Quando o Supremo investiga

Ontem e hoje o STF ocupou-se de votar o recebimento (ou não) da denúncia do caso envolvendo o Ministro Medina (Inq 2424).

Particularmente, tinha grande expectativa sobre esse julgamento e acompanhei sua transmissão pela web. Aliás, o primeiro destaque do julgamento é exatamente esse: a transmissão. De cara, os ministros decidiram afastar o segredo de Justiça que envolvia o caso. Tradicionalmente, processos (ainda que administrativos) envolvendo magistrados correm sob segredo de justiça. Basta ver qualquer Diário da Justiça, na seção da Corregedoria. Os processos adminstrativos mencionam apenas as iniciais do investigado.

Não vejo muito sentido nisso. A apuração de faltas ou crimes cometidos por autoridades deve se dar com igual ou até maior transparência do que de regra, porque se trata de condutas praticadas por pessoas responsáveis pelo exercício de fatias do poder estatal, cujos atos, enquanto autoridades, afetam a um sem número de pessoas. Por isso, não apenas necessitam ser essas pessoas ser honestas, como seus atos devem ser passíveis de averiguação pela população. Sendo assim, a medida inicial do STF foi elogiável.

Pois bem. Meu interesse no julgamento não era o mérito da questão (os supostos delitos atribuídos aos investigados), mas as preliminares. Isso porque, neste caso, foram julgadas medidas cautelares em inquérito presidido por Ministro da Corte. No geral, o STF tem sido bastante restritivo com medidas restritivas de direitos em matéria processual penal, sobretudo quando requeridas na fase policial. Eu queria saber, então, como agiria a Corte num feito conduzido por um membro seu.

Três questões me pareceram de maior destaque: i) suspeição/parcialidade do ministro que conduziu a fase investigatória; ii) interceptações telefônicas (fundamentação, prazo, prorrogações e transcrição de relatos) e; iii) penetração de agentes policiais na madrugada no escritório do investigado.

A primeira questão foi suscitada, vagamente, pelo advogado Cézar Bittencourt, que, em sustentação oral, sugeriu que o Ministro Peluso, por ter presidido o inquérito, não teria o mesmo distanciamento dos demais ministros. Não chegou o advogado a argüir suspeição, mas a matéria foi assim tratada pelo relator, que disse que o defensor trouxe a matéria através de um artifício retórico. E nesse tema a corte foi firme: o ordenamento brasileiro não contempla a figura do juiz de instrução; logo, não há impedimento da atuação, na fase judicial, do juiz que presidiu o inquérito e nele determinou diligências.

O segundo e mais polêmico ponto foi o das interceptações telefônicas. Todos os advogados, em sustentação oral, bateram firme na nulidade da prova obtida dessa maneira. Questionou-se a falta de fundamentação das decisões de deferimento de escutas, a ilegalidade da prorrogação do prazo acima de trinta dias e a ilegalidade pela não degravação das conversas nos autos.

Quanto à fundamentação, o relator limitou-se a dizer que fundamentou adequadamente suas decisões (e aqui fica estranho, pois o relator defende seus próprios atos e não, como de costume, analisa decisão de outro magistrado). Os demais ministros concordaram que a fundamentação era suficiente (mas ninguém mencionou em que consistiria a fundamentação). De todo modo, rejeitou-se a preliminar no ponto.

No entanto, quando se falou em prazo de prorrogação a coisa ferveu. O relator argumentou que não foram sucessivas prorrogações, mas novos pedidos realizados em seqüência. Argumentou, ainda, que as prorrogações (ou novos pedidos) foram desdobramentos dos anteriores, demonstrando que as diligências renderam frutos, daí a necessidade de sua prorrogação.

O Min. Marco Aurélio inaugurou divergência. Disse que normas restritivas de direitos devem ser interpretadas restritivamente e concluiu que o prazo máximo de interceptação é de trinta dias. O que sobejar é nulo. O relator tomou a palavra e, então, usou um fundamento muito mais pragmático do que teórico: disse que em seu longo tempo de magistratura sempre viu com preocupação a perda de credibilidade do Judiciário e que, como no caso, se julga corrupção de magistrado, ele, mesmo constrangido, via-se obrigado a admitir as sucessivas prorrogações para garantir a credibilidade do Judiciário.

Dito isso, o Min. Celso de Mello aderiu à divergência, mas os demais ministros seguiram o relator e consideraram legais as prorrogações. E foi aí que veio minha frustração. Meu interesse no julgamento era que o STF, de uma vez por todas, resolvesse a questão: podemos ou não podemos prorrogar interceptações por mais de trinta dias?

Infelizmente, minha questão não foi respondida. A maioria dos ministros disse que aquele caso era excepcional e que admitia a prorrogação. O Min. Eros Grau aderiu a esse entendimento, mas disse que o fazia somente naquele caso e que não o tomassem como precedente. No meio das discussões, algum ministro (não me lembro quem, salvo engano Carlos Britto) sugeriu a solução que sempre entendi ideal: admite-se a prorrogação por mais de trinta dias, desde que fundamentada em razões concretas advindas das investigações e diligências anteriores. Contudo, ninguém quis levar a tese adiante e ficou mais ou menos assim:  o STF admitiu as prorrogações, mas não disse se esse procedimento é ou não legal, apenas foi pragmático, porque sabia que se considerasse ilícita a interceptação enterraria de vez o processo.

Particularmente, acho que limitar em trinta dias o prazo de interceptações é jogar fora a Lei nº 9.296/97. Interceptações telefônicas servem para investigar crime organizado. Essas investigações, em regra, são demoradas, e consistem no acompanhamento de diversos atos. Sendo assim, trinta dias de interceptações não são suficientes, salvo excepcional lance de sorte, para fornecer subsídios consistentes para pegar, por exemplo, uma quadrilha de traficantes.

Assim, parece-me lícito autorizar prorrogações por mais de trinta dias, desde que razões e fundamentos concretos assim justifiquem. É lógico que, se nos primeiros trinta dias nada de suspeito surgir, então é o caso de se esquecer a interceptação. Mas se forem surgindo indícios que comecem a formar a culpa, é no mínimo hipócrita dizer que a intimidade da pessoa que aos poucos vai se mostrando criminosa se sobreponha ao interesse social em estancar o crime.

O problema é saber quando essa situação está presente, daí porque não se pode falar em uma fórmula genérica de licitude ou extensão de prazos de interceptação. No inquérito 2424 que estou comentando aqui, o STF fez isso, foi casuísta, mas o fez com base na gravidade da acusação e mais para chancelar o entendimento do relator, do que por razões de ordem técnica (ao menos foi o que me pareceu).

Quanto à transcrição das gravações, prevaleceu o bom senso: não havia nulidade porque, embora os diálogos não tenham sido transcritos, eles foram disponibilizados às partes em meio digital.

Por fim, a questão da invasão do escritório. O Min. Relator justificou o deferimento para invasão na madrugada dizendo que esse era o único horário exeqüível para a medida. Caso ela fosse cumprida durante o dia, perderia o sentido. Os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio alegaram que se exequibilidade da medida depende da violação da garantia do art. 5º, XI, da CF, a medida é inconstitucional. Mais dois ministros aderiram à divergência. No entanto, prevaleceu, por diversos argumentos, a tese do relator. Segundo o relator, por conta da exeqüibilidade. O Min. Carlos Britto entendeu que a regra do art. 5º, XI, da CF, tutela apenas a residência, sob a óptica do morador, de modo que essa proteção não se aplica ao escritório de advocacia. O Min. Gilmar Mendes seguiu o relator, mas não entendi os argumentos dele (na verdade, ele tentou fazer ponderação de valores, mas me parece que no meio, talvez em razão do tempo da sessão, interrompeu o raciocínio e apenas anunciou o voto).

Também nesse caso, achei que o entendimento da corte foi mais para chancelar as medidas do relator do que baseado em fundamentos jurídicos.

De todo modo, achei satisfatório o julgamento, mas uma coisa ficou clara: ele não serve de precedentes a outros casos. Os entendimentos externados sempre foram atrelados à peculiaridade do caso concreto, o que evidenciou que os Ministros decidiram daquela forma (alguns até meio constrangidos) porque as medidas tinham sido decretadas por um membro da corte. Acredito que se as medidas tivessem sido deferidas por juízes de instâncias inferiores o resultado do julgamento teria sido bem diferente, com vários nulidades reconhecidas. Quando o Supremo julga a investigação que ele mesmo levou a efeito, alguns conceitos mudam. Resta saber se as mudanças serão perenes ou se foram meramente casuísticas. Acredito mais na segunda hipótese.

Roubo, emprego de arma de fogo e a qualificadora

No post “Roubo majorado pelo uso de arma – polêmica no STJ” comentei acerca da discussão que se estabelecia naquela corte acerca dos requisitos para caracterização da qualificadora do art. 157, § 2º, inciso I, do CP.
Lendo o último Informativo do STF (527) vi que a Corte Suprema aparentemente pôs fim à questão. E o fez se valendo de argumentos parecidos com os que eu tinha questionado (pelo menos uma vez eu e os ministros do Supremo pensamos de forma igual – estou evoluindo). Segundo o informativo, considerou-se que “o potencial lesivo integra a própria natureza do artefato e que, se por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em conta pelo magistrado na fixação da pena. Dessa forma, observou-se que, caso o acusado alegue o contrário ou sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado para intimidar a vitima, será dele o ônus de provar tal evidência (CPP, art. 156). Ressaltou-se, ademais, que a arma, ainda que não tivesse o poder de disparar projéteis, poderia ser usada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. Por fim, aduziu-se que se exigir perícia para atestar a potencialidade lesiva do revólver empregado no delito de roubo teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecerem com elas, de modo que a aludida qualificadora dificilmente teria aplicação” (HC 92871/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 4.11.2008. (HC-92871)).
Agora é seguir a nova orientação.
PS: Sei que ando meio devagar com o blog, mas prometo que irei atualizá-lo com mais freqüência.

Presunção de inocência (mais uma vez)

Lembram-se do post “Presunção de inocência, sempre ela“? Nele, comentei que o Min. Eros Grau vinha concedendo liminares em reclamações ajuizadas por candidatos que tiveram indeferidos seus pedidos de registro de candidtura em razão de desaprovação de contas. Na ocasião, surgiu boa discussão nos comentários do post acerca do tema.

Lendo hoje o Informativo 524 do STF encontrei um julgado interessante, que, parece-me, deverá nortear a orientação do STF, decidindo, realmente, pelo descabimento da reclamação nesses casos. Segue a ementa:

AG. REG. NA Rcl N. 6.534-MA
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – DECISÃO RECLAMADA QUE NÃO DESRESPEITOU A AUTORIDADE DO JULGAMENTO DESTA SUPREMA CORTE INVOCADO COMO REFERÊNCIA PARADIGMÁTICA – ELEITORAL – RESSALVA CONSTANTE DA ALÍNEA “G” DO INCISO I DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 64/90 – CONSTITUCIONALIDADE – INDEFERIMENTO DE REGISTRO DE CANDIDATURA FUNDADO NA INOBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA INCORREÇÃO DE DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – MATÉRIA TOTALMENTE ESTRANHA AO QUE SE DECIDIU NO JULGAMENTO DA ADPF 144/DF – RECURSO IMPROVIDO.
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 144/DF, declarou-a improcedente, em decisão impregnada de efeito vinculante e que estabeleceu conclusões assim proclamadas por esta Corte: (1) a regra inscrita no § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, não é auto-aplicável, pois a definição de novos casos de inelegibilidade e a estipulação dos prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, dependem, exclusivamente, da edição de lei complementar, cuja ausência não pode ser suprida mediante interpretação judicial; (2) a mera existência de inquéritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, só por si, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro de candidatura de qualquer cidadão; (3) a exigência de coisa julgada a que se referem as alíneas “d”, “e” e “h” do inciso I do art. 1º e o art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, não transgride nem descumpre os preceitos fundamentais concernentes à probidade administrativa e à moralidade para o exercício de mandato eletivo; (4) a ressalva a que alude a alínea “g” do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, mostra-se compatível com o § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94.
- Tratando-se da causa de inelegibilidade fundada no art. 1º, I, “g”, da LC nº 64/90, somente haverá desrespeito ao pronunciamento vinculante desta Suprema Corte, se e quando a Justiça Eleitoral denegar o registro de candidatura, por entender incompatível, com os preceitos fundamentais da moralidade e da probidade administrativas, a utilização, pelo pré-candidato, da ressalva autorizadora de acesso ao Poder Judiciário.
A ressalva legal de acesso ao Poder Judiciário, prevista no art. 1º, I, “g”, da Lei Complementar nº 64/90, dá concreção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, que se qualifica como preceito fundamental consagrado pela Constituição da República. A regra inscrita no art. 5º, inciso XXXV, da Lei Fundamental, garantidora do direito ao processo e à tutela jurisdicional, constitui o parágrafo régio do Estado Democrático de Direito, pois, onde inexista a possibilidade do amparo judicial, haverá, sempre, a realidade opressiva e intolerável do arbítrio do Estado ou dos excessos de particulares, quando transgridam, injustamente, os direitos de qualquer pessoa.
- O indeferimento do pedido de registro de candidatura (LC nº 64/90, art. 1º, I, “g”), quando fundado em razões outras, como a inobservância da jurisprudência firmada pelo E. Tribunal Superior Eleitoral – que exige, para efeito de superação (ainda que transitória) da inelegibilidade em questão, não só o ajuizamento da pertinente ação, mas, também, a obtenção de liminar, de medida cautelar ou de provimento antecipatório, em momento anterior ao da formulação do pedido de registro de candidatura -, não implica manifestação de desrespeito à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria totalmente estranha ao que se decidiu no julgamento da ADPF 144/DF.
- Os atos questionados em qualquer reclamação – nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal – hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal. Precedentes.
Inocorrência, no caso, dessa situação de antagonismo, pois o ato objeto da reclamação não teve como fundamento nem a inconstitucionalidade da ressalva a que alude a alínea “g” do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, nem a existência de processo penal ainda em tramitação, nem, finalmente, a incompatibilidade daquela ressalva legal com os preceitos fundamentais da probidade e da moralidade administrativas.
- O remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
- A reclamação, constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – embora cabível, em tese, quando se tratar de decisão revestida de efeito vinculante (como sucede com os julgamentos proferidos em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental, de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade) -, não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, além de não constituir meio de revisão da jurisprudência eleitoral, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual. Precedentes.