Roubo majorado pelo uso de arma – polêmica no STJ

Saiu hoje no site do STJ:

Aumento da pena para roubo à mão armada, debate reaceso

A legalidade na fixação de pena maior a condenado por uso de arma de fogo está condicionada à comprovação do real potencial de ferir do objeto. Para tanto, é preciso apreender a arma, realizar exame pericial ou apresentar outras provas que concluam pela sua potencialidade lesiva, não podendo a decisão judicial se basear, apenas, no depoimento das testemunhas ou em opiniões subjetivas a respeito da gravidade do crime. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal do Superior (STJ) reduziu a pena de M.R.G. a pedido da Defensoria Pública de São Paulo.

M.R.G foi condenado pelo crime de roubo a cinco anos e seis meses de prisão em regime inicial fechado pelo Tribunal de Justiça paulista (TJSP). A Defensoria recorreu ao STJ alegando constrangimento ilegal, pois a decisão do TJSP manteve a “circunstância agravadora do emprego de arma de fogo, mesmo não tendo o revólver sido apreendido e periciado”. Não houve, portanto, prova de que o artefato era real e não de brinquedo nem de sua potencialidade lesiva.

Segundo o defensor público, a pena de M.R.G. foi aumentada em três oitavos sem a devida fundamentação, ou seja, sem haver elementos concretos que autorizassem a elevação. O TJSP teria mantido o regime inicial fechado baseando a decisão “na gravidade abstrata do delito cometido, contrariando as Súmulas 718 e 719 do STF, além do artigo 33 do Código Penal, que estabelece o modo semi-aberto inicial”, acrescentou a defesa.

O relator do habeas-corpus no STJ, ministro Jorge Mussi, acolheu os argumentos da Defensoria em consonância com o posicionamento adotado pelo Tribunal após o cancelamento da Súmula 174 (no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena).

“Ao prever a possibilidade de aumentar a pena descrita no artigo 157 do Código Penal, a lei trata a arma como objeto apto a lesar a integridade física do ofendido, constituindo perigo real, o que não ocorre nas hipóteses em que não há comprovação, pela necessária perícia ou por outros elementos probatórios, de seu poder lesivo, como ocorre nesse caso”, explicou o ministro.

Em seu voto, Jorge Mussi excluiu da condenação a causa especial de aumento da pena, reduzindo-a para cinco anos e quatro meses de reclusão. O ministro também determinou que o regime inicial seja o semi-aberto: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto a decisão do TJSP encontra-se em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, que fixa a pena-base no mínimo legal nos casos em que o acusado é primário e detentor de bons antecedentes”, concluiu.

Polêmica

Apesar de o voto ter sido acompanhado por unanimidade, a tese gerou debate na Quinta Turma. Para o ministro Napoleão Maia Filho, as decisões envolvendo a questão precisam ser revistas. “Está havendo uma certa liberalidade por parte do STF e do STJ nesses casos e, só hoje, já julgamos 12 casos que apresentam os mesmos argumentos de defesa”.

Para Maia Filho, o cidadão que está sendo ameaçado não pode saber se a arma vai realmente feri-lo. “O ônus da prova não pode ser da vítima, e sim do agressor. Não há como saber, no momento do roubo, se a arma é de brinquedo ou se está carregada ou não. Além disso, a arma pode servir como porrete, ou seja, ela tem a eficácia que sugere ter.”

O representante do Ministério Público Federal (MPF), subprocurador Brasilino Pereira dos Santos, afirmou estar “preocupado” com o rumo das decisões do STJ após a revogação da Súmula 174. “Concordo com o ministro Napoleão. Uma pessoa que tem uma arma apontada para ela pode até morrer de ataque cardíaco sem saber se o revólver realmente tem o poder de feri-lo ou não”, ponderou. Já para o ministro Felix Fisher, o aumento da pena para condenados por crime de roubo só pode acontecer quando fica comprovado o “perigo concreto” da arma de fogo.

O STJ, recentemente, pacificou o entendimento mencionado na notícia acima. Contudo, eu me filio à dissidência. De uns tempos pra cá, as teorias de Roxin e amigos têm tido muita influência na jurisprudência. Até comentei sobre isso num post anterior. Em síntese, os cultores dessa nova criminologia sustentam que o fundamento da incriminação tem sustentação em uma palavra: perigo. Somente incide o direito penal quando se demonstra perigo concreto de dano considerável a bem jurídico (ou, obviamente, quando o dano já se realizou).

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Com base nisso, o STJ revogou a súmula 174, entendendo que a arma de brinquedo não traz nenhum perigo extra à conduta daquele que comete o roubo. Vá lá, o entendimento é defensável. Mas há que se considerar, por outro lado, que o roubo tutela de alguma forma a paz social, além da incolumidade da vítima. E nesse ponto, como bem ressaltou o Min. Napoleão Maia Filho, a conduta de usar arma, ainda que de brinquedo, é sim mais grave, porque causa temor infinitamente maior à vítima (que vislumbra ameaça muita mais séria e potencialmente letal, até porque não sabia que a arma era de brinquedo), que pode, além de tudo, sofrer uma outra moléstia em decorrência da ameaça.

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Mas acho que não é só por aí que se pode discutir o posicionamento cada dia mais liberal do STJ. Basta que o raciocínio empregado pelos ministros seja levado a extremos. O fundamento da corrente que vem dominando a corte é de que não se justifica agravamento da pena sem acréscimo substancial de perigo ao bem jurídico. Se não há prova, portanto, de que a arma era apta a efetuar disparos, não se justifica o aumento. Beleza. Então, com base nesse mesmo entendimento, posso dizer que o emprego de arma apta a efetuar disparos, mas sem balas, não justifica a incidência da majorante, certo?

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E tem mais. Eu posso dizer, também, que se o agente usa a arma, mas não a dispara, ele não criou nenhum perigo extra, portanto, não incidiria a majorante. Como o inciso II do § 1º do art. 157 fala em emprego de arma, eu poderia sustentar que esse vocábulo demonstra que somente quando há efetivo uso da arma é que caberia o aumento da pena. Sem ele, ainda que a arma fosse apta, descabe qualificar o crime, porque o agente, com sua conduta, não acrescentou perigo maior ao bem jurídico ao abster-se de usar a arma. O raciocínio é igualmente válido e a conseqüência dele igualmente absurda: impossibilitar, na prática, a incidência da majorante do uso de arma e punir de forma igual o assaltante que comete o crime com as próprias mãos e aquele que usa arma para isso.

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Não se pode, ainda, desconsiderar uma interpretação teleológica da norma. O que pretende o legislador ao prever como causa de aumento de pena o uso de arma? Punir conduta mais grave. Por que essa conduta é mais grave? 1. Porque incute maior temor na vítima e torna a ameaça mais temível. 2. Porque desiguala assaltante e vítima. O direito penal garante a todos o exercício da legítima defesa. E esse direito pode ser exercido mais facilmente quando vítima e assaltante estão em igualdade de condições. Quando o assaltante usa arma (ou simulacro de arma), ele está em condições superiores e impede a vítima de resistir, ou seja, faz com que a vítima deixe de exercer seu direito à legítima defesa. Ao fazê-lo, agrava sua conduta e por isso merece punição maior.

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Além disso, não se pode desconsiderar que o assaltante pode usar a arma inapta ou sem balas (ou mesmo a de brinquedo) como arma branca. Com uma coronhada, ele pode matar a vítima mais eficientemente do que se usasse uma faca (que também atrairia a majorante).

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Por isso, não me parece correto dizer que o emprego de arma de brinquedo ou arma inapta ou descarregada torne a conduta do assaltante menos perigosa ou menos reprovável. O problema é que não sou ministro do STJ (felizmente para os réus e advogados de defesa, infelizmente para as vítimas e o Ministério Público).

De qualquer forma, fico feliz que o tema tenha gerado ao menos discussão naquela corte. É sinal de que nem tudo está perdido.