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Mais sobre a primeira fase de fixação da pena

22 Set

No post “Afinal, que critério adotar na primeira fase de individualização da pena?” fiz algumas considerações sobre o método que considero mais correto para se estabelecer a pena base dos réus.

Recentemente, recebi no meu e-mail funcional o resultado de um julgamento de apelação contra uma sentença minha em que o relator, Juiz Substituto em Segundo Grau Mário Helton Jorge, traz fundamentação brilhante acerca desse método.

Achei tão bons os argumentos por ele trazidos e a forma didática como explicou o sistema que resolvi colacionar trecho do acórdão aqui.

Para quem quiser visualizar o acórdão inteiro, basta consultar, pelo site do TJPR, o julgamento da Apelação Criminal nº 462.564-3, da 1ª Câmara Criminal.

Eis as lições do eminente Juiz:

A aplicação da pena é o momento em que o Juiz realiza, em cada caso concreto, a força do direito, impondo, após o édito condenatório, a sanção jurídica ao condenado. Trata-se de um poder discricionário dado ao magistrado pela Constituição Federal e pela Lei (Código Penal). Mas, muito embora discricionário, não é um poder arbitrário, na medida em que ao juiz cabe aplicar a pena justa ao caso, com a necessária motivação e fundamentação, à luz do método trifásico, previsto no art. 68, do CP. Ao sentenciado é assegurado conhecer, não somente as razões pelas quais é punido, mas também os critérios para dosimetria da pena que lhe é imposta, sob pena de macular a sentença condenatória em nulidade tópica, consoante entendimento pacífico do STF:

“Habeas Corpus. Falta de observância, no caso, do método trifásico de fixação da pena do ora paciente. Habeas Corpus deferido em parte, para que, sem prejuízo da condenação e da prisão do ora paciente, seja anulada a sentença na parte em que lhe individualizou a pena privativa de liberdade, devendo outra ser prolatada, nessa parte, com a observância do método trifásico” (STF – HC – 74.016-2/PR – Rel. Min. Moreira Alves – 1.ª Turma – STF – DJU 07.02.97, p. 1.339).

A propósito, a dosimetria da reprimenda, fundada no princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) e, em última análise, no princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), efetiva-se, segundo o artigo 68, do vigente Código Penal, basicamente em três fases distintas (método trifásico ou de NELSON HUNGRIA): na primeira fase, o juiz define a pena-base, levando em conta as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal; na segunda fase, o Juiz delineia a pena provisória, analisando as circunstâncias legais incidentes no caso concreto, quais sejam: as agravantes (CP, arts. 61 e 62) e atenuantes (CP, arts. 65 e 66) genéricas; e, por fim, na terceira fase, o Magistrado determina a pena definitiva, levando em conta as causas de aumento e diminuição da pena, também denominadas majorantes e minorantes, previstas na parte geral (majorantes ou minorantes gerais) ou na parte especial do CP (majorantes ou minorantes especiais), bem como na legislação penal extravagante. Após observação estrita da ordem acima, é que se chega à pena final ou definitiva.

Logo, diante do art. 68, do CP, com redação dada pela Lei nº. 7.209/84 (Reforma da Parte Geral do CP), não pairam quaisquer dúvidas, na doutrina e na jurisprudência, acerca do método adotado pelo Código Penal brasileiro no tocante à dosimetria da pena. 

À luz desse método, para que o Juiz, na primeira fase da dosimetria, possa delinear a pena-base a ser aplicada no caso concreto, deve partir da pena mínima, cominada em abstrato no preceito secundário do tipo penal, bem como analisar as oito circunstâncias judiciais inseridas taxativamente no artigo 59, do CP, quais sejam: (1) culpabilidade; (2) antecedentes; (3) conduta social; (4) personalidade do agente; (5) motivos do crime; (6) circunstâncias do crime; (7) conseqüências do crime; e, por derradeiro, (8) comportamento da vítima. Vale considerar como de caráter subjetivo: a culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente; e de caráter objetivo: motivos, circunstâncias e conseqüências do crime. É assente na doutrina, que umas não preponderam sobre as outras e tampouco podem ser compensadas.

A função das circunstâncias judiciais consiste em pautar o cálculo da pena-base na primeira fase do método trifásico. Sopesando cada uma delas, o juiz, partindo do mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal, terá condições de calcular a pena-base, a qual ficará entre o mínimo e o máximo cominado no tipo, de acordo com o número de circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao sentenciado e com o quantum de distanciamento correspondente a cada uma dessas. Essa tarefa, de dosagem da pena-base aplicável à conduta delitiva, submete-se ao poder discricionário do julgador, após sopesar as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Embora a doutrina seja quase unânime ao afirmar que a fixação da pena fica ao prudente arbítrio do julgador, por força do princípio da individualização da pena, deve o julgador adotar um método mais transparente, que demonstre, da forma mais clara possível, qual o caminho que o seu raciocínio percorreu para se chegar à pena, em cada uma das etapas de sua aplicação. Assim deve o magistrado evitar uma apreciação subjetiva pura e simples, embora se admita certa dose de discricionariedade na prática do ato, pois existem parâmetros objetivos a serem observados.

Nesse ponto, para o delineamento da pena-base, o juiz, tendo por base o mínimo da pena cominada em abstrato pelo tipo penal, só poderá afastar a pena-base de tal mínimo, quando reconhecer como desfavorável ao sentenciado pelo menos uma das circunstâncias judiciais. Assim, se o juiz entender que nenhuma das oito circunstâncias judiciais é desfavorável ao sentenciado (ou seja, todas lhe são favoráveis), deverá manter a pena-base no patamar mínimo cominado no tipo. 

Por outro lado, havendo concurso de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao sentenciado, não pode haver compensação entre elas, devendo o magistrado distanciar a pena-base do mínimo legal, em relação, somente, às circunstâncias desfavoráveis, na seguinte proporção: a cada circunstância judicial considerada desfavorável pelo juiz, este acrescerá, à pena mínima, certo quantum (que chamaremos de coeficiente de distanciamento, representado pelo signo z) previamente por ele estabelecido. Tal quantum poderá assumir três valores distintos, a depender do grau de desvalor que recaia sobre cada circunstância judicial em análise: grau máximo, médio e mínimo. O maior desses valores (desvalor de grau máximo) corresponde ao teto máximo de distanciamento entre a pena-base e o mínimo cominado, devendo ser observado pelo juiz sentenciante. 

A propósito, o mencionado quantum (coeficiente de distanciamento), que deve ser somado à pena mínima cominada em abstrato no tipo penal, quando for o caso, a fim de se delinear a pena-base, depende dos possíveis graus de desvalor que podem operar sobre as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao sentenciado.

Há várias técnicas de mensuração desse valor; porém, adota-se, preferencialmente, com algumas adaptações, a de ALEXANDRE HUNGRIA (in, Esquema de Aplicação da Pena), trazida pelo Professor MAURÍCIO KUEHNE (in, Teoria e Prática da Aplicação da Pena, 3ª ed. Curitiba. Juruá: 2001, p. 45/52), por apresentar viés mais objetivo e transparente. Por esse método, o mencionado valor referencial para o cálculo da pena-base se chama coeficiente de distanciamento, representado, como já vimos pela letra z.

O coeficiente de distanciamento (z), é calculado pela seguinte fórmula: z = (PENA MÁXIMA COMINADA – PENA MÍNIMA COMINADA) ÷ 8; sendo o denominador valor invariável, pois representa o número de circunstâncias judiciais, previstos no artigo 59, do CP. 

A partir do valor de z, que representa o teto máximo para o distanciamento da pena-base do mínimo cominado no tipo penal, estabelece-se a escala de graus, referente ao grau de reprovabilidade, que recai sobre a circunstância considerada desfavorável ao sentenciado: o grau máximo (que é o próprio z), médio e mínimo. O grau médio é 2/3 (dois terços) de z; e o mínimo, por sua vez, é 1/3 (um terço), também, de z. Logo, o grau de reprovabilidade que recai sobre a circunstância desfavorável pode assumir um valor de grau máximo, médio ou mínimo.

Eis a razão pela qual esse quantum, que se soma à pena mínima cominada no tipo penal, a cada circunstância judicial desfavorável reconhecida para se delinear a pena-base, não é sempre o mesmo, pois varia de acordo com a intensidade de desvalor considerada pelo juiz, assumindo um dos três valores calculados: máximo (que é o teto), médio ou mínimo.

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3 Comentários

Publicado por em Setembro 22, 2008 in Artigos

 

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3 responses to “Mais sobre a primeira fase de fixação da pena

  1. Thiago.

    Outubro 7, 2008 at 3:36 am

    Se se for o tipo do artigo 159, § 3º do CP?

    mín. 24 – máx 30 anos

    Método variável entre o mín e o máximo com 8 circuntâncias judiciais desfavoráveis: Acréscimo de 9 meses por cada circunstância desfavorável, sendo a Pena mínima igual a pena máxima = 30 anos. (e supondo que existam agravantes e causar de aumento de pena, como proceder?)

    Método da pena mínima: Acréscimo de 3 anos por cada circunstância desfavorável, e sendo 8, a pena mínima supera o máximo = 48 anos.

    E ai, quid juris?

     
  2. Thiago.

    Outubro 7, 2008 at 4:46 am

    Pelo coeficiente de distanciamente mencionado pelo Desembargador, na hipótese do comentário anterior:

    z = (PENA MÁXIMA COMINADA – PENA MÍNIMA COMINADA) ÷ 8

    z = (30- 24) ÷ 8

    = 9 meses, ou seja, pena mínima igual a pena máxima, acaso presentes as 8 circuntâncias judiciais desfavoráveis.

    O legislador não quiz, com toda certeza, uma situação dessa, senão não teria cominado 3 fases distintas de aplicação da reprimenda.

     
  3. Thiago.

    Outubro 7, 2008 at 5:27 am

    Desculpe postar pela terceira vez seguida, mas o Min. Ruy Rosado de Aguiar menciona um outro parâmetro bastante interessante para fixação da pena base, reconhecendo, todavia, que pode vir a ser insuficiente, qual seja, verbis:

    “No Rio Grande do Sul, o Juiz Ruy Aguiar Neto adota o
    seguinte critério para definir a pena-base: o máximo da pena base corresponderá ao segundo termo médio, e a elevação do mínimo será feita na medida em que presentes
    circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, por exemplo, na pena privativa de liberdade cominada em 1 a 3 anos de
    reclusão, o primeiro termo médio (metade da soma do mínimo com o máximo) é 2 anos; o segundo termo médio (metade da soma do mínimo de um ano com o termo médio de dois anos) é 1 ano e seis meses, ou dezoito meses. Esse será, em princípio, o máximo da pena-base, que será elevada a partir do mínimo na proporção em que houver circunstâncias judiciais desfavoráveis. O sistema é bom como critério orientador, desde que não passe de um simples guia, a ser abandonado sempre que o recomendar o caso concreto.” (in: Aplicação da Pena : Aula proferida no Curso de Preparação ao Concurso de Juiz de Direito – Escola Superior da Magistratura/RS. Texto básico ampliado e atualizado. p/66)

    -

    Usando o método do termo médio no caso da extorsão mediante sequestro com resultado morte (24 a 30 anos), o primeiro termo médio seria a metade da soma do mín. com o máx:

    1º T.M = (24 + 30) / 2
    ou seja = 27 anos

    2º T.M = (24 + 27) / 2
    ou seja= 25 anos e seis meses

    Adotando a lógica empregada, e fazendo uma ilação, teriamos então um 3º T.M.

    3º termo médio seria:
    3º TM = (24 + 25 e seis meses) / 2
    ou seja = 24 anos e nove meses

    Reprovabilidade mínima (até duas circunstânsicas judiciáis desfavoráveis) = PB fixada em 24 anos e nove meses;

    Reprovabilidade média (acima de duas até cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis) = PB fixada em 25 anos e seis meses;

    Reprovabilidade máxima (entre seis e oito circunstâncias judiciais desfavoráveis) = PB fixada em 27 anos;

    Enfim, não há, como o seu texto mesmo reconheçe, critério uniforme para a fixação de cada uma das penas (base, provisória e definitiva), mas deve-se buscar uma padronização ou ao menos um critério que seja o mais objetivo possível e que não permita a aplicação da pena mínima igual a pena máxima.

    Parabéns pelas postagens.

     

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