desejada. Com efeito, sustenta-se, hoje, que mesmo quando a lei é clara, pode não expressar a vontade do legislador, que se expressou mal…segundo esse raciocínio, portanto, a vontade do legislador se extrai de raciocínios complicados, pensamentos complexos, mas jamais da prosaica operação de ler e compreender. A vontade do legislador está na cabeça de quem interpreta a lei, e não na objetividade fria das letras do diploma normativo.

Ainda assim, parece-me que a ação penal nos crimes de lesões corporais nos delitos de violência doméstica remanesce sendo de ação penal pública incondicionada. Uma interpretação teleológica levaria a essa conclusão. Com efeito, perquirindo-se a real finalidade da nova lei, observa-se que ela surgiu com o escopo de promover efetiva e mais rígida punição aos autores de delitos envolvendo violência doméstica, verdadeira doença social que assola o país. Também cuidou de cercar as vítimas de mecanismos que lhes garantam integridade física e tornou a renúncia à representação, em crimes de ação condicionada, ato mais solene, somente exercitável perante o magistrado. O fez, portanto, com o fito de desestimular renúncias à retratação e garantir, o máximo possível, o processo e a punição de agressores.

Nesse contexto, afigura-se justificado o legislador ter tornado de ação penal incondicionada o crime de lesões corporais, um dos mais graves dentre o rol de delitoss que envolvem violência doméstica.

Contudo, como mencionado no post anterior, o STJ mudou seu posicionamento, para exigir representação em tais crimes. Não me parece a melhor interpretação, porque viola a literal disposição trazida pelo legislador e contraria a finalidade da norma, deixando nas mãos da ameaçada e atemorizada vítima a decisão sobre a continuidade do processo criminal contra seu agressor, dando azo à perpetuação da violência como forma de coagi-la a renunciar.

O raciocínio da nova tese vencedora é que o art. 16 da Lei Maria da Penha fala expressamente em renúncia à representação. Ora, mas fala isso em relação aos crimes que ainda dependem de representação, como o de ameaça, de modo que eu conteúdo semântico não abarca, por força da regra do art. 41 do mesmo diploma, a hipótese das lesões corporais.

Com efeito, a prevalecer o novo posicionamento do STJ, admitindo-se a aplicação da regra do art. 88 da Lei nº 9.099/95, será igualmente lícito sustentar que os arts. 89 e 76 da mesma lei também se aplicam a tais delitos, admitindo-se, na contramão do que pretendeu o legislador, a aplicação de medidas despenalizadoras à hipótese. Ficaria, assim, tudo como antes, esvaziando-se o conteúdo da Lei Maria da Penha.

E o STJ mudou de idéia…

No Informativo nº 385 do STJ estampa-se mais uma guinada na jurisprudência da corte, desta vez em relação à necessidade de representação da vítima para oferecimento da denúncia por lesões corporais decorrentes de violência doméstica.

O caso é o seguinte: o crime de lesões corporais era de ação penal pública condicionada à representação da vítima, por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95. Ocorre que a Lei Maria da Penha definiu em seu art. 41 que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995″.

Com isso, seria lícito (e lógico) pensar que a regra do art. 88 da Lei 9.099/95 não se aplicava à lesão corporal decorrente de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP).

O STJ inicialmente sufragou a tese, em leading case relatado pela Des. Convocada Jane Silva. Eis alguns precedentes: C 84.831-RJ, DJe 5/5/2008, e REsp 1.000.222-DF, DJe 24/11/2008. HC 106.805-MS. As votações não eram unânimes, defendendo, a corrente minoritária, que o art. 16 da Lei Maria da Penha previa que nas ações condicionadas, a renúncia à representação somente seria admitida se realizada perante o juiz, evidenciando que ainda era necessária a representação.

Contudo, bastou cessar a designação da aludida desembargadora, que foi substituída pelo Des. Celso Limongi, do TJSP, para que o voto vencido passasse a vencedor. Eis o que consta do Informativo nº 385:

LEI MARIA DA PENHA. REPRESENTAÇÃO.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto à representação prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vítima só pode retratar-se da representação perante o juiz, a ação penal é condicionada. Ademais, a dispensa de representação significa que a ação penal teria prosseguimento e impediria a reconciliação de muitos casais. HC 113.608-MG, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/3/2009.

Trata-se de mais um exemplo da volatilidade da jurisprudência de nossas cortes superiores. O problema é que um espirro dessas cortes transforma-se em gripe em toda a base da estrutura judiciária. Certamente, contando com o primeiro posicionamento do STJ, condenações foram mantidas, delegados passaram a deixar de colher a representação da vítima, ou seja, todo o método de trabalho se adequou ao precedente emanado da corte.

Agora, tudo voltará à estaca zero. É óbvio que o Direito é dinâmico, a jurisprudência evolui, entendimentos são revistos, mas um pouquinho de estabilidade (talvez com maior aprofundamento na discussão de certas matérias relevantes) seria um bom remédio para todos.

Renajud

Esta semana passei a usar o sistema Renajud. O sistema é muito bom, permite consulta de veículos não apenas por placa ou renavam, mas também por CPF, o que facilita a localização de bens dos devedores.

Tenho pensado, inclusive em, de ofício, no início da execução, fazer consulta no sistema e disponibilizar nos autos a fim de que o advogado tenha ciência de eventuais bens do devedor.

Não vejo essa atitude como ofensiva à imparcialidade do magistrado, apenas tenho-a como contribuição para a célere tramitação do feito, observando o princípio fundamental da duração razoável do processo.

Não há lógica em, tendo o juiz acesso ao sistema, deixar ao advogado (que não o acessa) a missão, sempre custosa, de buscar bens do cliente. Ora, em segundos tenho acesso a uma informação importante no computador. Não vejo motivo para sonegá-la apenas porque o advogado não requereu a diligência.

De qualquer forma, trata-se de mais uma contribuição da tecnologia para a aceleração da tramitação processual. Como sou entusiasta dessas coisas (e vejo nelas mais potencial para combater a morosidade do que qualquer reforma do judiciário), fica aqui o registro.

Sistema similar poderia ser feito em relação a registro de imóveis. Como o CNJ tem investido nessa área, criando vários “cadastros nacionais”, seria interessante criar-se um “cadastro nacional de registro imobiliário”. Já pensaram, em segundos localizar um bem do devedor lá no Pará (hoje isso é quase inimaginável). Facilitaria, também, para se constatar que a parte não possui bens (requisito para o reconhecimento do usucapião constitucional urbano e rural e da impenhorabilidade de áreas rurais superiores a um módulo).

Agora, espero ansiosamente pela implantação do processo eletrônico em minha comarca. Semana que vem entrarei em contato com o Tribunal para obter uma previsão de data de instalação.

E que venha a modernidade…

Desmontando o sistema punitivo. Peça da vez: reincidência

O observador mais atento e com algum senso crítico certamente terá notado que, nos últimos anos, nosso sistema punitivo tem passado por um processo contínuo de desmonte. Componentes essenciais de sua estrtura vão sendo, aos poucos, retirados do ordenamento jurídico, seja por decisões judiciais, seja por alterações legislativas.

O pano de fundo dessa situação é qualificado como um processo de evolução legislativa e jurisprudencial, de adequação de arcabouços anteriores ao regime constitucional aà nova ordem inaugurada em 1988. Também se destaca uma “avanço” doutrinário, com a introdução, nos meios de pensamento jurídico, de teorias que cultuam o direito penal em sua expressão minimalista.

Esse processo se fez sentir com maior expressão a partir de 1997, com a edição da Lei nº 9.514, que na prática acabou com a pena de prisão para crimes com pena até quatro anos sem violência ou grave ameaça. Tudo bem, os tipos penais ainda citam lá “reclusão de 1 a 4 anos”, mas o fazem apenas por costume: aquele crime não gera prisão. No máximo, trará um incomodozinho de prestar serviços ou doar cestas básicas. Se, e somente se, o apenado não quiser, é que poderá eventualmente ser preso caso descumpra as condições (aliás, passará pelo périplo regime aberto – descumprimento – regressão).

Outros institutos fundamentais foram sendo solapados. A prisão preventiva passou por um funil. Atualmente, quase nenhuma situação é capaz de ensejá-la. O crime é grave? Isso é mera opinião do julgador de primeiro grau, fundamento inidôneo para a custódia cautelar (aliás, a opinião do julgador de primeiro grau serve pra quê?). O réu fugiu? É direito dele insurgir-se contra uma ordem de prisão ilegal (aliás, esse entendimento, que é dominanmte no STF, praticamente esvaziou o conteúdo da prisão para garantia de aplicação da lei penal). O réu está ameaçando testemunhas ou vítimas? Tudo bem, deixe ele preso uns dias, mas depois que ouvir as testemunhas, solte-o no mesmo ato (imagine a coragem da testemunha de manter seu depoimento).

Nos últimos anos o desmonte do sistema punitivo foi mais intenso. Crimes hediondos não sujeitam ninguém a regime penal mais gravoso, isso é inconstitucional porque é desumano (posteriormente surgiu nova lei, muito mais branda, alterando o cenário).

Também não se pode manter ninguém preso, mesmo que condenado em primeira e segunda instâncias. Há que se esperar o esgotamento total da via recursal para, talvez, admitir-se a ordem de prisão.

Algemas? Coisa da inquisição, modernamente não se usa mais (no Brasil).

Um a um, elementos preciosos de um sistema punitivo foram caindo. E o que mais falta para ser retirado? A bola da vez é a reincidência.

Recentemente, o STF se pôs a julgar os HCs 94620 e 94680. Discutia-se, na ocasião, se o juiz pode levar em conta inquéritos e ações penais em andamento contra o réu a título de maus antecedentes. Apenas para registro, entendo que não, sou conservador quanto a temas penais mas não a ponto de admitir que alguém seja mais severamente punido por algo que nem está resolvido.

Iniciado o julgamento, o relator votou pela denegação da ordem, entendendo cabível a consideração dos antecedentes. Pediu vista o Min. Cézar Peluso e ao fazê-lo fez firme e muito bem fundamentada defesa da inconstitucionalidade da reincidência. Noticiou o STF:

O ministro Cezar Peluso questionou se o fato de existirem inquéritos ou ações penais, ainda sem decisão, pode justificar a exacerbação da pena. De acordo com o ministro, com relação a outros processos, apenas a reincidência é motivo para aumento de pena, conforme disposto no artigo 61 do mesmo Código.

Para Peluso, inclusive, esse dispositivo também deveria ser discutido, uma vez que o infrator já pagou pelo crime que cometeu. O ministro disse entender que, mesmo definitiva, uma condenação não deve servir de agravação para a pena em outra sentença. “A cada crime, sua pena”, disse Peluso, lembrando que existe um processo, em tramitação na Corte, discutindo a constitucionalidade do uso da reincidência como agravante.

De fato, há processo no STF cuja repercussão geral foi admitida a fim de se discutir a constitucionalidade da reincidência. Não obstante, em diversos precedentes aquela corte considerou que a regra do art. 61, inciso I, do CP foi recepcionada pela Constituição vigente. Nesse sentido: HC 73394/SP (DJU de 21.3.97); HC 74746/SP (DJU de 11.4.97). HC 91688/RS, j. 14.8.2007.

Em meu entender, a reincidência não conflita com qualquer dispositivo constitucional, não contraria preceito fundamental ou princípio. Sinceramente, por mais que olhe, não consigo ver nenhuma regra constitucional violada pelo fato de se agravar a pena de alguém que, já condenado, volta a delinquir.

No entanto, é forçoso reconhecer que, no constitucionalismo moderno, com o apogeu da interpretação pós-positivista (que, em breve resumo, leva em conta os princípios como mandamentos nucleares, que gozam de força normativa superior às regras expressas e assumem um conteúdo semântico bastante plástico), é possível desenvolver qualquer interpretação sobre inconstitucionalidade de norma. Basta dizer que a reincidência fere o princípio da dignidade da pessoa humana e pronto, está feita uma interpretação pós-positivista de conformação vertical negativa de norma infraconstitucional, ou seja, foi-se a reincidência por água abaixo.

Recordo-me quando, ainda acadêmico, assisti a uma palestra (excelente, por sinal) de um famoso desembargador gaúcho, um dos maiores nomes do direito alternativo, em que se defendeu não só a inconstitucionalidade da reincidência, mas sua utilização como atenuante (art. 66 do CP). Considerava o palestrante que é dever do Estado reeducar o preso. Se, a despeito de condenado, o preso não é reeducado, sua nova infração decorreu de uma falha estatal e, portanto, deve a pena ser minorada, afinal, a reincidência ocorreu por culpa do Estado.

Data venia, vejo esse raciocínio como uma interpretação paternalista. É muito fácil jogar tudo sobre as costas do Estado, como se se tratasse de um ente distante e como se não fizéssemos parte dele (para o bem e para o mal). No entanto, não se pode esquecer que, antes de se falar em responsabilidade reeducativa do Estado, existe algo chamado livre-arbítrio. Todos os integrantes do Estado contam com essa faculdade (exceto inimputáveis que, exatamente por essa razão, escapam da responsabilização penal) e é ela o pêndulo que fará com que sejam ou não punidos aqueles que transgridem as leis.

Se alguém, preso e condenado, resolve delinquir novamente, não o faz porque o Estado não o reeducou, o faz, antes de tudo, sabendo das consequências de seu novo crime, mas escolhendo assim agir. É evidente, portanto, que merece castigo maior, porque o primeiro foi insuficiente para convencê-lo a seguir as leis.

O entendimento do Min. Peluso, por outro lado, é mais coerente, mas igualmente não me convence. O julgador, ao dosar a pena, leva em conta não apenas aspectos objetivos do crime, mas dados antecedentes. Analisa conduta social e personalidade do réu, fatores que não compõem o delito nem o circundam, mas são fundamentais para se dosar a pena.

Sendo assim, embora seja correto afirmar que a cada delito deve ser imposta sua pena, é igualmente certo dizer que, considerando a vida pretérita do acusado como elemento definidor da individualização da sanção, nada impede, ao contrário, tudo recomenda, que se leve em conta seu histórico de infrações penais para puni-lo mais severamente, porque, como dito, escolheu ele, mesmo sabedor das consequências de seu crime, tornar a delinquir, mantendo, assim, uma relação de conflito com a lei.

No entanto, acredito que o STF derrubará a reincidência, dando curso ao processo de desmonte do sistema punitivo. E, com isso, solapará de vez seus fundamentos.

Sem reincidência, a progressão de regime mais gravosa em crimes hediondos (3/5) cai por terra. Também cairá por terra mais um dos fundamentos da prisão preventiva, a garantia da ordem pública para evitar novos delitos. Ora, se o acusado não pode ser punido porque delinquiu anteriormente, tal fator também não pode servir de fundamento para sua prisão cautelar.

Também a fixação de regime (que é mais gravosa quanto a reincidentes) obedecerá fundamentalmente ao critério quantitativo (em palavras simples, se a pena for inferior a oito anos, esqueça a cadeia).

Por fim, cairá por terra uma das (poucas) consequências da condenação: o fim da primariedade. Atualmente, com a frouxidão penal, o único efeito prático de condenações quanto a crimes menos graves é afastar a primariedade do réu. Assim, se ele continuar a delinquir, nos próximos delitos seu tratamento será mais rigoroso. Caindo a reincidência, continuará tudo na mesma, o réu poderá delinquir tranquilamente porque tal fato não será interpretado contra ele.

O dificil será explicar para os condenados primários por qual motivo o apenamento deles é igual ao dos reincidentes. Afinal, a pena não deveria ser individualizada?

E pensar que os mais conservadores criticavam o direito penal mínimo. Hoje, se nosso direito penal fosse mínimo, pelo menos surtiria algum efeito…na verdade, nosso direito penal é de fantasia.

PS: Tenho plena consciência de que a opinião que expus aqui é minoritária; meu conservadorismo em matéria penal parece empoeirado, mas se baseia numa visão de cidadão, e não apenas de profissional do direito. Não quero, obviamente, criticar ou desprezar os argumentos dos penalistas liberais, dos que concordam com o “desmonte” que mencionei acima. Muito menos pretendo dar opinião sobre decisões do STF ou de outro tribunal, apenas cito-as como exemplos pontuais do que quero dizer. Com o post pretendo, apenas, oferecer um contraponto ao discurso dominante. Afinal, a divergência é a essência da democracia e exatamente por isso as críticas são bem vindas.

Sentença – seguro de automóvel – chaves esquecidas na ignição – agravamento de risco

Parece inusitada, mas é uma situação que acontece com mais frequência do que se pensa. O sujeito estaciona o carro e, por descuido, desatenção, pressa ou qualquer outro motivo, deixa a chave na ignição. Depois do furto, a pior notícia que lhe chega é que a seguradora se recusa a pagar a indenização. Motivo: o segurado contribuiu para agravar o risco.

Há alguns meses me deparei com um caso desses. Inicialmente, consultando a jurisprudência dominante, constatei a existência de vários julgados confirmando a negativa de pagamento do seguro, ao argumento de que a negligência do segurado contribuiu para aumentar os riscos indevidamente, afastando seu direito.

Embora tenha me inclinado a seguir a jurisprudência dominante, resolvi analisar o tema sob uma nova óptica, impressa pelo Novo Código Civil. O resultado foi a sentença que transcrevo abaixo (omiti os nomes dos envolvidos).

Infelizmente, contudo, neste caso o TJ não vai se manifestar sobre o tema (o que seria interessante para enriquecer o debate) uma vez que, publicada a sentença, a seguradora ofereceu um acordo, aceito pelo autor, em valor pouco inferior ao da condenação. Aliás, já homologuei o acordo, que já foi pago. Espero que o autor esteja rodando de carro novo…enquanto isso, segue a sentença.

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

AUTOR ingressou com ação ordinária de cobrança em face de RÉU, narrando, em síntese, que firmou com a ré contrato de seguro de seu automóvel, com vigência até 10/05/2007. Em 12/02/2007 o autor foi até Umuarama a fim de adquirir peças para motosserra e lá chegando deixou seu veículo estacionado nas proximidades da empresa onde pretendia fazer a aquisição, ergueu os vidros do automóvel e saiu, esquecendo as chaves na ignição. Foi até a loja e, após pagar pelos produtos que adquiriu, se lembrou que havia esquecido as chaves, quando foi até seu veículo e constatou que ele havia sido furtado. Em razão disso, acionou o seguro, que negou pagamento, sob o argumento de que o autor estaria tentando obter benefícios ilícitos do seguro. Aduziu ser injusta a recusa da seguradora, porque o autor simplesmente exerceu seu direito de exigir o pagamento da indenização securitária. Afora isso, salientou ter sofrido danos morais por ter sido acusado pela seguradora de ter praticado atos fraudulentos para conseguir benefícios ilícitos. Pediu a condenação da ré ao pagamento da indenização do seguro e de indenização por danos morais. Juntou documentos (fls. 22-34).

A ré foi citada (fl. 40v), mas concluiu-se ter sido nulo o ato (fl. 44).

Contestação pela ré às fls. 47-58, acompanhada dos documentos de fls. 59-108. Sustentou a ré que o autor foi negligente nos cuidados com o veículo, daí a correção da negativa de indenização, porque o autor agravou intencionalmente os riscos cobertos. Pediu o julgamento pela improcedência da pretensão estampada na inicial.

Réplica às fls. 112-116.

Decisão de saneamento à fl. 129.

Na instrução, foi tomado o depoimento pessoal do autor e ouvidas três testemunhas por ele arroladas, a última por carta precatória (fls. 136-139 e 155).

Na seqüência, as partes apresentaram suas alegações finais por memoriais, vindo-me conclusos os autos para sentença.

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Cuidam os autos de ação de cobrança fundada em contrato de seguro cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sustenta o autor que havia contratado seguro para seu veículo e foi vítima de furto em Umuarama, numa ocasião em que esqueceu as chaves do veículo na ignição. Aduz ser direito seu a percepção da indenização securitária, além de danos morais em razão da injusta recusa.

2.1 Concorrem os pressupostos processuais as condições da ação. Todas as etapas procedimentais foram percorridas e o feito se encontra maduro para julgamento.

2.2 No mérito, o pedido formulado pelo autor procede.

Incontroversa nos autos a seguinte situação fática: o autor, de posse de seu veículo, segurado pela ré, foi até Umuarama. Lá chegando, desceu do veículo para ir até uma loja e o deixou estacionado, deixando as chaves na ignição. Quando voltou, descobriu que o veículo havia sido furtado.

Ouvido em depoimento pessoal (fl. 137), o autor confirmou essa versão, dizendo que estacionou longe, a 60 (sessenta) metros da empresa onde iria fazer compras. Salientou que ao descer do veículo deixou os vidros fechados, mas esqueceu a chave na ignição. Declarou ainda que desceu do veículo, foi até a empresa, ficou uns cinco minutos por lá e depois se deu conta do esquecimento, mas quando voltou constatou o furto.

Alexandro Coletti Barbosa (fl. 155), por sua vez, declarou que estava trabalhando na empresa Herbirama, em frente à qual o autor estacionou seu veículo. Disse a testemunha não ter visto se o veículo foi deixado aberto ou fechado, mas declarou que somente após meia hora o autor retornou e constatou o furto.

Nota-se que o único ponto divergente entre a versão apresentada pelo autor e a relatada pela testemunha (ponto esse questionado também pela ré), qual seja, o tempo que o autor levou na loja antes de se dar conta do furto.

Há que se concluir que esse tempo ficou em torno de meia hora. A uma, em razão da declaração da testemunha Alexandro (fl. 155). A duas, porque o autor confirmou que estacionou a 60 (sessenta) metros da loja até onde se dirigiu, não sendo crível que tenha ido até lá, comprado o produto e retornado em cinco minutos, sobretudo porque foram vários os produtos adquiridos (fl. 31) e ainda foi necessária a expedição de nota fiscal. A três, porque no boletim de ocorrência de fl. 25 o autor fez constar o início da ocorrência como sendo às 11h50min e o final às 12h20min, lapso temporal equivalente a meia hora.

Por outro lado, constata-se divergência entre o relato do autor (de que esqueceu a chave no carro) e a versão por ele apresentada no boletim de ocorrência de fl. 25, onde consta a expressão “deixou” a chave na ignição, sem mencionar qualquer esquecimento, o que permite dizer que o autor deixou a chave na ignição conscientemente.

2.3 Analisado o quadro fático, resta saber: essa conduta do autor, de deixar seu veículo estacionado em via movimentada configura conduta passível de agravamento de risco a ensejar a aplicação da regra do art. 768 do Código Civil?

A jurisprudência paranaense, em especial do extinto Tribunal de Alçada, vinha entendendo que esse tipo de conduta resulta em agravamento de risco. Simples consulta ao site do Tribunal de Justiça do Paraná permite averiguar a existência de numerosos acórdãos nesse sentido.

Contudo, a maioria desses julgados se baseia na redação do art. 1.454 do Código Civil de 1916, que dispunha:

Art. 1454. Enquanto vigorar o contrato, o segurado abster-se-á de tudo quanto possa aumentar os riscos, ou seja contrário aos termos do estipulado, sob pena de perder o direito ao seguro.

À luz dessa disposição, é realmente correto afirmar que a conduta de deixar a chave do veículo na ignição traduz um agravamento indevido do risco, indutor da perda do direito ao seguro.

Contudo, no caso dos autos o seguro foi celebrado sob a vigência do Código de 2002, que trouxe, em substituição à norma do art. 1.454, a regra do art. 768, verbis:

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

Note-se que a mudança da redação é significativa: antes, a abstenção dirigia-se a atos que importassem em agravamento, ainda que decorrentes de culpa grave; agora, fala-se na prática intencional de atos que agravem o risco objeto do contrato.

Portanto, exige-se, a partir do novo Código, um quadro probatório que demonstre de forma clara a prática de ato intencional, por parte do segurado, que leve ao agravamento do risco.

Sobre o tema, ensina Sílvio de Salvo Venosa[1]:

É obrigação do segurado não agravar os riscos, salvo se o contrato o autorizou expressamente (art. 768). Não pode, por exemplo, o segurado de vida fazer jus à contraprestação, se não fez declaração inicial nesse sentido, se se acidentou ao saltar de pára-quedas, voar de asa-delta ou praticar outro esporte denominado “radical”, porque agravou seu risco. Entretanto, o art. 1.456 do antigo Código trazia hipótese autorizadora de o juiz decidir por equidade, ao aplicar a pena do art. 1.454, “atentando nas circunstâncias reais, e não em probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos”.

Observa José Augusto Delgado que

“a jurisprudência tem firmado posição no sentido de que o fenômeno da agravação do risco merece exame de forma restritiva, isto é, só se pode considerá-lo como existente quando, na realidade, houver prova concreta que o segurado agiu intencionalmente para a sua consumação” (2004:243).

O risco deve ser compreendido sempre como um evento incerto que não depende da vontade dos interessados. O magistrado deve ter, portanto, o máximo cuidado em concluir pela agravação do risco, levando em conta que o segurado, ao contratar o seguro, está pagando justamente por sua tranqüilidade.

Com efeito, não se pode banalizar a tese do agravamento de risco, admitindo a aplicação da pena de perda da indenização para qualquer ato. Há que se comprovar (ônus da seguradora) a conduta deliberada e intencional que resulte no agravamento indevido do risco. Mero descuido, evidentemente, não basta para isso.

Adotando esse posicionamento mais moderno, já vinha decidindo o Tribunal de Alçada do Paraná:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO. FURTO DO VEÍCULO SEGURADO ESTACIONADO EM FRENTE À RESIDÊNCIA. CHAVES DEIXADAS NA IGNIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE INDEMONSTRADO. AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO CONFIGURADO. BOA FÉ DO SEGURADO. CIDADE DE PEQUENO PORTE, SEM AS COSTUMEIRAS OCORRÊNCIAS POR FURTO DE VEÍCULOS, NÃO SE REVELANDO GRAVIDADE CULPOSA A ATITUDE DO SEGURADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.456, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO. A pena consistente na perda do direito ao seguro, por força do agravamento do risco pelo segurado (CC, art. 1.454), deve ser interpretada com eqüidade pelo Juiz, atentando para as circunstâncias reais e não em probabilidades infundadas, averiguando até que ponto a circunstância alegada influenciou na agravação do risco e se esta realmente ocorreu. II. “A falta grave pressupõe a quase intencionalidade da ocorrência de um determinado fato. Vislumbrada a falta de intencionalidade voluntária, ou voluntariedade, em criar uma situação de agravação de risco, fica patenteada a boa-fé. Presente a boa-fé, não há como se configurar a culpa grave, incompatíveis que são.” (Acórdão nº. 9999 – Juiz Conv. Gamaliel Seme Scaff – 3ª.CC – TAPR). (TJPR – Setima C.Cível (TA) – AC 0208500-1 – Realeza – Rel.: Des. Abraham Lincoln Calixto – Unanime – J. 10.09.2003)

Mais recentemente, o Tribunal de Justiça do Paraná tem adotado o mesmo posicionamento, como se vê dos seguintes precedentes:

AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO DE SEGURO – VEÍCULO FURTADO – Negativa da seguradora em pagar o seguro alegando que houve agravamento do risco por parte do segurado – Veículo estacionado com as chaves na igníção – Prática costumeira na cidade (interiorana) – Agravamento voluntário do risco não existente – Bem segurado – Indenização – Pagamento – Cabimento – Irresistível manutenção da sentença singular – Recurso não provido – Apelação conhecida e desprovida (TJPR – AC 0300154-9 – Foz do Iguaçu – 18ª C.Cív. – Rei. Des. Guido Döbeli – J. 01.02.2006)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO – FURTO DE VEÍCULO – AGRAVAMENTO DO RISCO NÃO CONFIGURADO – BOA FÉ DO SEGURADO – ART. 1.456 DO CC/1916 C/C ART. 127 DO CPC – DEVER DE INDENIZAR – JUROS DE MORA – PERCENTUAL EQUIVOCADO – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA – RECURSO ADESIVO NEGADO PROVIMENTO – 1. Não se pode equiparar descuido à culpa grave ou dolo, posto que, se assim fosse, qualquer conduta culposa do segurado implicaria no afastamento da responsabilidade da seguradora pelo ressarcimento dos danos, razão do negócio jurídico celebrado entre as partes. Portanto, somente em caso de agravamento dos riscos, por culpa grave ou dolo, perde o segurado o direito à indenização. (…) (TJPR – AC 0324756-5 -Cascavel – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Carvilio da Silveira Filho – J. 23.03.2006)

Diante desse quadro, tenho que na situação retratada nos autos não configura agravamento intencional de riscos por parte do autor a ensejar a aplicação da pena do art. 768 do Código Civil. Isso porque: i) não se demonstrou, conforme fundamentado anteriormente, se o autor esqueceu a chave no veículo (conduta involuntária) ou se deliberadamente a deixou na ignição, sendo tal ônus do réu (art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil); ii) restou comprovado pela testemunha ouvida (fl. 155) que era costumeira a conduta de produtores rurais em deixar as chaves em seus veículos e descerem para fazer compras no local, não se podendo, pois, afirmar que tenha havido, em caso de voluntariedade da conduta do autor, consciência do agravamento do risco.

Não há uma prova sequer indicando que houve a adoção de conduta, pelo autor, deliberada no sentido de deixar o veículo aberto com a chave na ignição. E, ainda que houvesse, nada indica que o autor representasse essa situação como ensejadora do agravamento do risco.

Sendo assim, tenho que deve haver o pagamento da indenização.

2.4 Não prospera, por outro lado, a impugnação apresentada pelo réu ao valor pretendido pelo autor a título de indenização securitária. O valor apresentado à fl. 30 refere-se ao mesmo código do valor apresentado pelo réu à fl. 108 (005126-8), sendo que a diferença deve-se à desvalorização do bem. Sendo assim, há que se adotar o valor pedido quando do ingresso da demanda, porque mais próximo da recomposição ao statu quo ante.

2.5 Resta analisar o pedido de indenização por danos morais.

Em geral, tem entendido a jurisprudência que “não cabe dano moral em caso de mero descumprimento contratual”[2]. No entanto, é peculiar o caso dos autos, porque a seguradora, ao recusar o pagamento, insinuou que o réu teria agido fraudulentamente, porque consta da carta de recusa (fl. 24) que a recusa foi negada ao argumento de que o segurado teria procurado “obter ilícitos do seguro a que se refere esta apólice”.

Nesses termos, é evidente que houve emprego de justificativa de todo inadequada, verdadeiramente ofensiva à honra do autor, porque impingiu-lhe pleito ilícito de pagamento.

Demais disso, as demais testemunhas trazidas pelo autor (fls. 138-139) declararam que surgiram boatos na pequena comunidade onde vive o autor acerca da negativa do pagamento de indenização securitária, sendo certo que em razão da negativa o autor ficou por sete a oito meses sem carro.

Destarte, tenho que a conduta ilícita repousa não apenas no indevido inadimplemento contratual, mas também no emprego de argumento incorreto e ofensivo à honra do autor (sem adequada prova de sua veracidade) para justificar a recusa, atribuindo-o a prática de conduta ilícita.

Nesse passo, cabe destacar que os danos morais são devidos não em razão do simples descumprimento contratual, mas das circunstâncias em que isso ocorreu e da alegação (desprovida de qualquer prova) de conduta ilícita por parte do autor.

Os danos, por sua vez, residem na repercussão dos fatos na pequena localidade e na sujeição do autor a ficar sem automóvel por longos meses (fatos provados), bem assim no presumível abalo sofrido pelo autor ao passar por toda essa situação (dano in re ipsa).

De resto, patente o nexo causal entre os danos e a conduta do autor.

2.6 Resta fixar o valor dos danos morais. Sabe-se que tal matéria é tormentosa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Araken de Assis[3] ensina que

quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter ressarcitório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Do mesmo modo ensina o saudoso mestre Caio Mário da Silva Pereira[4]:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Tais lições dão conta, portanto, de que, na fixação do dano moral, deve o juiz ser razoável, tomando as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica.

Também têm decidido assim nossos tribunais:

DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC – CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO IMPROVIDO – UNÂNIME – O dano moral resta incontroverso quando advindo da indevida inclusão do nome do autor no cadastro dos maus pagadores (spc), cujos efeitos deletérios dispensam maiores comentários. Restando demonstrado o dano moral e o nexo de causalidade entre este e a conduta negligente do recorrente, enseja a obrigação de reparar. O conceito de ressarcimento abrange duas finalidades: uma de caráter punitivo, visando castigar o causador do dano, pela ofensa que praticou; outra, de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. A indenização fixada pelo MM. Juiz obedeceu aos critérios da moderação e da eqüidade, norteadores da boa doutrina e jurisprudência e por isso deve ser prestigiada.. (TJDF – APC 19980110316582 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Lecir Manoel da Luz – DJU 01.03.2001 – p. 45)

Alguns outros requisitos a serem levados em conta pelo julgador são lembrados no seguinte aresto, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Na verdade, com relação à questão da fixação do valor na reparação civil por danos morais, há princípios legais, decisões jurisprudenciais e soluções doutrinárias a serem considerados, mas deverá atentar o julgador, no caso concreto, para: a) as condições das partes; b) a gravidade da lesão e sua repercussão; c) as circunstâncias fáticas. (TJSP 2ª C. de Direito Privado, AI, nº 008.515-4/3).

Atento às lições acima transcritas, tenho que, no caso em comento, sobrelevam os seguintes elementos a serem aferidos: i) gravidade da conduta do réu, que levianamente, e sem provas concretas, afirmou que o autor estaria se valendo de expediente para obter indenização ilicitamente; ii) produção de conseqüências despidas de maior gravidade, até porque o autor conseguiu judicialmente a indenização securitária.

Atento a essas lições, entendo que o valor adequado dos danos morais é de R$ 3.000,00 (três mil reais).

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para o fim de condenar a ré a pagar ao autor: i) indenização securitária, no importe de R$ 17.332,00 (dezessete mil trezentos e trinta e dois reais); ii) indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00. Tais valores serão atualizados pelo INPC, tendo por termo inicial a data da propositura da demanda (indenização securitária) e a data da sentença (indenização por danos morais). As verbas serão, ainda, acrescidas de juros de mora pela Taxa Selic (conforme recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça[5]), contados a partir da citação (arts. 405 e 406 do Código Civil).

Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono do autor, que fixo, forte no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil e considerado o tempo de duração da demanda, as intervenções que exigiu, o grau de zelo do causídico e o fato de possuir banca profissional em comarca distante, em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Cumpram-se, de resto, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça aplicáveis ao caso.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Altônia, 28 de outubro de 2008.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

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[1] Direito Civil. Contratos em Espécie (Vol. IV). 8ª Ed., São Paulo:Atlas, 2008, pp. 359-360.

[2] AgRg no REsp 761.801/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007 p. 415.

[3] Indenização do Dano Moral, RJ nº 236, jun/97, p. 05

[4] Responsabilidade civil. Rio de Janeiro:Forense, 1989, p. 62.

[5] STJ, EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008.

Arquivamento de inquérito e coisa julgada

De acordo com o CPP, ao receber a notícia de um crime, deve o Delegado de Polícia instaurar inquérito. A partir de então, presidirá as investigações. Para tanto, conta com uma prazo determinado, que pode ser prorrogado sucessivas vezes. Quando reputa esgotadas as diligências ou concluídas as investigações, encerra seu trabalho com um relatório e o manda ao Ministério Público.

O Promotor de Justiça, então, analisa os elementos de prova do inquérito e pode decidir por: i) denunciar o indiciado; ii) pedir novas diligências; iii) pedir arquivamento do inquérito. Diz-se, por isso, que o inquérito serve para formar a opinio delicti do Representante do Ministério Público, ou seja, seu convencimento acerca da existência do crime. Por incumbir, em regra, ao Promotor de Justiça ingressar com a ação penal, ele é tido como dominus litis, é dizer, é ele o “dono” da ação penal.

O arquivamento, por sua vez, pode ocorrer por três motivos: i) inexistência de provas sobre a condenação; ii) inexistência de crime (seja porque o fato é atípico, seja porque o réu agiu acobertado por excludente de ilicitude); iii) advento de causa de extinção da punibilidade (geralmente por prescrição ou decadência).

Em qualquer desses casos, o pedido de arquivamento, feito pelo Promotor de Justiça, vai ao Juiz, que decide sem vinculações. Se não concordar com o pedido, pode aplicar o art. 28 do CPP e mandar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que decidirá se insiste na promoção de arquivamento ou se entende que a denúncia deve ser oferecida, caso em que designa outro Promotor para o caso.

Em geral, o arquivamento do inquérito não afasta a possibilidade de sua reabertura, desde que colhidas novas provas da infração. Nesse caso, segundo a jurisprudência, cabe ao Promotor de Justiça, apresentando as novas provas, fazer pedido de desarquivamento ao Juiz competente, a quem caberá decidir sobre tal possibilidade.

Ou seja, o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada. Contudo, essa regra tem uma exceção: se o inquérito foi arquivado em razão da inexistência de crime ou por extinção de punibilidade, a decisão de arquivamento faz coisa julgada material e, em termos claros, sepulta definitivamente aquele caso, que não mais pode ser retomado.

A distinção reside no fato de que, no arquivamento por falta de provas, não se exerce análise sobre o fato em si (exatamente por falta de base empírica), ao passo que no caso de inexistência de crime ou extinção de punibilidade, há valoração fático-jurídica, ou seja, o Juiz analisa os fatos e lhes dá uma qualificação jurídica, atribuindo-lhes resultado. Sendo assim, adentra no mérito da demanda e, ao fazê-lo, vincula-se de forma indelével, de modo que sua decisão, após preclusa, impede a rediscussão da matéria.

Em termos gerais, essas são as diretrizes que regulam a questão do inquérito policial e seu arquivamento.

Simples assim? Ao menos, até a última terça-feira era.

No entanto, nessa data, a 1ª Turma do STF resolveu alterar esse panorama ao julgar o HC 95.211. Eis o que noticiou o site do Supremo:

É possível reabrir inquérito policial arquivado por ausência de ilicitude, com a excludente de estrito cumprimento do dever legal. Esse foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por maioria dos votos, negou Habeas Corpus (HC 95211) ao delegado de polícia G.S.L.F. Acusado de cometer, supostamente, crime de homicídio no ano de 1992, no estado do Espírito Santo, o delegado contestava a reabertura de ação penal contra ele tendo em vista estar protegido por decisão que arquivou, em 1995, outro inquérito policial sob a mesma acusação.

Os ministros entenderam que o caso não faz “coisa julgada material”, considerando ser possível a reabertura do processo em razão de novas provas.

No caso analisado, um delegado de polícia havia sido acusado de homicídio. Em 1995, o inquérito instaurado contra ele foi arquivado mediante reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal, ou seja, admitindo-se a presença de excludente de ilicitude.

Narra a notícia do site:

Segundo relatório lido pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, a vítima estava em situação irregular com a legislação, foi perseguida em decorrência disso e, na perseguição, mostrou a arma, tendo o delegado reagido, causando a morte da vítima. Na fase de investigação, ocorrida em 1995, testemunhas disseram que o delegado atuou no estrito cumprimento do dever legal. Assim, o pedido do promotor para o arquivamento do inquérito policial foi atendido, uma vez que apesar de existir fato típico, não haveria ilicitude, isto é, crime.

Em 2000 foi instalado um grupo de repressão do Ministério Público para apurar o crime organizado na região. Em seguida houve a instauração de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), no âmbito estadual e nacional, em que se verificou atribuição de outro nome para a vítima, além de a reação do acusado ter sido considerada como queima de arquivo, por ter atirado a curta distância, o que teria sido comprovado por novas provas.

No ano de 2005, o Ministério Público, ao considerar as novas provas, pediu o desarquivamento do inquérito policial, tendo sido atendido. G.S.L.F. impetrou habeas corpus, alegando que não havia novas provas e que em razão de um arquivamento anterior, estava protegido pela coisa julgada material e formal, nos termos da Súmula 524, do STF.

O voto da relatora (Min. Carmen Lucia) foi no sentido de que os precedentes do STF admitem a formação de coisa julgada material a partir da decisão de arquivamento de inquérito apenas quando reconhecida a atipicidade da conduta ou a extinção de punibilidade, não abarcando a hipótese de excludente de ilicitude.

O Min. Ricardo Lewandowski seguiu a relatora por fundamento diverso, ao entendimento de que a prova da excludente de ilicitude foi fruto de fraude e, portanto, inapta para embasar a prolação de decisão que produza coisa julgada material. O Min. Carlos Britto seguiu a relatora, restando vencidos os Ministros Marco Aurélio e Menezes Direito.

A despeito do score apertado, é inegável que uma decisão do STF sobre o tema, inaugurando abordagem inédita da matéria, tem potencial de gerar efeito multiplicador, sendo lícito esperar-se, num futuro próximo, uma enxurrada de pedidos de reabertura de inquéritos arquivados pelo reconhecimento de excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito). Diante da importância do precedente, a matéria reclama uma abordagem detida.

Em seu voto, a Min. Carmen Lúcia citou que os precedentes do STF sobre a matéria reconhecem a produção de coisa julgada material na decisão de arquivamento de inquérito apenas quando se pronuncia atipicidade de conduta ou extinção de punibilidade.

De fato, pesquisando a jurisprudência do Supremo, é possível encontrar diversos julgados dizendo que “o pedido de arquivamento de inquérito policial, quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia, mas na alegação de atipicidade do fato, ou de extinção da punibilidade, não é de atendimento compulsório, senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade de formação de coisa julgada material” (Pet 3943, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2008). Sendo assim, há vários precedentes que deixam de fora a menção a exclusão de ilicitude, restando saber se a omissão é proposital ou se tratou de mera alusão genérica à matéria.

Penso tratar-se da segunda hipótese, até porque o STF, até então, não havia enfrentado a matéria e não há precedente da corte admitindo a reabertura de inquérito arquivado em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude. O simples fato de ser omissa a jurisprudência do STF não quer dizer que, neste caso, não se produza coisa julgada material.

Como se sabe, o conceito formal de crime envolve três elementos: fato típico, antijurídico e culpável (para alguns a culpabilidade não se inclui no conceito, é pressuposto de punibilidade). O reconhecimento da atipicidade da conduta (que, segundo o STF, produz coisa julgada material) afasta um dos elementos do crime; com efeito, sem fato típico não se fala em delito.

Por outro lado, ao reconhecer a excludente de ilicitude, o magistrado afasta o segundo elemento formal de crime e, analisando o mérito e se pronunciando sobre os fatos e sua qualificação jurídica, expressa textualmente que, naquele caso, crime não há. Não porque inexistam provas do fato (neste caso o arquivamento não produz coisa julgado), mas porque o fato, devidamente comprovado e analisado, não se encaixa no conceito legal de crime, porque presente uma circunstância que exclui o confronto entre o fato praticado e a lei (antijuridicidade).

Sendo assim, nas duas hipóteses (atipicidade e excludente de ilicitude) o juiz analisa os fatos e conclui que crime não há. Por que, então, distinguir as situações e somente atribuir efeitos preclusivos à primeira? A distinção parece-me sem fundamento.

A prosperar a tese sufragada pela 1ª Turma do Supremo, bons advogados de defesa passarão a recorrer da decisão do magistrado que manda arquivar inquérito com base em reconhecimento de excludente de ilicitude, porque prejudicial a seus clientes, na medida em que gera insegurança jurídica ao não encerrar a situação de modo definitivo. De fato, nesse caso, é muito mais interessante que o Ministério Público denuncie o acusado (mesmo ciente de que está ele acobertado por excludente de ilicitude) para que o magistrado o absolva sumariamente reconhecendo a excludente de ilicitude manifesta (art. 397 do CPP) porque, neste caso, ter-se-á indiscutível eficácia preclusiva da decisão.

Convenhamos, a solução nada tem de lógica e é pouco prática, porque na verdade seria uma alternativa para escapar de um entendimento jurisprudencial que é igualmente despido validade lógica.

Se o juiz pode absolver sumariamente o acusado (sem instrução processual, repita-se, com base apenas nas provas trazidas no inquérito, basta ler o art. 397 do CPP) e com isso produzir sentença capaz de produzir coisa julgada material, por qual motivo sua decisão de arquivamento de inquérito, baseada nas mesmas provas, não produz tal efeito?

Não vejo, data venia, como aderir ao novo entendimento instalado na 1ª Turma do STF. O raciocínio é simples: crime = fato típico + antijurídico. Se o juiz, ao arquivar o inquérito, diz que o fato não é antijurídico, a discussão acaba aí, exatamente como acontece se ele disser que o fato é atípico (caso em que o Supremo admite a produção de coisa julgada material de sua decisão).

Por outro lado, admitida a tese de produção de efeitos materiais da decisão que arquiva inquérito com base em reconhecimento de excludente de ilicitude, resta igualmente afastada a tese defendida pelo Min. Ricardo Lewandowski de que a decisão de arquivamento foi baseada em prova fraudada, incapaz de ensejar prolação de decisão com eficácia preclusiva.

Isso porque a admissão da tese implica na aceitação da idéia de que é possível passar por cima de decisão judicial transitada em julgado se constatada a ilicitude da prova. Contudo, o único meio de impugnação de coisa julgada disponível no CPP é a revisão criminal que, como se sabe, somente pode ser utilizada pro reu e se volta à impugnação de sentença condenatória. Assim, também é incabível admitir que, por ser fraudada a prova que levou ao arquivamento, a decisão respectiva não produziria efeitos, na medida em que o ordenamento jurídico não outorga à acusação meios de desconstituir coisa julgada proferida em abono do investigado.

Provavelmente a matéria será levada ao plenário, até porque relevantíssima. Sua discussão é importante, sobretudo no atual estágio de nossa produção jurisprudencial, porque, como se sabe, uma decisão do STF tomada num dia passa a ser, na prática, automaticamente aplicada no dia seguinte em todos os Estados da Federação.

Contudo, na atual situação, a decisão do STF produz inegável insegurança, na medida em que torna passível de reabertura e revisão diversos casos definitivamente encerrados com base no reconhecimento de excludentes de ilicitude.

Nesse cenário, o Supremo transforma a decisão de arquivamento de inquérito baseada em excludente de ilicitude em uma verdadeira espada de Dâmocles a pesar sobre a cabeça do réu, porque tal decisão em nada o beneficia, apenas serve para prolongar o estado de indefinição. Neste caso, até que se passe o prazo prescricional, a espada continuará pendulando; a decisão de arquivamento será a corda que a segura, não se sabe até quando.

Poder de investigação do Ministério Público

O Supremo deu os primeiros passos na decisão de uma questão que já esteve no centro dos holofotes mas foi, com o tempo, perdendo a atenção. Ontem, julgando o HC 91.661, de relatoria da Min. Ellen Gracie, a 2ª Turma reconheceu a legalidade do exercício do poder investigatório pelo MP. Eis a notícia do site do Supremo:

Ministério Público tem poder de investigação, diz Segunda Turma

A Segunda Turma do STF, em julgamento nesta terça-feira, reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional de que o Ministério Público (MP) tem poder investigatório. A Turma analisava o Habeas Corpus (HC) 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do MP, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa.

Segundo a relatora do HC, ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do MP promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito. “Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente”, poderou Ellen Gracie.

Ela destacou que a questão de fundo do HC dizia respeito à possibilidade de o MP promover procedimento administrativo de cunho investigatório e depois ser a parte que propõe a ação penal. “Não há óbice [empecilho] a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal”, explicou a ministra.

A relatora reconheceu a possibilidade de haver legitimidade na promoção de atos de investigação por parte do MP. “No presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP”, acrescentou.

Na mesma linha, Ellen Gracie afastou a alegação dos advogados que impetraram o HC de que o membro do MP que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos, ainda que por meio de oitiva de testemunhas, não poderia ser o mesmo a oferecer a denúncia em relação a esses fatos. “Não há óbice legal”, concluiu.

Andou bem o Supremo. Nunca vi muito fundamento na tese daqueles que defendiam nulidade de ações penais em razão do exercício de poder investigatório do MP. Ora, o MP pode investigar na seara cível, através do inquérito civil. Na esfera criminal, pode denunciar mesmo que inexista inquérito, valendo-se de quaisquer outras peças de informação.

É perfeitamente lícito, por exemplo, que particular (desde que agindo nos estritos limites da lei) colha elementos de prova sobre determinado crime e os encaminhe ao MP, que, com base apenas neles, se suficientes, pode denunciar.

Se em tal situação não se fala em nulidade, porque haveria de se invocar o vício no caso de investigação criminal promovida pelo Ministério Público? A tese de impossibilidade de investigação, data venia, parece-me excessivamente zelosa e conservadora, totalmente incompatível com nosso sistema processual.

É óbvio, por outro lado, que esse poder investigatório (que não é só do MP, é conferido a qualquer cidadão) não tem o condão de usurpar as atribuições da Polícia Judiciária, órgão apropriado para conduzir as investigações. Em suma: o MP pode investigar, mas não pode se converter em órgão policial. Investigação com limites e em hipóteses excepcionais e justificadas.

O tema ainda deverá ser analisado pelo Plenário do STF (aliás, ano passado a imprensa fez alvoroço quando o assunto quase foi incluído na pauta da Corte). No entanto, diante do julgamento da 2ª Turma, que foi unânime, o provável é que o plenário referende a decisão e acabe com uma polêmica que sequer devia ter começado. Uma preliminar a menos nas sentenças penais…

A Lei nº 11.232 na jurisprudência do STJ

Ela veio em 2005, fruto do pacto pela modernização do Judiciário, firmado entre os três poderes após a reforma do Judiciário, e tinha o objetivo de modernizar nosso código de processo civil. Introduziu, entre nós, a fase de cumprimento de sentença, extinguindo a obsoleta separação entre conhecimento e execução.

Pouco mais de três anos após sua vigência, a Lei nº 11.232/2005 começa a ter seus contornos definidos pela jurisprudência do STJ (que, no atual cenário, é de pronto seguida pelas instâncias inferiores). Eis algumas das matérias já enfrentadas pela corte:

Termo inicial da multa de 10%: o prazo de quinze dias para pagamento começa com o trânsito em julgado da sentença condenatória, independentemente de intimação específica para pagamento.
Precedentes: REsps 954.859⁄RS, AgRg no Ag 1056559/RS, AgRg no Ag 1080177/RS, AgRg no REsp 1046835/RS, dentre outros.

Inaplicabilidade da multa de 10% para sentenças transitadas em julgado antes da Lei nº 11.232/2005: a multa de 10% surge com o não pagamento da dívida 15 dias após o trânsito em julgado da sentença (ou acórdão). Contudo, quanto a processos em tramitação, se o trânsito em julgado foi anterior à vigência da nova lei, a multa de 10%, por envolver direito material, é inaplicável.
Precedentes: REsp 1079199 / DF, REsp 962362 / RS.
Obs: há decisão admitindo a incidência da multa de 10% mesmo que o trânsito em julgado tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 11.232/2005, desde que, neste caso, haja nova intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, para efetuar o pagamento em quinze dias (MC 14258 / RJ). Tenho seguido esse entendimento. 

Honorários: cabem honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, mesmo se tratando de fase e não processo autônomo. Particularmente, eu entendia em sentido contrário, contudo, o argumento no leading case foi que, ao instituir a multa de 10% no art. 475-J, o legislador estabeleceu uma punição para o devedor recalcitrante; assim, caso não existissem honorários nessa fase de cumprimento de sentença, a multa acabaria sendo anulada e estaria perdido o espírito da lei. Entendo que cabem honorários autônmos quanto ao incidente de impugnação ao cumprimento de sentença.
Precedentes: AgRg no Ag 1034880/RJ, REsp 1050435 / SP, REsp 987388 / RS, REsp 978545 / MG.

Recurso contra a decisão que julga embargos à execução de título judicial: na sistemática anterior, os embargos à execução de título judicial eram decididos por sentença, contra a qual era oponível apelação; a partir da Lei 11.232, os embargos se transformaram incidente de impugnação ao cumprimento de sentença, resolvidos por decisão interlocutória, passível de questionamento por agravo de instrumento. A questão que restou era: qual recurso cabível contra sentença que resolve embargos à execução de título extrajudicial após o advento da Lei nº 11.232/2005? Prevaleceu o entendimento (já tradicional) de que o recurso adequado é aquele existente ao tempo da publicação da sentença. Portanto, proferida sentença em embargos à execução de título judicial após a Lei 11.232, o recurso contra ela será o agravo de instrumento.
Precedentes: REsp 1048657/RS, REsp 1043016/SP. Em sentido contrário (entendendo caber apenas apelação): REsp 974873 / RS.
Obs: há julgados da 3ª Turma, de relatoria da Min. Nacy Andrighi, aceitando o manejo de apelação se o juiz não converte os embargos em impugnação antes de julgá-los (REsp 963977/RS e MC 14589/RS). É possível, nestes casos, aplicar-se o princípio da fungibilidade, observados seus pressupostos (boa-fé, erro não grosseiro, prazo do recurso menor) - REsp 1.044.693-MG. REsp 1.033.447-PB.

Recurso contra decisão que resolve liquidação de sentença após a Lei 11.232/2005: o raciocínio é similar ao dos embargos: no sistema antigo, a liquidação era processo autônomo, resolvido por sentença, que atraía apelação; agora, é mera fase processual, resolvida por interlocutória, contra a qual é oposto agravo de instrumento, que será o recurso cabível mesmo que a liquidação tenha começado sob a égide da lei antiga.
Precedentes: AgRg no Ag 987.290/RS, AGRG NO RESP 825690-RJ, AG 950260-MA, AG 946131-RS.

Carta de sentença: a Lei nº 11.232 já previu expressamente que o credor deverá instruir o pedido de execução provisória, acabando com o instituto da carta de sentença. Mas teve gente que insistiu. O STJ apenas reafirmou o que disse a lei.
Precedente: AgRg na MC 14385/RJ.

Possibilidade de ingresso de ação de conhecimento com base em título executivo: diante das peculiaridades do novo procedimento de cumprimento de sentença, o STJ entendeu possível que o detentor de título executivo extrajudicial, ao invés de executá-lo, ingresse com ação de conhecimento a fim de se valer dos benefícios dos institutos do cumprimento de sentença.
Precedente: REsp 717.276/PR.

Intimação da penhora: na lei antiga, o devedor tinha que ser intimado pessoalmente (intimação real ou ficta – por edital) da penhora e para ingressar com embargos. Na nova lei, a intimação se dá na pessoa do advogado. No caso concreto, a execução se iniciou sob a lei antiga e a penhora se deu sob tal regime; contudo, com o advento da Lei 11.232, o STJ entendeu possível que o devedor seja intimado da penhora (e para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença) na pessoa de seu advogado.
Precedente: REsp 1.043.016-SP, DJe 23/6/2008; MC 13.951-SP, DJe 1º/4/2008, e REsp 1.026.610-RS, DJ 12/8/2008. REsp 1.076.080-PR. 

Termo inicial do prazo para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença: o prazo para apresentar impugnação começa, havendo depósito por parte do executado, na data do depósito, independentemente de intimação específica do executado para impugnar.
Precedentes: REsp 163.990-SP, DJ 9/11/1998. REsp 972.812-RJ. 

Como se vê, mesmo no seio do STJ há divergências sobre determinadas matérias, o que certamente ensejará mudanças de posicionamento. No entanto, nestes três anos, foi possível traçar alguns contornos acerca da aplicabilidade e alcance da Lei nº 11.232/2005 que, reconheça-se, trouxe muito mais dinamismo para nosso direito processual civil.