Especulando…

Na próxima quinta-feira, o plenário do STF vai ter a oportunidade de decidir sobe a constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas (11.343/2006). Se entender que ele é inconstitucional, na prática, permitirá que traficantes condenados a penas inferiores a quatro anos não fiquem presos, ou seja, cumpram penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniária etc.).

Recentemente, a Corte Especial do STJ se debruçou sobre a mesma questão e, com dois votos vencidos (apenas), entendeu não haver se falar em inconstitucionalidade. Já falei aqui no blog sobre isso, e sobre as razões pelas quais entendo absurda essa tese de inconstitucionalidade do art. 44. Não vou ficar repetindo meus argumentos, mas recomendo a leitura de artigo do blog de meu colega Marcelo Yukio Misaka sobre o tema.

No entanto, devo confessar que estou preocupado com o resultado do julgamento, pois acho que o STF, dada sua feição “garantista”, acabará se pronunciando pela inconstitucionalidade da norma.

Em verdade, num exercício de adivinhação, acho que a votação terá o seguinte resultado: i) pelo reconhecimento da constitucionalidade (tese que defendo), votarão os Ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Ayres Britto (tenho dúvidas quanto a este último); ii) pela inconstitucionalidade (tese que abomino), votarão os Ministros Peluso, Eros Grau (estes dois tenho certeza absoluta), Celso de Mello e Marco Aurélio (os dois últimos, quem sabe, poderão me surpreender, mas acho difícil).

Sobram os Ministros Toffoli e Gilmar Mendes.

O primeiro é uma verdadeira incógnita, sobretudo porque, dado seu pouco tempo na corte, ainda não foi possível traçar um perfil de seus entendimentos. Acho que ele acabará sendo o fiel da balança.

O segundo certamente votaria pela inconstitucionalidade (dado seu perfil “garantista”), mas acho (não tenho bem certeza e nem tempo de pesquisar no RISTF) que ele não vota (somente tem direito a voto de qualidade em outras matérias; em HCs, havendo empate, ganha a defesa, sem voto do Presidente).

Assim, em tese, o placar está em 5 X 4 pela constitucionalidade. Torço para que isso aconteça, mas sinceramente, acho que o Min. Toffoli tende a votar pela inconstitucionalidade também.

Acontecendo isso, haverá empate (com o HC sendo concedido) e, no dia seguinte, milhares de traficantes ganharão as ruas. Um desastre para a (in)segurança pública brasileira.

Se ninguém pedir vista dos autos durante o julgamento, quinta-feira saberemos se tenho talento para adivinhar as coisas.

Dano moral coletivo – sinalização de mudança de entendimento do STJ

Sei que estou atrasado, mas só hoje tive tempo de ler os informativos de jurisprudência do final do ano passado. E, eis que no informativo nº 418, uma contradição entre julgados aponta uma salutar rediscussão da matéria atinente ao dano moral coletivo, cuja existência o STJ sempre negou.

Consta do informativo mencionado um julgado da Primeira Turma invocando o entendimento tradicional da corte. Ei-lo:

DANO MORAL COLETIVO. TELEFONIA.

A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súm. n. 283-STF, quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos de atendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejar incursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão. Precedentes citados: REsp 598.281-MG, DJ 1/6/2006, e REsp 821.891-RS, DJe 12/5/2008. REsp 971.844-RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 3/12/2009.

Logo abaixo, segue julgado da Segunda Turma em sentido diametralmente oposto:

DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.

A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.

A interessante contradição mostra que o assunto dano moral coletivo, que parecia ter sido sepultado pela jurisprudência do STJ, está voltando à tona com alguma força. Aguardemos os próximos capítulos.

Decisão aplicando a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resolvi postar aqui a decisão abaixo. Embora simples – até porque foi feita às pressas, dada a urgência do pedido liminar – ela é interessante por abordar, sem grande aprofundamento, a teoria da horizontalização dos direitos fundamentais, que vem ganhando espaço entre constitucionalistas pátrios, sendo assim, um exemplo de aplicação prática dessa construção teórica.

Autos nº X – Cautelar

Autor: Tício

Réu: Mévio

Vistos etc.

1. TÍCIO ingressou com ação cautelar inominada em face de MÉVIO. Para tanto, narrou que celebrou com o réu, em agosto de 2005, “contrato de agendamento educacional tendo por objeto descrito na cláusula segunda o agenciamento educacional mediante prospecção de mercado e implementação, na modalidade a distância, dos cursos descritos no Anexo I”. Tal contrato estabeleça algumas condições, dentre as quais a disponibilização de requisitos mínimos de instalações, por parte do centro associado, para a execução dos serviços contratuais, havendo necessidade de prévia inspeção in loco por parte de representantes da ré nas instalações da autora a fim de ser iniciada a execução do contrato. Relatou que essa inspeção foi feita e foram iniciados os trabalhos, até que, em setembro de 2009, a ré notificou a autora acerca da necessidade de realizar alterações nos núcleos de ensino por conta de irregularidades constatadas, visando adequar as condições dos pólos de ensino às exigências do MEC. A autora, então, contra-notificou a ré, estabelecendo-se controvérsia quanto à existência das tais irregularidades e acerca de quem deveria arcar com os custos das adaptações. Fato é que, após notificações e contranotificações seguidas, a ré acabou por rescindir unilateralmente o contrato, alegando infração contratual por parte da autora, seja em decorrência da não regularização das pendências apontadas, seja por conta de uma alegada “terceirização” de alguns dos pólos de ensino. Sustentou a autora ter sido injusta a rescisão, porque inexistentes os motivos que a fundaram, sendo descabida a resolução automática e unilateral do contrato, destacando que, em verdade, a ré assim procedeu para poder repassar a terceiros as concessões feitas à autora. Aduziu que, com a rescisão, além dos interesses da própria autora, estão em jogo os interesses dos 1.200 alunos matriculados nos pólos administrados pela autora e que sofrerão a interrupção imediata dos serviços educacionais prestados. Pediu, assim, a concessão de liminar para a manutenção dos contratos, tornando sem efeito a rescisão unilateral promovida pela ré, até decisão final de mérito.

É o relatório.

Decido.

2. Trata-se de ação cautelar inominada em que a autora pretende a manutenção dos efeitos do contrato de agenciamento educacional firmado com a ré.

A leitura dos autos permite verificar que a autora presta, na qualidade de “centro associado”, serviços de educação à distância promovidos pela ré, é dizer, a autora retransmite a alunos locais as aulas geradas pela ré, por sistema de transmissão via satélite.

A desavença instaurada entre as partes pauta-se no descumprimento contratual baseado em dois fatos alegados pela ré: i) não disponibilização, pela autora, de condições mínimas de funcionamento dos cursos, conforme exigências realizadas pelo Ministério da Educação e Cultura; ii) infração contratual consubstanciada na “terceirização” dos serviços a terceiros em dois pólos.

A autora, a seu turno, alega que: i) as alterações determinadas pela ré estão sendo realizadas e foram implementadas integralmente em pelo menos um dos pólos (Sorriso/MT) e as que ainda não restaram implementadas restam pendentes diante da exigüidade do prazo concedido; ii) não houve “terceirização” dos serviços prestados nas unidades de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT.

A decisão liminar em processos cautelares é sempre provisória, porque baseada em juízo de cognição sumária, superficial e parcial, porque baseado apenas em prova pré-constituída e produzida unilateralmente pela parte requerente. A decisão, assim, baseia-se num panorama delineado pela narração contida na inicial e ilustrado pelos documentos que a acompanham e, como sói ocorrer nesses casos, pode ser revista posteriormente, caso a parte adversa traga aos autos elementos que permitam alterar substancialmente o panorama formado.

Diante disso, impõe-se analisar a situação dos autos no momento. E, neste momento, entendo que a liminar deve ser concedida, porque presentes os requisitos típicos das cautelares.

A detida análise dos autos permite verificar que a rescisão do contrato deu-se através de uma “manifestação sobre contranotificação” (fls. 67-72), em que se menciona que a ré constatou diversas irregularidades nos pólos administrados pela autora, a qual não providenciou o saneamento das falhas. Fala-se, no curso da “manifestação à contranotificação”, em realização de visitas por parte da equipe da ré às unidades da autora, mas dos autos não consta relatório acerca dessas vistas, nem menção a eventual prazo concedido à autora para se manifestar a respeito. Na mesma “manifestação”, menciona-se a existência de “terceirização” dos pólos de Sorriso/MT e Lucas do Rio Verde/MT, aduzindo-se que “a TÍCIO deixou de tecer qualquer defesa e/ou explicação” quanto a esse tema, não havendo fundamentação, contudo, acerca dos elementos que levaram a ré a concluir que houve terceirização.

Em suma, o que se verifica é que a rescisão se deu no bojo de uma discussão travada entre as partes – e formalizada através de instrumentos de notificação e contra-notificação – sem que se faça alusão expressa a elementos indicativos formais que demonstrem, concretamente, a existência dos fatos invocados pela ré para a rescisão do contrato. Mais que isso, o que se verifica, de igual sorte, é que não houve delimitação dos fatos que constituiriam descumprimento contratual e nem oportunização à autora para se manifestar sobre tais fatos, produzindo provas e se defendendo.

É dizer, a rescisão unilateral do contrato não seguiu os princípios da ampla defesa e do contraditório. A ré simplesmente concluiu, por si só, que houve violação contratual e, com base nessa conclusão pessoal, rescindiu o contrato.

A moderna doutrina constitucional tem há tempos ressaltado a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, em sua eficácia horizontal[1], que nada mais consiste do que impor a observância, também na relação entre particulares, dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Segundo os defensores da tese, mesmo nas relações privadas, travadas sem a presença do Estado, tem lugar o respeito aos postulados mínimos estabelecidos na Carta Constitucional, dada sua eficácia transcendente e legitimadora não apenas dos atos estatais.

Assim, por exemplo, em casos como o dos autos, ainda que exista cláusula resolutória expressa em contrato entabulado entre as partes, descabe falar na imediata resolução sem que se antes se conceda à parte considerada devedora oportunidade para se manifestar sobre a infração, formulando defesa e produzindo elementos de convicção a serem utilizados como forma de prova.

Não apenas a doutrina encampa esse entendimento, vez que o próprio Supremo Tribunal Federal passou a admitir a incidência imediata das garantias fundamentais entre particulares, conforme se verifica do seguinte julgado:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso Extraordinário Desprovido. (RE 201819, Relator(a):  Min. Ellen Gracie, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005)

Nessa ordem de ideias, verifica-se existente o fumus boni iuris, na medida em que, de acordo com as provas até aqui juntadas, a rescisão unilateral do contrato deu-se motivada em conclusões pessoais da ré, desprovida de fundamentação concreta e sem base empírica concreto e em referência a fatos concretos e demonstrados objetivamente que demonstrassem o descumprimento contratual.

Com efeito, a tomada de tão brusca decisão pela ré, sobretudo em negócio jurídico do porte do estabelecido, que envolve a prestação de serviços a mais de mil consumidores, não poderia basear-se em instrumento jurídico tão singelo, sendo realizada da forma simplista como foi. Reclamava documentação adequada, mediante procedimento idôneo que permitisse ampla discussão sobre a existência de violações. Não poderia ser diferente, pois, do contrário, permitir-se-ia a uma das partes – via de regra a mais forte – rescindir, a seu bel prazer, determinado contrato, invocando motivos de toda a ordem – sem comprová-los concretamente – deixando em prejuízo a parte adversa e – aqui reside o ponto essencial – toda a rede de consumidores que dependiam dos serviços.

Com efeito, nesta decisão, além da consideração da situação existente entre os particulares, pesam, ainda, os nefastos efeitos da rescisão unilateral advindos para os alunos da rede de ensino, os quais serão surpreendidos, no meio dos cursos, com a cessação do fornecimento de serviços educacionais.

É certo que deve haver preocupação com a qualidade e adequação dos serviços prestados pela autora, razão pela qual não se faz, no momento, qualquer consideração acerca das exigências levadas a efeito pela ré. O que se observa, apenas, é que a aferição do atendimento dos requisitos de qualidade mínimos para a prestação dos serviços deve ser feita de forma objetiva e clara, o que, aparentemente, não ocorreu. Além disso, não se faz alusão, nos termos que mencionaram a rescisão contratual, acerca de ato concreto do Ministério da Educação que se referisse às instalações mantidas pela autora.

Por tudo isso, reputo presente o fumus boni iuris.

Também o periculum in mora se faz sentir no caso dos autos, e de modo evidente e inegável, porque de ordinária sabença os enormes prejuízos que seriam sentidos, tanto pela autora quanto por suas centenas de alunos, com a imediata paralisação dos serviços prestados.

De resto, a medida nada tem de irreversível, porque, se demonstrada a insubsistência dos argumentos da autora, poderá a liminar ser revista posteriormente, com a cessação – daí sim baseada em elementos concretos – da prestação de serviços.

3. Pelo exposto, com fundamento no art. 798 do Código de Processo Civil, CONCEDO a liminar para o fim de determinar a manutenção dos efeitos do contrato entabulado entre as partes, suspendendo os efeitos da rescisão unilateral promovida pela ré.

Cite-se a ré para, querendo, contestar o feito em cinco dias.

Intime-se a autora desta decisão e para os fins do art. 806 do Código de Processo Civil.

Altônia, 14 de janeiro de 2010.

Marcelo Pimentel Bertasso
Juiz de Direito

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[1] Nesse sentido, recomenda-se a leitura ao artigo de André Luiz Tomasi de Queiroz, intitulado Teorias da Horizontalização dos Direitos Fundamentais, disponível na internet em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/horizontal_and.doc.

Presunção de inocência? Só para alguns.

Em junho de 2009, por ocasião das eleições municipais, escrevi um artigo denominado “Antecedentes, vida pregressa e inelegibilidade” (que publiquei, dentre outros lugares, aqui no blog), em que sustentei a auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, o que tornaria possível o indeferimento dos pedidos de registro de candidatura de políticos que tivessem condenações não transitadas em julgado. Em certa passagem do artigo, disse o seguinte:

O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem jurisprudência pacífica no sentido de que é legítimo o levantamento da vida pregressa de candidato a cargo em concurso público. Como exemplo, cito os julgamentos dos Recursos Especiais nº 156.400/SP e 233.303/CE. Neste último, relatado pelo Min. Menezes Direito, e julgado recentemente (27/05/2008), o Tribunal considerou legítima a exclusão de um candidato no concurso para Policial Militar, por conta de sindicância para apurar sua vida pregressa, entendo-se não haver necessidade sequer de contraditório nessa sindicância.

Diante dessa interpretação, tem-se a seguinte situação: determinado cidadão que responda a processos criminais não pode ser aprovado em concurso público para Policial Militar, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; contudo, pode ele se candidatar e ser eleito Governador do Estado e, nessa condição, destituir o Comandante Geral da Polícia Militar, segundo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral.

Essa contradição entre resultados interpretativos é evidentemente absurda, a denotar que uma das interpretações empregadas é equivocadas. E parece-me, por tudo que já foi dito até aqui, que o equívoco resida, data venia, na interpretação atribuída pelo Tribunal Superior Eleitoral à norma.

Sobreveio o julgamento da ADPF nº 144 e o STF considerou não apenas que o art. 14, § 9º, da CF não era auto-aplicável como, ainda, que seria inconstitucional qualquer lei complementar que viesse a afastar a possibilidade de candidaturas de políticos com condenações sem trânsito em julgado, uma vez que isso violaria o princípio da presunção de inocência.

Em setembro de 2008, postei aqui no blog comentário acerca de outro julgado do Supremo (RE 568.030/RN), em que o STF contrariando o entendimento esposado na ADPF nº 144, entendeu que “não tem capacitação moral para o exercício da atividade policial o candidato que está subordinado ao cumprimento das exigências decorrentes da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89)“. Na ocasião, fiz a seguinte observação:

Perceberam o jeitinho que o STF deu? Para não deixar tão claro que usou de dois pesos e duas medidas, ele tentou sair pela tangente, dizendo que o candidato que responde a processo e foi beneficiado pela suspensão condicional do processo não tem idoneidade moral porque, em razão desse benefício, tem sua locomoção limitada.

Mas desde quando ter locomoção limitada implica em não possuir idoneidade moral? O que uma coisa tem a ver com outra?

Na verdade, ficou claro: para o Supremo, quem responde a ação penal não pode exercer o cargo público de soldado da Polícia Militar, mesmo que seu processo esteja suspenso (e olha que a suspensão condicional do processo não implica em assunção de culpa). Agora, se essa pessoa quiser se candidatar a Governador de Estado, está liberada. Contraditório né?

Segundo o STF, portanto, o Estado tem que ser mais exigente ao admitir Policiais Militares do que ao admitir novos governantes.

Presunção de inocência, no Brasil, só se aplica aos políticos (ou empresários e poderosos). Aos que simplesmente pretendem ser PMs (trabalhando um monte, ganhando pouco e se expondo a riscos) esse princípio não existe. Ou melhor, não se aplica.

Esta semana, mais uma vez a Corte Maior dá mostras da incoerência de suas decisões com sua própria jurisprudência. Noticiou o site do Supremo que o Min. Peluso, em decisão monocrática, negou liminar em Mandado de Segurança interposto por magistrado que teve sua promoção ao cargo de desembargador suspensa pelo CNJ. A suspensão se deu porque tal magistrado teria sofrido, ao longo da carreira, duas punições administrativas (com sanções já cumpridas) e seria réu em ação penal.

Ao proferir sua decisão, assentou o Ministro que o CNJ está submetido às limitações constitucionais próprias da administração pública, “e, não, como parece sugerir o impetrante, às restrições típicas do exercício da jurisdição”. Segundo narra a notícia constante do site, “o ministro ressaltou que também não teria havido violação ao princípio da chamada presunção de inocência, pois a acusação de corrupção passiva contra o magistrado Fernando Rocha é muito grave, ‘donde merecer, nos aspectos factuais submissos a juízo administrativo-disciplinar autônomo, particular atenção ante a importância do cargo para o qual pleiteia a promoção, até porque não convém aos interesses superiores da Magistratura a subsistência de dúvida quanto à respeitabilidade de seus membros’”.

Mais uma vez a contradição entre posicionamentos surge: se a presunção de inocência surge como óbice ao indeferimento de registros de candidaturas a políticos que tenham condenações não transitadas em julgado, por qual motivo ele é afastado no caso citado? Se o referido Magistrado, ao invés de ser desembargador, pretendesse ser Presidente da República, poderia. E por que não pode ser desembargador?

Os entendimentos – francamento contraditórios – demonstram que a jurisprudência do STF vacilam ao sabor dos postulantes. Quando se trata de impor regras rígidas concernentes à moralidade administrativa, analisando predicados pessoais de candidatos a cargos eletivos no que tange à idoneidade moral, a corte claudica e invoca o sacrossanto princípio da presunção de inocência. Contudo, quando se trata de decidir questões domésticas, quando se trata de impor a moral dentro do próprio quintal, a corte se enche de coragem, deixa de lado o princípio da não culpabilidade e invoca, em velados termos, o princípio in dubio pro societate – disse textualmente o Min. Peluso: “até porque não convém aos interesses superiores da Magistratura a subsistência de dúvida quanto à respeitabilidade de seus membros‘”.

Fica a pergunta: e aos interesses superiores da Sociedade, convém a subsistência de dúvida quanto à respeitabilidade de seus governantes?

É certo que a questão de se barrar candidaturas de políticos “fichas suja” – como ficaram popularmente conhecidos – também merece análise pela óptica dos direitos políticos, inerentes a qualquer cidadão, daí talvez a maior amplitude conferida pelo STF ao princípio da presunção de inocência na tutela do direito político-individual dos pretendentes a cargos públicos.

No entanto, o problema é que o STF não estabelece, em termos precisos, os fundamentos que o fazem tratar de forma diversa os antecedentes dos candidatos a cargos públicos – para eles vale o princípio da não culpabilidade – e os antecedentes de servidores em geral – para estes a presunção de inocência cede aos interesses superiores dos órgãos que compõem. Ao reverso, quando o STF resolve afastar o princípio da presunção de inocência, o faz por subterfúgios e argumentos obtusos.

No caso do RE 568.030/RN, a Corte utilizou o fundamento de que o candidato a cargo público (policial militar) que é réu em ação penal e recebe o benefício da suspensão condicional do processo tem seu direito de locomoção limitado e, por isso, não tem idoneidade moral para assumir o cargo.

Agora, no caso do candidato a desembargador citado, o entendimento foi de que as decisões do CNJ, porque administrativas, não se submetem às restrições das decisões judiciais. Em outras palavras, quer-se dizer que o CNJ não precisa, em suas decisões administrativas, observar o princípio da presunção de inocência. Trata-se de uma conclusão um tanto heterodoxa, sobretudo quando lembramos que os direitos e garantias previstos no art. 5º da Constituição devem ser interpretados sempre de forma a lhes conferir a máxima eficácia possível, aplicando-se às relações entre Estado e particulares (tanto na via administrativa quanto judicial) – eficácia vertical – quanto, até mesmo, nas relações entre particulares (eficácia horizontal).

Ou seja, como o STF não expõe em linhas claras o raciocínio que segue em suas decisões, como a Corte é incapaz de manter a coerência entre seus julgados, acaba tendo de adotar subterfúgios jurídicos para justificar as incontornáveis contradições entre eles. Quando isso acontece, é evidente que alguma coisa está errada. Algum dos entendimentos contraditórios carece de consistência jurídica.

Seria interessante que nossa corte maior se reunisse um dia e, de vez por todas, definisse o conteúdo e alcance do princípio da presunção da inocência, estabelecendo linhas básicas para sua aplicação, ao invés de apenas selecionar, pontualmente, aqueles que podem ter acesso a esse “benefício constitucional”, o que acaba por criar uma situação em que somente políticos com problemas com a Justiça e criminosos em geral dele se beneficiem. Para os demais, presunção de inocência ainda é uma quimera.

Obs: não pretendo, neste post, dizer se houve acerto ou erro na decisão – até porque não sou ninguém para fazê-lo. Também não pretendo emitir opinião acerca do caso concreto – se convém ou não promover a desembargador um juiz que responda a ação penal. Pretendo apenas chamar a atenção para as contradições entre as decisões do STF, o que serve como argumento na fundamentação que fiz no artigo que citei no começo do post no sentido de que o entendimento exposto na ADPF nº 144 é falho, inconsistente e dá azo a intermináveis decisões contraditórias versando sobre situações análogas.

té porque não convém aos interesses superiores da Magistratura a subsistência de dúvida quanto à respeitabilidade de seus membros‘

Uma questão de palavra

Certo e errado são dois conceitos relativos em direito, sobretudo quando se trata de teses jurídicas. Um entendimento dominante hoje pode, após algum tempo, ficar ultrapassado, obsoleto, sendo relegado ao ostracismo. O que se exige de qualquer operador, contudo, é a consistência dos fundamentos que embasam sua tese e coerência entre os entendimentos por ele defendidos.

No entanto, coerência é um dos requisitos que mais faltam quando se analisa a jurisprudência dominante em qualquer tribunal. Vejamos o caso do STJ, em que os entendimentos em matéria criminal são colidentes. O tratamento dado à palavra da vítima, por exemplo,  é um dos temas sobre o qual a corte não se entende.

Vem de longa data o posicionamento jurisprudencial do Tribunal no sentido de que a palavra da vítima, em crimes contra os costumes ou mesmo patrimoniais cometidos com violência (como o roubo), se mostra prova de elevadíssimo valor, suficiente até mesmo para, por si só, fundamentar um decreto condenatório. De fato, os ministros não exitam em proclamar que, “a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios”. (HC 135.972/SP). Em caso de roubo, de igual sorte, já se decidiu que “a palavra da vítima assume importância em se tratando de crime cometido sem testemunhas presenciais” (HC 73.335/SP).

À primeira vista, poder-se-ia pensar, então, que o Tribunal prestigia imensamente a palavra da vítima. Mas não é bem assim. O mesmo Tribunal que não tem maiores pudores em condenar uma pessoa com base exclusivamente no testemunho da vítima, ignora completamente esse mesmo testemunho em questões acessórias.

No furto, por exemplo, entende-se firmemente que as qualificadoras do arrombamento e da escalada somente podem ser aplicadas quando existente laudo pericial demonstrando tais ocorrências, sendo insuficiente a palavra da vítima ou mesmo a confissão do acusado. Eis um acórdão nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA.
AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA.
CONFISSÃO DO RÉU. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES.
1. O exame de corpo de delito é indispensável para comprovar a materialidade do crime, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tomado impróprio para a constatação dos peritos.
2. Sendo possível realizar a perícia de local, a prova testemunhal ou a confissão do acusado – essa por expressa determinação legal – não se prestam a suprir o exame de corpo de delito. Precedentes.
3. Impõe-se afastar a incidência das qualificadoras porque, na ausência de laudo pericial, não existe prova concreta que comprove inequivocamente a materialidade do arrombamento ou da escalada.
4. Ordem concedida para, reformando a sentença condenatória e o acórdão impugnado, afastar da condenação do Paciente as qualificadoras do art. 155, § 4º, incisos I e II, do Código Penal.
(HC 85.901/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/09/2007, DJ 29/10/2007 p. 294)

Ou seja, se a vítima vier a juízo e disser que foi estuprada ou roubada por fulano, a palavra dela vale e o indigitado fulano será condenado; no entanto, se a mesma vítima for furtada e disser em juízo que, para furtar, o fulano arrombou a porta da casa dela ou quebrou a janela, sua palavra será desprezada, não valerá de nada. Há coerência nisso?

Esse resultado incompatível oriundo da comparação entre os entendimentos revela, à toda evidência, que um dos dois carece de consistência. Quer-me parecer que o entendimento desprovido de validade é o que despreza a palavra da vítima.

De fato, a prática mostra quão estapafúrdio é o fato de se ter de desconsiderar a qualificadora do arrombamento quando não há laudo pericial nos autos, ainda que a vítima diga que houve arrombamento e que o réu o admita. Há casos em que há fotografias que demonstram, escancaradamente, que houve arrombamento da janela de uma casa ou da porta e, ainda assim, não pode o Magistrado (de acordo com o entendimento dominante no STJ) considerar a qualificadora. Ou seja, o entendimento acerca da necessidade do laudo pericial fecha os olhos à realidade, porque obriga o Magistrado a negar a verdade mesmo quando ninguém a contesta.

O mesmo ocorre com relação à causa de aumento de pena do uso de arma no crime de roubo, mas sobre esse tema remeto leitor aos outros posts em que, exaustivamente, abordei a matéria (aqui, aqui, aqui, aqui, e aqui).

É óbvio que há casos em que a situação de dúvida exija um laudo pericial, mas em outros, em que ninguém nega o fato (arrombamento, escalada ou uso de arma), o próprio o réu o admite, várias pessoas viram e há até fotos, não faz qualquer sentido engessar o entendimento do juiz e proibi-lo de considerar esse dado circunstancial para qualificar o delito.

Mais uma vez, portanto, temos a existência de entendimentos jurisprudenciais totalmente desapegados da realidade, ancorados em um formalismo sem sentido nem justificativa. Um olhar mais razoável sobre eles, uma pitadinha de realidade nas decisões tomadas nas salas de sessões dos Tribunais Superiores talvez ajudariam a fazer das decisões do Judiciário algo mais compreensível para as pessoas de bom senso, tornando-as mais compatíveis à realidade do país.

Descumprimento de transação penal homologada judicialmente e retomada da ação penal. Visões díspares do STF e do STJ.

Semana passada, o STF reiterou o entendimento de que, uma vez descumprida a transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia (veja o julgamento acima).

O tema parece simples, mas nem tanto.

É que o STJ firmou entendimento diametralmente oposto. Para aquela corte, uma vez homologada a transação penal, descabe propositura de ação penal, porque com o acordo restou extinta a pretensão punitiva. Segundo o “Tribunal da Cidadania”, neste caso resta ao MP apenas executar os termos da transação penal. Eis alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E HOMOLOGADA. REVOGAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.” (HC nº 33.487/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/7/2004).
2. Ordem concedida.
(HC 72.671/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJe 04/08/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95).
2. Ressalva de entendimento contrário do Relator.
3. Ordem concedida.
(HC 60.941/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/04/2007 p. 276)

Para o STJ, a sentença do Juiz que homologa a transação penal tem eficácia condenatória e, por essa razão, gera a extinção da pretensão punitiva. O descumprimento dos termos do acordo, assim, irradiaria efeitos tais quais o descumprimento das condições de penas restritivas de direito, possibilitando, inclusive, eventual conversão em pena privativa de liberdade.

Curioso observar que, no último precedente do STJ, consta do acórdão que a jurisprudência do STF teria a mesma orientação. Basta, contudo, uma consulta à jurisprudência da Corte Maior para ver que isso não se verificava.

Com efeito, desde o início da década a jurisprudência do STF vinha considerando descabida a conversão da pena restritiva de direitos oriunda de transação penal em privativa de liberdade, como se vê do seguinte aresto, de relatoria do ex. Min. Ilmar Galvão:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido.
(HC 80164, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000)

Mais recentemente, a corte tornou a se pronunciar proclamando que, uma vez descumprida a transação penal (ainda que homologada judicialmente), é possível a propositura de ação penal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC 84976, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005)

HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC 88785, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006)

Como se vê, a jurisprudência das duas casas não se comunica, é frontalmente antagônica. Como fazer o operador do direito diante disso? No dia-a-dia do foro, chegou-se a uma solução “salomônica”: ao tomar conhecimento da transação penal, o juiz suspende o processo até seu cumprimento, sem homologar o acordo. Com isso, não há sentença constituindo título executivo sobre a avença; sendo ela descumprida, retoma-se o andamento do processo com denúncia; havendo cumprimento, homologa-se, extinguindo-se a punibilidade.

Com essa solução contenta-se a gregos e a troianos; com efeito, o próprio STJ tem admitido que, nesse caso, sem que haja homologação da transação, é possível o oferecimento de denúncia, como se vê do seguinte aresto:

CRIMINAL. RHC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
Recurso desprovido.
(RHC 20.627/DF, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 277)

Nestes tempos em que muito se fala em uniformidade de entendimentos- mas pouco se faz para obtê-lo-, diante de uma discrepância tamanha entre as orientações jurisprudenciais das duas maiores cortes do país, resta ao operador do direito agir de acordo com as contingências, achando brechas na lei e no entendimento jurisprudencial a fim de evitar aumentar a confusão e preservar o trabalho feito, evitando-se anulações desnecessárias.

Um dia, quem sabe, teremos uma jurisprudência firme e que fale a mesma língua em qualquer corte. Enquanto esse dia não chega, haja criatividade aos “julgadores de piso”.

Projudi em imagens

Conforme eu havia prometido, segue abaixo um panorama geral (ilustrado) do Projudi usado aqui no PR. Clique nas imagens para ter acesso a elas em tamanho original, porque no tamanho que ficaram no post é difícil visualizá-las adequadamente.

1. Mesa de trabalho

Esta é a tela inicial do sistema, chamada de “mesa de trabalho”, mostra um panorama geral do que se tem para fazer (número geral de processos, processos paralisados, conclusões, ofícios e alvarás para assinar digitalmente etc.). Como vocês podem ver, não temos um acervo digital considerável (ainda).

2. Lista de processos

Esta seria uma espécie de “estante virtual” em que são catalogados os processos ativos. Para acessar cada processo, basta clicar sobre o número. Por questões de privacidade, ocultei os números e nomes completos (embora seja possível, mesmo a quem não esteja cadastrado no sistema, consultar esses processos pela internet).

3. Visão geral do processo

Clicando-se sobre o número do processo, é possível ter acesso ao feito. A primeira tela consiste em uma visão geral do processo, como se fosse uma capa. Nessa tela há ainda abas com informações sobre as partes, movimentações do processo (que, na prática, é o processo em si) e ações vinculadas (aba que se refere ao cartório e mostra pendências, como mandados a expedir etc.).

4. Aba partes

Clicando-se na aba “Partes”, tem-se acesso aos dados da parte e de seu advogado (basta clicar sobre o nome para acessar mais detalhes).

5. Aba movimentações

Aqui está a essência do processo virtual. Clicando-se na aba movimentações, é possível ter acesso a todas as fases e atos processuais. É como se folheássemos virtualmente o processo. Cada fase pode ser detalhada (sempre que há o símbolo + ao lado) e, nos detalhes, é possível acessar despachos, petições e documentos. O sistema utiliza como regra a juntada de documentos em PDF, assim como petições. As assinaturas devem ser feitas no formato A3 (cartão com certificação digital), mas para juízes e promotores ainda se admite a utilização do formato A1.

Despachos e cotas do Ministério Público podem ser feitas tanto em PDF como em HTML, através de um editor do próprio sistema (que não é lá muito bom e é um pouco lento), conforme mostrarei adiante.

6. Modo Navegar

Um modo alternanativo de folhear virtualmente o processo é a utilização do botão Navegar. Através dele, a tela é bipartida: do lado esquerdo tem-se uma espécie de índice do processo, com sua divisão em fases (petição inicial, conclusão, despacho etc) e sub-fases, o que permite visualizar corretamente o andamento do feito. Na tela da direita (maior), mostra-se o conteúdo de cada item do índice. Nesse modo, é possível visualizar como seria a ordem do processo se estivesse ele impresso. É um jeito mais simples de ver o processo virtual, no entanto ainda prefiro visualizá-lo pela aba “movimentações”, porque nela é possível abrri, em outras abas do navegador, diversos documentos ao mesmo tempo, facilitando a consulta, procedimento não admitido pelo modo de navegação.

7. Despacho

Acima temos um exemplo de despacho proferido em HTML. Prefiro utilizar o formato PDF, mas às vezes, quando se trata de despacho simples, faço em HTML mesmo (mais por preguiça de abrir o Word e gerar o PDF para uma coisa tão simples). A grande vantagem do processo virtual, nesse ponto, é que tanto em PDF quanto em HTML é possível utilizar hiperlinks. Assim, sempre que faço referência a algum documento ou pedido, faço um link para ele, o que permite que o leitor acesse-o diretamente.

Num processo escrito, o juiz em geral refere-se a documentos ou pedidos pelas folhas dos autos. Isso não existe no Projudi, mas há como referir-se a eles pelo número de ordem atribuído no lado esquerdo do modo de navegação. No entanto, a utilização do hiperlink é a forma mais fácil de fazer esse tipo de referência.

Em relação aos arquivos PDF, é possível preservar os hiperlinks feitos no Word utilizando-se o gerador de PDF do próprio programa da Microsoft, disponível apenas na versão 2007 do Office. Recurso similar pode ser encontrado no OpenOffice.

8. Analisar conclusão

A versão do Projudi que estou mostrando é, obviamente, a visualizada por Juízes. Serventuários visualizam-na de forma diferente, o mesmo valendo para advogados. O sistema mostra as opções de acordo com o perfil do usuário.

Para nós, quando há processos conclusos, o sistema nos habilita o link para analisar a conclusão. Clicando nele, acessamos a tela acima. A análise (em termos normais diríamos que estamos despachando o processo) pode ser feita digitando-se o texto em HTML (num editor do próprio Projudi, que mostrarei abaixo) ou enviando um arquivo (com ou sem assinatura). Assinalando-se as duas últimas opções, seleciona-se um arquivo já pronto (ou seja, o despacho já foi feito), convertido em formato PDF, enviando-se ao sistema (assinando-o virtualmente, no caso da segunda opção).

Na primeira opção, abre-se a possibilidade de confeccionar o despacho ou sentença num editor do próprio sistema, que é retratado na tela abaixo:

Como eu disse acima, esse editor, embora prático, é lento, não conta com modelos prontos e, por ser HTML, tem sérias limitações quanto à formatação do texto. Se o usuário resolver colar um modelo do Word no editor, passará horas reformatando-o (a menos que cole somente texto sem formatação). O ideal é utilizar o editor para textos curtos e despachos rápidos.

9. Conclusão

Bem, esses são os principais pontos do Projudi – módulo Juiz. A adoção do processo digital passa por uma radical mudança de paradigmas e de cultura. O utilizador do sistema deve, preferencialmente, ter familiaridade com o acesso a documentos em formato digital e com a navegação pela web. Não pode pretender ler o processo como se estivesse ele impresso.

A despeito de ainda existirem muitos pontos de evolução do sistema, e de não ser a velocidade seu ponto forte (embora seja nítida a evolução quanto a isso nas últimas semanas), fato é que a adoção do processo virtual, além de ser uma tendência sem volta, representa uma forma de facilitação de acesso aos autos, torna mais seguro o armazenamento dos dados e gera incalculável economia tanto na utilização de recursos (papel, tonner etc.) quanto de espaço físico e de logística (remessa de autos, petições etc.). Além disso, confere celeridade num dos principais pontos de estrangulamento do sistema judiciário, que é a parte burocrática (serviços de cartório em geral).

Sopesando-se prós e contras, a virtualização mostra-se como um grande avanço. Resta agregar a esse sistema outras modernidades, como a comunicação exclusivamente virtual (via email), não apenas com relação a advogados (que já são intimados e notificados via email), mas principalmente em relação a outros órgãos do Judiciário e a outros organismos públicos e privados.

Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

Projudi – primeiras impressões

Desde o último dia 05, passou a funcionar aqui em Altônia o Projudi, sistema de Processo Digital do TJPR.

Ainda estamos em fase de adaptação, mas posso dizer que as primeiras impressões são, em sua maioria, boas. O sistema é completo e bem feito, mas desnecessariamente burocrático em alguns pontos, atrapalhando a agilidade no trabalho. Por outro lado, pensei que fosse estranhar a falta de um processo físico para manusear, mas ocorre exatamente o contrário: é tão prático abrir as petições e documentos em PDF (abro várias abas no navegador) que vejo como é ruim ter que ficar folheando processos, sobretudo porque, convenhamos, pegamos o costume de documentar tudo e, não raro, os processos são compostos de calhamaços de documentos inúteis (cópias de mandados, ofícios e publicações, infindáveis procurações e substabelecimentos etc.).

Por outro lado, o maior problema do sistema é de índole operacional: lentidão. O TJPR promete solucionar o problema, mas o fato é que é impossível utilizar o sistema em horário de expediente. Acabo utilizando no período noturno, quando a rede não está tão congestionada.

De toda sorte, estou achando fantástico ter processos apenas em meio digital, dispensando sua movimentação física, permitindo trabalhar no navegador de internet e facilitando o acesso e a movimentação (virtual) de autos. Gostemos ou não, fato é que a virtualização de autos é um caminho sem volta; cabe-nos contribuir para o aprimoramento do sistema.

Sentenças premiadas

A Associação dos Magistrados do Paraná lançou, recentemente, um concurso de sentenças para Juízes Substitutos e de Entrância Inicial. Cada magistrado podia enviar duas sentenças, uma cível e outra criminal. Tive a honra de conquistar a primeira colocação em ambas as categorias, conforme anunciado no site da Associação.

Em tempos de metas e preocupação com números, essa iniciativa da Amapar é importantíssima para chamar a atenção para um lado que tem ficado esquecido: ao Juiz não cabe produzir números, mas resolver conflitos aplicando o Direito de forma adequada. A preocupação com celeridade e com produtividade é algo legítimo, mas a obsessão em atingir metas a qualquer custo é certamente algo prejudicial para a boa produção jurídica.

Na categoria cível, ganhei com uma sentença que já divulguei aqui no blog.

Na categoria criminal, ganhei com a sentença que pode ser acessada por aqui. Trata-se de um caso chocante, mas com final feliz: hoje a criança vítima das agressões foi adotada e vive feliz num lar muito bem estruturado, em outro Estado da Federação.