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Roubo majorado pelo uso de arma – polêmica no STJ

20 Ago

Saiu hoje no site do STJ:

Aumento da pena para roubo à mão armada, debate reaceso

A legalidade na fixação de pena maior a condenado por uso de arma de fogo está condicionada à comprovação do real potencial de ferir do objeto. Para tanto, é preciso apreender a arma, realizar exame pericial ou apresentar outras provas que concluam pela sua potencialidade lesiva, não podendo a decisão judicial se basear, apenas, no depoimento das testemunhas ou em opiniões subjetivas a respeito da gravidade do crime. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal do Superior (STJ) reduziu a pena de M.R.G. a pedido da Defensoria Pública de São Paulo.

M.R.G foi condenado pelo crime de roubo a cinco anos e seis meses de prisão em regime inicial fechado pelo Tribunal de Justiça paulista (TJSP). A Defensoria recorreu ao STJ alegando constrangimento ilegal, pois a decisão do TJSP manteve a “circunstância agravadora do emprego de arma de fogo, mesmo não tendo o revólver sido apreendido e periciado”. Não houve, portanto, prova de que o artefato era real e não de brinquedo nem de sua potencialidade lesiva.

Segundo o defensor público, a pena de M.R.G. foi aumentada em três oitavos sem a devida fundamentação, ou seja, sem haver elementos concretos que autorizassem a elevação. O TJSP teria mantido o regime inicial fechado baseando a decisão “na gravidade abstrata do delito cometido, contrariando as Súmulas 718 e 719 do STF, além do artigo 33 do Código Penal, que estabelece o modo semi-aberto inicial”, acrescentou a defesa.

O relator do habeas-corpus no STJ, ministro Jorge Mussi, acolheu os argumentos da Defensoria em consonância com o posicionamento adotado pelo Tribunal após o cancelamento da Súmula 174 (no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena).

“Ao prever a possibilidade de aumentar a pena descrita no artigo 157 do Código Penal, a lei trata a arma como objeto apto a lesar a integridade física do ofendido, constituindo perigo real, o que não ocorre nas hipóteses em que não há comprovação, pela necessária perícia ou por outros elementos probatórios, de seu poder lesivo, como ocorre nesse caso”, explicou o ministro.

Em seu voto, Jorge Mussi excluiu da condenação a causa especial de aumento da pena, reduzindo-a para cinco anos e quatro meses de reclusão. O ministro também determinou que o regime inicial seja o semi-aberto: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto a decisão do TJSP encontra-se em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, que fixa a pena-base no mínimo legal nos casos em que o acusado é primário e detentor de bons antecedentes”, concluiu.

Polêmica

Apesar de o voto ter sido acompanhado por unanimidade, a tese gerou debate na Quinta Turma. Para o ministro Napoleão Maia Filho, as decisões envolvendo a questão precisam ser revistas. “Está havendo uma certa liberalidade por parte do STF e do STJ nesses casos e, só hoje, já julgamos 12 casos que apresentam os mesmos argumentos de defesa”.

Para Maia Filho, o cidadão que está sendo ameaçado não pode saber se a arma vai realmente feri-lo. “O ônus da prova não pode ser da vítima, e sim do agressor. Não há como saber, no momento do roubo, se a arma é de brinquedo ou se está carregada ou não. Além disso, a arma pode servir como porrete, ou seja, ela tem a eficácia que sugere ter.”

O representante do Ministério Público Federal (MPF), subprocurador Brasilino Pereira dos Santos, afirmou estar “preocupado” com o rumo das decisões do STJ após a revogação da Súmula 174. “Concordo com o ministro Napoleão. Uma pessoa que tem uma arma apontada para ela pode até morrer de ataque cardíaco sem saber se o revólver realmente tem o poder de feri-lo ou não”, ponderou. Já para o ministro Felix Fisher, o aumento da pena para condenados por crime de roubo só pode acontecer quando fica comprovado o “perigo concreto” da arma de fogo.

O STJ, recentemente, pacificou o entendimento mencionado na notícia acima. Contudo, eu me filio à dissidência. De uns tempos pra cá, as teorias de Roxin e amigos têm tido muita influência na jurisprudência. Até comentei sobre isso num post anterior. Em síntese, os cultores dessa nova criminologia sustentam que o fundamento da incriminação tem sustentação em uma palavra: perigo. Somente incide o direito penal quando se demonstra perigo concreto de dano considerável a bem jurídico (ou, obviamente, quando o dano já se realizou).
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Com base nisso, o STJ revogou a súmula 174, entendendo que a arma de brinquedo não traz nenhum perigo extra à conduta daquele que comete o roubo. Vá lá, o entendimento é defensável. Mas há que se considerar, por outro lado, que o roubo tutela de alguma forma a paz social, além da incolumidade da vítima. E nesse ponto, como bem ressaltou o Min. Napoleão Maia Filho, a conduta de usar arma, ainda que de brinquedo, é sim mais grave, porque causa temor infinitamente maior à vítima (que vislumbra ameaça muita mais séria e potencialmente letal, até porque não sabia que a arma era de brinquedo), que pode, além de tudo, sofrer uma outra moléstia em decorrência da ameaça.
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Mas acho que não é só por aí que se pode discutir o posicionamento cada dia mais liberal do STJ. Basta que o raciocínio empregado pelos ministros seja levado a extremos. O fundamento da corrente que vem dominando a corte é de que não se justifica agravamento da pena sem acréscimo substancial de perigo ao bem jurídico. Se não há prova, portanto, de que a arma era apta a efetuar disparos, não se justifica o aumento. Beleza. Então, com base nesse mesmo entendimento, posso dizer que o emprego de arma apta a efetuar disparos, mas sem balas, não justifica a incidência da majorante, certo?
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E tem mais. Eu posso dizer, também, que se o agente usa a arma, mas não a dispara, ele não criou nenhum perigo extra, portanto, não incidiria a majorante. Como o inciso II do § 1º do art. 157 fala em emprego de arma, eu poderia sustentar que esse vocábulo demonstra que somente quando há efetivo uso da arma é que caberia o aumento da pena. Sem ele, ainda que a arma fosse apta, descabe qualificar o crime, porque o agente, com sua conduta, não acrescentou perigo maior ao bem jurídico ao abster-se de usar a arma. O raciocínio é igualmente válido e a conseqüência dele igualmente absurda: impossibilitar, na prática, a incidência da majorante do uso de arma e punir de forma igual o assaltante que comete o crime com as próprias mãos e aquele que usa arma para isso.
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Não se pode, ainda, desconsiderar uma interpretação teleológica da norma. O que pretende o legislador ao prever como causa de aumento de pena o uso de arma? Punir conduta mais grave. Por que essa conduta é mais grave? 1. Porque incute maior temor na vítima e torna a ameaça mais temível. 2. Porque desiguala assaltante e vítima. O direito penal garante a todos o exercício da legítima defesa. E esse direito pode ser exercido mais facilmente quando vítima e assaltante estão em igualdade de condições. Quando o assaltante usa arma (ou simulacro de arma), ele está em condições superiores e impede a vítima de resistir, ou seja, faz com que a vítima deixe de exercer seu direito à legítima defesa. Ao fazê-lo, agrava sua conduta e por isso merece punição maior.
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Além disso, não se pode desconsiderar que o assaltante pode usar a arma inapta ou sem balas (ou mesmo a de brinquedo) como arma branca. Com uma coronhada, ele pode matar a vítima mais eficientemente do que se usasse uma faca (que também atrairia a majorante).
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Por isso, não me parece correto dizer que o emprego de arma de brinquedo ou arma inapta ou descarregada torne a conduta do assaltante menos perigosa ou menos reprovável. O problema é que não sou ministro do STJ (felizmente para os réus e advogados de defesa, infelizmente para as vítimas e o Ministério Público).
De qualquer forma, fico feliz que o tema tenha gerado ao menos discussão naquela corte. É sinal de que nem tudo está perdido.
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12 Comentários

Publicado por em Agosto 20, 2008 in Jurisprudência do STJ

 

Etiquetas:

12 responses to “Roubo majorado pelo uso de arma – polêmica no STJ

  1. André

    Agosto 20, 2008 at 8:26 pm

    Parabéns pelo blog!

    Vc realmente tem idéias que hoje distoam daquelas, infelizmente, pregadas no pretório excelso e nos cursinhos preparatórios…

    Concordo com o post, pois se uma arma, por mais fictícia que seja, não causa temor à vítima, porque será que esses mesmos que afirmam isso andam aos quatro cantos rodeados de seguranças?

    É, acho que nunca tiveram a experiência que pelo menos eu já tive de ter uma arma apontada em direção à cabeça, e neste momento não se pensa seja ela de brinquedo ou de verdade, apenas se desfalece.

     
  2. Isra

    Agosto 21, 2008 at 8:24 pm

    Ainda estou na fase “dos cursinhos” e, de fato, como diz o amigo do post acima são idéias demasiado liberais as que eles apregoam. Mas apregoam pq o candidato precisa conhecer bem a posição dos Superiores na hora da prova. Eles recomendam: pode até discordar, mas muita calma nessa hora e sem extremismos.
    .
    Quando leio seus artigos lembro daquele nosso professor de TGE (seu amigo aliás), e hoje promotor no MS, que dizia que depois da facul e cursinhos preparatórios teríamos de esquecer um pouco a lavagem cerebral, analisar a lei, a realidade e aplicar de acordo com nossa consciência.
    Fico feliz de eu não ser um dos poucos que deram àquela aula a devida atenção.
    .
    Saudações mineirinhas!

     
  3. Martino

    Agosto 26, 2008 at 5:44 pm

    Brilhante argumentaçao. Na verdade é incrivel como a grande maioria dos juizes nao enxerga a questao desta maneira. Se enxergassem, certamente a criminalidade nao estaria no nivel que hoje se encontra. Sou jovem e policial civil apenas 2 anos e me enche de esperança ver que há juízes como o senhor. Porque até entao só vi juiz que nos trata como se nós fossemos o marginal enquanto o “vagabundo” é tratado com carinho e paciencia …

    Descobri hoje teu blog, voltarei sempre. Muito bom ! Parabens.

    ps: A sumula do STF sobre as algemas, sem mais comentarios. Lamentavel.

     
  4. juliano

    Fevereiro 10, 2009 at 12:10 am

    Também compartilho do pensamento de Vossa Senhoria. Sou policial, e diariamente presencio vítimas de roubos e seus traumas e consequencias no dia a dia e não é de hoje que criminosos estão utilizando de simulacros ou arma de brinquedo para a prática de roubo. Hoje se dá importancia mais a arma do que realmente a(s) vítima(s). Os magistrados do STF ou STJ como também os demais julgadores se esqueceram do que realmente diferenciou o roubo do furto (a agressão, a grave ameaça e a redução de resistência da vítima). A vítima além de estar perdendo um bem ou coisa tem que verificar junto ao seu agressor se a arma utilizada é simulacro, brinquedo ou se esta em condições de ser utilizada e não se esquecer de perguntar se está municiada e se a munição é boa e em condições de uso. Daqui alguns dias terá que verificar se a faca ou marreta utilizada em crime poderá ou não causar lesão deixando enfim de existir a grave ameaça!!!!!
    Gostaria se fosse possível de Vossa Senhoria, material e dados para pesquisa pois meu tema para conclusão de curso em direito é sobre o fim da súmula 174 e suas consequencias maléficas para a sociedade. Muito obrigado e parabéns pelo seu artigo.

     
  5. vilma buzaid

    Outubro 27, 2010 at 2:10 am

    NÃO ACHO QUE O EMPREGO DE ARMA DEVA SER AGRAVANTE,POIS QUANDO SE É ASALTADO ,OU ROUBADO , SEJA LÁ O QUE FOR O MEDO É INERENTE Á TUDO ISSO .POSSO DIZER QUE COM OU SEM ARMA ,A GENTE ENTRA EM CHOQUE …MESMO SEM A ARME O TAL ASSALTANTE PODE PEGAR UM PEDAÇO DE PAU OU UMA PEDRA NA CALÇADA E TE DAR COM ELA NA CABEÇA , E TE MATAR!!!QUANDO O OBJETIVO É A MALDADE POUCO IMPORTA SE COM OU SEM ARMA.O CRA PODE TER UMA CANETA NA MÃO E TE MATAR COM ELA ,SE ESSE FOR O INTUITO DELE!!!!FURADO ESSE LANCE DE AUMENTO DE PENA POR ARMA.O MEDO É O MESMO !!!!

    ATÉ MAIS.

     
  6. Oráculo do Direito

    Novembro 11, 2011 at 6:51 pm

    Concordo com a decisão do STJ, não podemos pensar o direito como vítimas, pois em tal condição somos parciais, como é o Policial que lida com a criminalidade, (IMAGINE UM SISTEMA JURÍDICO PENAL PENSADO POR POLICIAIS.. AGORA LEMBRE DA DITADURA.. ALGUMA SEMELHANÇA?RSRS) sendo natural que postulemos a pior das consequências. Sobre o roubo, basta a consideração de que é crime que se comete mediante VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, portanto,o uso da arma cuja idoneidade vulnerante não foi aferida, se adequa ao tipo no caput, pois evidentente trata-se de elemento de ameaça. Agora, a causa de aumento refere-se a um plus, ou seja, o agravamento da VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, portanto, deve ter potencial aferido nos autos. Parabéns ao STJ

     
  7. Josiel sousa cordeiro

    Agosto 30, 2012 at 12:43 pm

    Ótimo, um assaltante não deve ser condenado sem a pericia da arma pelo o art. 157

     
  8. Josiel sousa cordeiro

    Agosto 30, 2012 at 2:15 pm

    Uma condenação é uma coisa séria então tudo sobre o crime relacionado deve ser apurado com detalhes, acredito eu só o depoimento da vítima não é o baste porque uma vítima sofrida pode se argumentar de qualquer tipo de expresse de acusação, tem muitos presos pagando sem dever realmente aquilo citado nas audiências por não apurarem o caso concreto.

     

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