Sentença – condenação do Estado a pagar honorários de defensor dativo

Vistos e examinados estes Autos nº XX/2009 de ação de cobrança, que ____________________move em face do ESTADO DO PARANÁ.

1. O autor ingressou com ação de cobrança em face do réu alegando, em síntese, que foi nomeado para atuar como advogado dativo nesta comarca, promovendo a defesa de necessitados. Nessa condição, exerceu seu trabalho, tendo sido proferida sentença em que arbitrados honorários em seu favor. Nessas condições, pediu a condenação do réu ao pagamento de tal verba. Juntou documentos.

Citado, o réu compareceu a esta audiência onde, frustrada a tentativa conciliatória, contestou. Em sua peça de defesa, suscitou preliminar carência da ação pela preclusão quanto à fixação do valor dos honorários. No mérito, sustentou ser improcedente a pretensão do autor, na medida em que não comprovou ter praticado todos os atos do processo. A par disso, ressaltou que o disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94 não conta com regulamentação específica, não podendo, portanto, ser aplicável. Impugnou, por fim, a utilização dos valores estabelecidos na Tabela da OAB para o caso em comento. Pediu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a rejeição da pretensão do autor.

É o breve relatório.

Decido.

2. Cuida-se de ação de cobrança de honorários advocatícios decorrentes da atuação de profissional como dativo.

2.1 Cabível é o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que o desate da questão litigiosa se dá com a análise da prova documental ora carreada, sendo a vexata quaestio composta primordialmente de questões jurídicas.

Veja-se que, embora o réu não tenha sido citado, compareceu regularmente à audiência e apresentou contestação, sem sequer arguir vício de citação. Diante disso, não há qualquer prejuízo ao réu com o julgamento do feito.

2.2 Rejeito a preliminar de carência da ação pela preclusão na fixação dos honorários advocatícios.

Disse o réu, a respeito:

Ocorre, Excelência, que o ilustre advogado equivoca-se no meio empregado para a consecução do final colimado, visto que a fixação dos honorários deveria ter sido lançada na sentença proferida pelo Juízo criminal.

Conforme se verifica pelas certidões colacionadas às fls. 12/19, nos processos: 2004.3-5; 2006.132-9; 2003.50-5; 2004.21-3 e 2003.8-4, não houve a fixação de quaisquer honorários advocatícios ao Autor.

Data venia, não lhe assiste razão.

É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1] tem proclamado que a sentença penal que fixa honorários ao defensor dativo se constitui título executivo judicial. Sendo assim, caso pretendesse o autor executar a sentença que lhe fixou honorários, certamente necessitaria que se fizesse constar da sentença o valor da verba honorária.

Contudo, não é esse o caso dos autos, porque o autor pretende a cobrança, em ação de conhecimento, de tais valores, sendo possível, nesta demanda, estabelecê-los.

É, por outro lado, compreensível a opção procedimental feita pelo autor, uma vez que algumas Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Paraná, contrapondo-se frontalmente ao entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça, têm decidido que não cabe ao juiz criminal fixar o valor dos honorários do defensor dativo em sua sentença, função essa que compete somente ao juiz do cível na adequada ação cível.

Nesse contexto, é compreensível que o autor, visando evitar ter acolhido contra si embargos à execução, opte por desde logo ingressar com ação de conhecimento, evitando, assim, eventual percalço em razão da divergência jurisprudencial instalada no Tribunal de Justiça do Paraná.

Destarte, não se vislumbra carência de ação, razão pela qual rejeito a preliminar.

2.3 No mérito, o pedido é procedente.

2.3.1 Está na Constituição Federal a promessa fundamental de que o Estado prestará assistência gratuita aos necessitados. Dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal: “LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Trata-se de corolário de outro compromisso fundamental da Carta Política com o cidadão, o de garantir seu amplo acesso à Justiça, na defesa de seus direitos, o que está estampado no art. 5º, inciso XXXV, do mesmo diploma.

Em nível infraconstitucional, existem alguns diplomas reguladores da prestação de assistência jurídica gratuita pelo Estado, dentre eles a Lei nº 1.060/50. Já a Lei nº 8.906/94, regulamentando o exercício da advocacia, considerada indispensável à administração da Justiça pelo legislador constituinte (art. 133), estabeleceu, em seu art. 22:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

O dispositivo se presta a estabelecer, em termos claros, os parâmetros do compromisso que o constituinte assumiu com o cidadão. Se o Estado chamou para si o dever de patrocinar a assistência jurídica dos necessitados, deve ser ele a pagar por isso. Não se pode deixar sobre a cabeça dos próprios advogados o ônus de suportar com um compromisso que não foi assumido por eles, mas pelo Estado.

Assim, até mesmo por força de disposição legal, é de se concluir que cabe ao Estado pagar os profissionais que, nomeados pelo Judiciário, um dos poderes estatais, atuam gratuitamente na defesa dos interesses dos necessitados.

Nesse norte, estabelece o Estatuto da OAB que esse direito surge a partir da indicação judicial.

No caso dos autos, é possível observar, dos documentos acostados à inicial, que o autor atuou como advogado dativo em processo de juridicamente necessitado e, nessa condição, faz jus ao pagamento pretendido.

Por outro lado, é fato notório (art. 334, inciso I, do Código de Processo Civil) que, no Estado do Paraná, não existe Defensoria Pública minimamente organizada e com atuação no interior do Estado. É certo que na capital se encontra uma tímida atuação desse relevante órgão, mas no interior inexistem postos de atendimento, o que leva à necessidade de nomeação, para todos os processos de réus necessitados, de advogados dativos.

A jurisprudência tem contemplado, nesse passo, ser dever do Estado pagar os honorários do advogado que atuou como dativo. Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os seguintes precedentes a respeito do tema:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO JUDICIAL. LEGALIDADE.

I – A assistência jurídica gratuita ao réu revel ou pobre é dever do Estado, de forma que, não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, cabe ao magistrado nomear defensor dativo para o patrocínio da causa.

II – O defensor nomeado ad hoc tem direito à fixação de honorários advocatícios, cabendo ao Estado suportar o ônus desse pagamento, conforme estabelecido na sentença.

III – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 407.052/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 16/06/2005, DJ 22/08/2005 p. 189)

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO CRIME.  DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA QUE FIXA DOS HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.

1. A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos  denominados “Serviços Auxiliares da Justiça” e que consubstanciam título executivo (art. 585, V do CPC).

2. A fixação dos honorários do defensor dativo é consectário da garantia constitucional de que  todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestação encarta-se em decisão judicial, retrata título executivo formado em juízo, tanto mais que a lista dos referidos documentos é lavrada em numerus apertus, porquanto o próprio Código admite “outros títulos assim considerados por lei”.

3. O advogado dativo, por força da lei, da jurisprudência do STJ e da doutrina, tem o inalienável direito aos honorários, cuja essência corporifica-se no título judicial que não é senão a decisão que os arbitra.

4. É cediço que o ônus da assistência judiciária gratuita é do Estado. Não havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pública local, ao juiz é conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeação ad hoc permite a realização dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princípios constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

5. A indispensabilidade da atuação do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorários pelos serviços prestados, cujo ônus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF – RE 222.373 e 221.486)

6. Recurso desprovido.

(REsp 605.005/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/03/2004)

A mesma orientação tem sido adotada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, conforme se vê dos seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISO LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 22, DA LEI Nº 8.906/94. PLEITO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É dever do Estado em arcar com o pagamento dos honorários fixados pelo juiz, segunda a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, quando advogado é indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, ante a ausência de Defensoria Pública no local da prestação da assistência judiciária (art. 5º, inciso LXXXIV, da Constituição Federal e art. 22, da Lei nº 8.906/94). Não caracteriza litigância de má-fé o exercício de um direito que se entende por legítimo, motivo pelo qual é vedada a aplicação da penalidade prevista no art. 18 do Código de Processo Civil. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0520103-2 – Cascavel – Rel.: Des. Luiz Mateus de Lima – Unanime – J. 23.09.2008)

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. COBRANÇA. DEFENSOR DATIVO. DEVER DO ESTADO. LEI 8.906/94, ART. 22, § 1º. ARBITRAMENTO COM BASE NA TABELA DA OAB. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA NESTA AÇÃO. VERBA CORRETAMENTE ARBITRADA. 1. Em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, relativamente à questão do exercício da curadoria ou da advocatícia dativa, cabe o pagamento de verba honorária quando ausente a defensoria pública na Comarca, uma vez que neste caso o advogado vem garantir o direito de defesa de pessoas carentes, suprindo assim a ausência do Estado. 2. Reconhecida a insuficiência financeira de réus e nomeado o autor apelado para exercer a sua defesa dativamente, presumiu-se dessa forma que os beneficiados eram pessoas pobres em sua acepção jurídica, cuja presunção não foi ilidida pelo apelante, na forma do inciso II do artigo 333 do CPCivil. Apelação Cível desprovida. (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0464844-4 – Colorado – Rel.: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira – Unanime – J. 22.07.2008)

AÇÃO DE COBRANÇA – APELAÇÃO CÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE DEFENSOR DATIVO – São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo que atua na justiça estadual a serem suportados pela fazenda pública estadual – Interesse de agir – O simples retardamento do estado nas providências burocráticas para realizar o pagamento de honorários ao advogado dativo que supre a falta dos serviços de defensoria pública já configura o interesse de agir para a ação de cobrança da verba – Interpretação e aplicação do art. 4.º do Código de Processo Civil e art. 22 da lei n.° 8906/1994 – Recurso conhecido e desprovido. (TJPR – 4ª C.Cível – AC 0391901-9 – Ubiratã – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Francisco Cardozo Oliveira – Unanime – J. 19.02.2008)

2.3.2 Não se acolhe o argumento do réu de que o autor não comprovou a prática de todos os atos processuais no curso de sua atuação como dativo. Primeiro, porque não há nada estabelecendo o que seriam “todos” os atos processuais. Segundo, porque o simples fato de ter sido proferida sentença no processo criminal faz supor que houve, ao menos, a atuação em fases indispensáveis, a saber, defesa preliminar, audiência e alegações finais, o que já faz surgir o direito ao recebimento dos honorários. Terceiro, é ônus do réu (art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil) demonstrar que a atuação do autor teria sido incompleta, insuficiente ou insatisfatória. Os processos são públicos e seria plenamente possível ao réu acessá-los e verificar a atuação do autor, questionando-a de forma específica nestes autos.

2.3.3 Igualmente é de se rechaçar a segunda tese de mérito do réu, a saber, inexistência de regulamentação do disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94.

A prosperar a tese encampada pelo réu, estar-se-ia transplantando para o plano infraconstitucional a malfadada classificação de normas constitucionais quanto à aplicabilidade. Teríamos, assim, a “lei não-auto-aplicável”, situação que evidentemente não se sustenta.

Com efeito, a Lei nº 8.906/94 tem plena vigência, validade e eficácia, inovou originariamente no ordenamento jurídico e é instrumento apto a regular situações jurídicas, criando direitos, deveres e obrigações. Nesse norte, ela basta em si mesma e prescinde de normas infralegais que lhe concedam “executoriedade”.

O compromisso claro do Estado, estampado no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, não necessita de ato infralegal para ser exigido. Do contrário, de que valeria a lei, se sua execução estivesse condicionada a atos do poder público destinatário da norma?

Até mesmo a teoria das normas constitucionais não auto-aplicáveis, sobretudo as de caráter programático, tem sofrido evolução no sentido de que, ainda que não inteiramente aplicáveis, as normas programáticas produzem efeitos no ordenamento jurídico. Não há, na doutrina constitucional moderna, espaço para admissão de normas destituídas de qualquer efeito, meras coadjuvantes na órbita das disposições legais. Sobre o tema, é precisa a lição de Luís Roberto Barroso[2]: “a visão crítica que muitos autores mantêm em relação às normas programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva ressalta, Jorge Miranda, é também uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social”.

Nesse norte, se nem em sede de normas constitucionais, onde a doutrina da não executoriedade se faz sentir com mais força, se admite a tese de não irradiação de normas em razão da falta de regulamentação infraconstitucional, com mais força é de se rejeitar a tese de não aplicação de uma lei por falta de regulamentação específica.

É certo, como bem ponderou o douto Procurador do Estado, que se faz necessária disciplina do funcionamento da nomeação de dativos. Contudo, a realidade demonstra que são pouquíssimos os profissionais da advocacia que aceitam o munus, exatamente por saberem que trabalharão de graça.

Afora isso, o fato de inexistir a disciplina acima não afasta, uma vez mais, o direito do autor, na medida em que incontroverso o fato de que atuou ele como advogado dativo.

2.3.4 Rejeita-se ainda a tese de que a condenação ao pagamento dos honorários do defensor dativo implicaria em oblíqua ofensa à faculdade que tem o Executivo de instalar ou não a Defensoria Pública. Aliás, esse entendimento de facultatividade de instalação de Defensoria Pública é questionável, máxime após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu a esse órgão autonomia administrativa e orçamentária (art. 134, § 2º, da Constituição Federal). Ademais, é inconcebível que se outorgue ao poder público a opção de escolher quais obrigações que assumiu cumprirá e quais solenemente ignorará.

Ainda que se entenda presente essa “faculdade”, isso não exime o Estado do dever de cumprir o disposto em lei federal, a saber, seu dever de arcar com honorários do defensor dativo.

2.3.5 Por outro lado, a impugnação à adoção dos valores fixados na Tabela da OAB não encontra ressonância. O art. 22, § 1º, in fine, da Lei nº 8.906/94 estabelece, textualmente, que o valor dos honorários deve ser fixado “segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB”, o que é exatamente a hipótese dos autos.

Diante disso, não há espaço para a impugnação promovida pelo réu quanto ao tema, na medida em que a utilização da Tabela da OAB decorre de comando normativo e tal procedimento tem sido chancelado como lícito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Segue precedente:

PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB.

1. A tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB deve ser aplicada para estabelecer a verba honorária dos advogados designados para atuar como assistentes judiciários de partes beneficiadas pela concessão da justiça gratuita, na impossibilidade da Defensoria Pública. Art. 22 da Lei nº 8.906/94. (EDcl no Ag 502.054/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 10.05.04).

2. Recurso especial provido.

(REsp 915.638/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02/08/2007, DJ 15/08/2007 p. 266)

2.3.6 Não se pode, por fim, aplicar a regra do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, porque se trata de norma aplicável aos honorários sucumbenciais, cuja natureza é diversa dos honorários do defensor dativo, porque nestes últimos remunera-se o serviço público prestado pelo advogado em prol do Estado, ao passo que no segundo indeniza-se a parte adversa que litigou contra a Fazenda Pública. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná:

LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARANÁ – OCORRÊNCIA – INTERESSE DE AGIR – COBRANÇA NA VIA ADMINISTRATIVA – PRESCINDIBILIDADE – REMUNERAÇÃO DE ADVOGADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL A PARTIR DA SENTENÇA QUE FIXOU OS HONORÁRIOS – INVIABILIDADE – OCORRÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 25, II, DA LEI Nº 8.906/94 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. – São devidos honorários advocatícios ao defensor dativo que atua na justiça estadual a serem suportados pela fazenda pública estadual. – O simples retardamento do Estado nas providências burocráticas para realizar o pagamento de honorários ao advogado dativo que supre a falta dos serviços de defensoria pública já configura o interesse de agir para a ação de cobrança da verba – Tais honorários, todavia, não se confundem com os sucumbenciais, pois que, enquanto estes são fixados de acordo com o art. 20 do Código de Processo Civil e pagos pela parte vencida, aqueles são pagos pelo Estado, de acordo com o que prevê o art. 22, §1º da Lei 8.906/94. – “Art. 25 – Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar”. (TJPR – 11ª C.Cível – AC 0422947-0 – Capitão Leônidas Marques – Rel.: Des. Mário Rau – Unanime – J. 17.09.2008)

3. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para o fim de condenar o réu a pagar ao autor a quantia de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais), valor esse que será atualizado monetariamente pelo INPC, a partir da data da propositura da ação, e acrescido de juros moratórios pela Taxa Selic[3], contados a partir da citação.

Arcará o réu, ainda, com as custas processuais e os honorários do patrono do autor, que fixo, forte no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, e considerando a singeleza da demanda, seu julgamento antecipado, o fato de tratar de matérias repetidas e já consolidadas, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Dispensado o reexame necessário, na forma do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

Dou a presente por publicada em audiência e os presentes por intimados.

Registre-se. Cumpram-se, no mais, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça

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[1] Nesse sentido: REsp 893.342/ES, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 258 e REsp 871.543/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe 22/08/2008.

[2] O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas - limites e possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro:Renovar, 2ª edição, 1993, p. 332.

[3] CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL.  CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008)

Perguntar não ofende?

Continuando o post anterior, colaciono abaixo um  email que mandei para a lista de discussões da Associação dos Magistrados Brasileiros. Estamos travando, lá, um debate muito interessante sobre o julgado do STJ mencionado no post anterior e sobre a sistemática de perguntas no CPP.

Até agora minha tese é vencida. A maioria entende que ao Juiz não se aplica o ditado “perguntar não ofende”. Se a pergunta do juiz for antes das partes, ofende sim, ofende o CPP. Mas a maioria entende que isso não causa nulidade absoluta.

Segue o que falei no email:

Ana,

Concordo integralmente contigo. E mais: não vejo com tanta nitidez essa enfática adoção, pelo CPP, do sistema acusatório. O Código permite, dentre outras coisas, que o juiz, de ofício, faça o seguinte:

- Requisite instauração de inquérito policial (art. 5º);
- Determine, de ofício, antes mesmo de começar o processo, produção antecipada de provas e, no curso do processo, diligência probatória para sanar dúvida (art. 156) (regra introduzida pela mesma Lei 11.690, que alterou o art. 212);
- Decrete o sequestro de bens do réu (art. 232);
- Decrete a prisão preventiva do acusado, mesmo que ninguém peça (art. 311);
- Rejeite promoção de arquivamento se achar que o MP deve denunciar (art. 28);
- Determine a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes (art. 209);
- Encaminhe os autos para que o MP adite a denúncia, se achar, pela prova dos autos, que o crime é outro ou que há provas de mais outro crime (art. 384);
- Condene mesmo que as duas partes peçam absolvição e reconheça, mesmo que ninguém peça, a presença de agravantes.

Que sistema acusatório é esse??? Então quer dizer que o Juiz pode fazer tudo isso de ofício, que ninguém questionará sua imparcialidade. Mas se fizer uma reles pergunta à testemunha antes de deixar o MP perguntar, então estará tudo anulado, porque presume-se que o Juiz teve sua imparcialidade contaminada.

Parece que o juiz é um retardado que não sabe discernir as coisas.

Entendo que as partes têm ônus e o juiz não pode se imiscuir na atuação delas. Porém, uma vez proposto o processo, e sendo eu quem irá julgá-lo, entendo que devo me cercar do máximo de informações possíveis, para proferir uma sentença justa e proporcional ao que de fato aconteceu. Essa é a essência da busca pela verdade real. Ou vocês se sentem confortáveis em sentenciar às cegas, sem saber direito o que se passou, só pelo que as partes trouxeram?

Fora isso, pensem por outro lado. Se o MP não produz sua prova e não podemos supri-lo (o que é uma balela, porque o CPP nos permite ouvir a testemunha que bem entendermos ou determinar diligências sem pedido, ou seja, podemos sim suprir omissões das partes, de lege lata), a mesma lógica se aplica à defesa. Se notarmos que o réu pode ser inocente, mas isso depende de uma prova, e o advogado de defesa foi pouco diligente e não a requereu, deveremos nos calar para não suprir a ação defensiva e acabar por condenar o réu? Ou adotaremos dois pesos e duas medidas: suprir a defesa mas não o MP? Isso sim, para mim, é parcialidade.

De resto, há quem veja que o princípio acusatório tem assento constitucional e, portanto, a reforma somente adequou o CPP aos termos da CF. Ora, se é assim, anulemos os processos que tramitaram antes da reforma, porque violaram o devido processo legal constitucional! O fato de o CPP antigo estar em desacordo com a CF torná-lo-ia inconstitucional. E mais, a antiga redação do art. 212 do CPP não mencionava que o juiz começaria perguntando, apenas dizia que as partes farão suas perguntas por intermédio do juiz. Não falava que o juiz podia perguntar em momento algum. Então, por que perguntavamos? Porque presidimos a audiência, e o sistema presidencialista continua, tanto que deferimos ou indeferimos perguntas e, no mais, a audiência não sai sem nossa presença. O que acabou foi a cacofonia legal de termos que agir como papagaios, repetindo pergunta dos outros.

Lembrem-se, de resto, que até 2003 as partes sequer podiam perguntar no interrogatório e ninguém dizia que isso era inconstitucional. Temos mesmo um sistema acusatório puro de índole constitucional?

Vejam que ironia: se antes da reforma éramos papagaios, agora viramos samambaias.

Um abraço a todos,

Marcelo Bertasso

PS: Juro que vou mudar o disco nos próximos posts e falar um pouco mais de outras matérias, especialmente civil. Meus amigos civilistas andam me puxando a orelha, dizendo que nem acessam mais o blog porque só falo de penal. Que ironia essa, afinal, sempre preferi atuar no cível, acho muito mais interessante. Contudo, aqui no blog não consigo parar de falar em penal e processo penal…acho que é paixão escondida.

Anula tudo!

No post “Pelo direito de perguntar primeiro” eu já havia previsto que, com a alteração do art. 212 do CPP, uma nova fonte de nulidades iria surgir. Vejam o que eu disse:

A partir da alteração, um expressivo número de autores moderninhos (provavelmente fãs de Law and Order, Boston Legal e filmes americanos que envolvam júris) passou a defender que agora, com a Lei nº 11.690/08, o legislador consolidou a adoção, em nosso Processo Penal, do sistema acusatório, já previsto (implicitamente) no texto constitucional. Sendo assim, de agora em diante o Juiz não pode mais se imiscuir na produção da prova e está proibido de iniciar a inquirição das testemunhas. Se o fizer, estará “contaminado” e sua imparcialidade será indelevelmente afetada. Afinal, compete às partes a iniciativa de promover a ação penal e produzir as provas de seu interesse.

Ao juiz só restará ficar ali, assistindo à audiência, indeferindo uma pergunta aqui e outra acolá e, ao final, poderá “complementar a inquirição”. Segundo o professor Guilherme Nucci (em palestra proferida no curso de atualização de juízes aqui do PR – download do vídeo aqui), os defensores dessa tese querem transformar o juiz em “samambaia de sala de audiências”. Foi o melhor comentário que ouvi sobre a matéria.

Eu poderia dizer que a Constituição não estabelece de forma clara que adotamos o sistema acusatório, e nem que o adotamos em sua modalidade “pura”. Poderia alegar que o juiz é o destinatário da prova e, nessa condição, tem o direito-dever de presidir a instrução, a começar por iniciar as perguntas à testemunha. Poderia afirmar que numa reforma que prevê que o juiz poderá deferir, de ofício, diligências probatórias antes mesmo de iniciada a ação penal, não faz o menor sentido concluir que suas normas impedem o magistrado de iniciar a inquirição. Seria possível fundamentar, ainda, que a mudança de redação apenas determinou as perguntas diretas, porque na redação anterior falava-se que as partes fariam as perguntas ao juiz, sem se estabelecer ordem de perguntas. Poderia eu dizer, ainda, que se a própria reforma prevê que no Júri o juiz iniciará a inquirição, não se pode concluir que ela tenha disciplinado o tema de forma diversa no procedimento comum. Por fim, poderia mencionar que no Processo Civil, que sempre tolheu a iniciativa probatória do magistrado, em razão do princípio da inércia, tem-se admitido com grande força que o juiz tenha poderes probatórios mais amplos e possa agir de ofício nessa atividade, não havendo motivo para caminhar no sentido oposto no Processo Penal.

Mas não, prefiro dispensar esses argumentos e dizer apenas o seguinte: é irrelevante. É irrelevante, num país com tantos problemas de segurança pública, refletidos na justiça, que sofre com a morosidade, provocada em muito pelo excesso de recursos, ficar discutindo os reflexos , da ordem de perguntas às testemunhas. É puro desperdício de tempo, que poderia ser gasto pensando em soluções para assuntos mais relevantes.

Afinal, que diferença faz se o juiz perguntar primeiro ou por último? Ele vai perguntar de qualquer forma, não vai? Pois que pergunte logo, como sempre fez, até porque antes disso ele explica à testemunha do que se trata o caso e toma-lhe o compromisso. Isso, por acaso, torná-lo-á menos imparcial?

O maior problema de tudo isso não é apenas a perda de tempo discutindo o sexo dos anjos. É que, obviamente, bons advogados já perceberam que essa questão pode se constituir num poderoso trunfo: uma nova fonte de nulidades.

Assim, tenho visto em alguns termos de audiência que me chegam em cartas precatórias (felizmente nunca aconteceu comigo) argüições da nulidade do ato de inquirição porque o juiz começou a perguntar primeiro.

Data venia, não vejo nada mais ridículo. Qual pessoa de bom senso pode me apontar um prejuízo ou uma modificação substancial de determinado panorama processual pelo fato de o juiz perguntar antes ou depois?

Não há nulidade porque não há prejuízo, e, ao que me conste, o art. 563 do CPP ainda está vigente (embora de vez em quando a jurisprudência esqueça dele).

O que me chama mais a atenção, nesse quadro, é a tendência que temos em construir sistemas processuais deliberadamente destinados a não funcionar. Vamos incluindo uma nulidadezinha aqui, outra acolá, recheando o iter procedimental de incidentes protelatórios, que tomam tempo e, ao final, podem culminar com a anulação de todo o processo, após anos de tramitação. A “nulidade pela ofensa ao direito de perguntar primeiro” é mais uma dessas armadilhas.

A atividade do juiz, no processo penal, está cada dia mais parecida com aquele joguinho do Windows, o “Campo Minado”. Plantam-se diversas minas escondidas e o juiz tem que tentar destrinchar todo o território, localizando e identificando as bombas, no menor tempo possível. Se, desavisadamente, clicar em cima de uma delas, tudo explode e sua atividade já era.

No entanto, eu tinha a firme convicção de que a jurisprudência não iria embarcar nessa. Afinal, convenhamos, temos coisas mais importantes para fazer do que nos ater a preciosismos que nem estão assim tão claros na lei. Afinal, a lei não diz quem vai começar a perguntar, além do que é o Juiz o destinatário da prova e o presidente da audiência.

Ledo engano. O STJ embarcou de cabeça na tese da nulidade e garantiu às partes o direito de perguntar primeiro, sob pena de nulidade absoluta. Eis o que o site noticiou hoje:

STJ anula julgamento em decorrência de audiência irregular presidida por juiz

Anulada audiência realizada em desconformidade com a lei segundo a qual o juiz deve assumir posição neutra na produção da prova, não podendo induzir a resposta das testemunhas. A decisão de conceder o habeas corpus com pedido de liminar e anular o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) foi da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do ministro Jorge Mussi.

O acusado foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo simples, por ter, em tese, em novembro de 2006, furtado um telefone celular, além de alguns documentos. A denúncia foi recebida pela autoridade judicial em 2007, que designou audiência para interrogar o acusado no dia 14 de agosto de 2008. No entanto, a partir desse mesmo mês, entrou em vigor a Lei n. 11.690, que deu nova redação ao artigo 212 do Código de Processo Penal.

Desde então, ficou estabelecido que as perguntas devem ser formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. O juiz também poderá se manifestar sobre os pontos não esclarecidos para complementar a inquirição.

Mesmo com o alerta do Ministério Público, quando foram ouvidas as vítimas, o juiz não obedeceu à nova norma processual, argumentando que o dispositivo legal não trouxe qualquer inovação ao sistema anterior e o magistrado poderia, caso quisesse, arguir primeiro as testemunhas. Foi ajuizada reclamação pelo Ministério Público ao TJDFT, o qual, mesmo reconhecendo ter ocorrido na primeira instância um erro de procedimento, negou provimento à reclamação, argumentando que não estava comprovado o prejuízo para anular o ato.

Segundo o ministro Jorge Mussi, o ato não seguiu o rito estabelecido na legislação penal atual, pois as testemunhas deveriam ter sido ouvidas primeiro pelo Ministério Público e depois pela defesa e, no caso, o magistrado pediu outros esclarecimentos que julgou necessários, mas o fez do antigo modo, inquirindo as testemunhas.

O ministro Jorge Mussi entendeu que o método utilizado para ouvir as testemunhas acarretou prejuízo ao acusado, já que ele recebeu sentença condenatória com base nas declarações colhidas em desacordo com a nova legislação, e isso é suficiente para demonstrar a nulidade do ato. Diante disso, concedeu a ordem para anular a audiência realizada e seus atos subsequentes e determinou que outra seja realizada em concordância com o dispositivo legal. A decisão foi acompanhada por unanimidade pelos ministros da Quinta Turma do STJ.

Mais uma vez desprezou-se a eloquente recomendação (não é mais imposição, porque ninguém a respeita) do art. 566 do CPP. Ou alguém acha que o fato de o juiz perguntar antes das partes fez as testemunhas mudarem de ideia? Repetindo-se o ato, será que a testemunha mudará sua versão?

O que  é mais lamentável é que a partir desse precedente, milhares de processos criminais país afora terão sua instrução anulada (inclusive os que eu presidi). É como eu disse no post citado acima: com nulidades prosperando para todo o lado, mais parece que temos um sistema judicial feito para não funcionar. Sendo assim, termino este post com a frase que usei para terminar o anteriormente citado: Alguém sério me diga: precisamos mesmo de uma estrutura processual assim?

O sacrossanto direito de fugir

O Blog do Marcelo Misaka já estreou com um tema interessantíssimo. O primeiro post tem o seguinte título: “Foragido da Justiça pode utilizar de documento pessoal falso para ocultar a real identidade?“

Embora o Misaka já tenha tratado a matéria com propriedade, não resisti a dar meu pitaco aqui no blog mesmo. O caso é o seguinte: o STJ, recentemente, decidiu que se foragido da Justiça apresenta à polícia documento falso com o intuito de não ser identificado, não comete o crime do art. 304 do CP. Isso porque, embora ilícita sua conduta, ela se insere no exercício da autodefesa e não implica em crime. Assim consta do Informativo nº 393:

FORAGIDO. FALSIDADE. IDENTIDADE. UTILIZAÇÃO. Ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, concedeu o writ, seguindo o voto do Min. Og Fernandes. Para S. Exa., a conduta do paciente, embora se amolde à prevista no art. 304 do Código Penal, pode ser caracterizada como autodefesa. No caso, o paciente, que era foragido da Justiça, fez uso de documento falso ao apresentar à autoridade policial uma carteira de habilitação falsa. HC 56.824-SP, Rel. originário Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 7/5/2009

O tema já é antigo e há na doutrina boa divergência sobre a configuração ou não do delito na hipótese em comento.

Com o devido respeito aos que entendem de forma contrária, penso que há sim crime.

Conforme menciona o próprio julgado do STJ, quem apresenta à polícia documento falso com a finalidade de ocultar a própria identidade comete, em tese, o crime do art. 304 do CP. Por outro lado, nessa conduta não se vislumbra a presença de nenhuma excludente de ilicitude. Não há legítima defesa, primeiro porque o policial, ao pedir documentos, não pratica agressão e, ainda que assim fosse, essa agressão não é injusta. Estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, por sua vez, nem podem ser invocados.

Assim, dizer que o uso de documento falso, nesse caso, se insere no contexto da autodefesa constitucionalmente garantida é inserir uma causa suprelegal de exclusão de ilicitude. Afora o fato de a lei não contemplar essa possibilidade, penso que o raciocínio é equivocado.

Existe autodefesa contra ato legal que determina a prisão de um indivíduo? Sim, e essa autodefesa se exerce na forma do devido processo legal. Não existe na lei permissão para que o agente se furte aos que determina a própria lei. Se quiser questionar sua prisão, o indivíduo pode impetrar habeas corpus, requerer benefícios e se defender no curso do processo.

O que não se pode é conferir ao cidadão uma forma de se opor, injustificadamente, ao que determinado pela lei ou pela autoridade competente. Nada justifica essa permissão, que somente gera desprezo à lei e ao Estado.

Mais que isso. Se levado a extremos, o raciocínio empregado no acórdão acima citado pode resultar em situações perigosíssimas. Ora, se para fugir eu posso usar documento falso, porque isso não configura crime, também posso, em nome desse sacrossanto direito (que nem a CF nem a lei me outorgam), desobedecer a ordem de parada dada pelo policial, sem que isso configure o crime de desobediência. E se eu me sentir ameaçado pelo policial no momento da desobediência, posso dar uns tiros em direção a ele para garantir minha fuga. Eventualmente, se o confronto for maior, posso até matá-lo, porque a ação dele impedia minha autodefesa.

Embora pareça um raciocínio demasiadamente ampliado, em termos de coerência ele se sustenta. Se a fuga serve como “descriminante” quanto ao uso de documento falso, porque não para outros delitos realizados como forma de garantir esse direito (de fugir)?

No entanto, é forçoso reconhecer que um raciocínio jurídico desses seria insustentável porque colocaria o direito de fuga acima do dever do Estado de coibir crimes e aplicar e executar penas. Aliás, esse raciocínio negaria o dever que todos os cidadãos de cumprir a lei e as ordens da autoridade (sem desconsiderar, contudo, a possibilidade de questionamento tanto da lei quanto das ordens da autoridade, através do meio processual de defesa adequado).

Mais que isso: se a fuga é um direito que se insere no plexo atribuído pela Constituição a qualquer cidadão, não poderia ela ser considerada falta grave (art. 50, inciso II, da LEP).

Sob outro viés, é de se ver que o raciocínio dos que defendem a tese da inexistência de crime na conduta de exibir documento falso à autoridade policial a fim de se furtar à prisão também gera uma inversão de valores inexplicável. Com efeito, se qualquer cidadão de bem, sem passagem pela polícia, por um motivo qualquer apresentar um documento falso à polícia, cometerá o crime do art. 304 do CP. Contudo, se quem o apresentou foi um foragido da Justiça, com mandados de prisão pendentes, condenações e outras passagens, então ele terá garantida sua imunidade: não cometerá crime.

Há sentido em dar mais valor à conduta daquele que descumpre a lei do que à conduta daquele que a cumpre escrupulosamente? Ou será que o criminoso contumaz tem “mais direito” de descumprir a lei?

Por essas razões, entendo que o crime do art. 304 do CP ocorre quando o agente apresenta documento falso à polícia com a finalidade de escapar da prisão. Do contrário, estar-se-á criando mais um direito fundamental que somente contempla criminosos: o sacrossanto direito de fugir, acompanhado da absurda prerrogativa de fazer o que bem entender na fuga, inclusive cometer crimes, sem que isso implique em punição.

Remição: como computar

Um dos inúmeros benefícios que a lei penal concede ao apenado é a remição. Por ela, o condenado (em regime aberto ou semiaberto) que trabalhar enquanto preso tem direito a reduzir sua pena. A cada três dias trabalhados, abate-se um de pena. “Abater”, porém, não é o verbo mais adequado para o caso.

O STJ recentemente, julgando habeas corpus (nº 124.596) impetrado pela defesa de Suzane Von Richthofen, reiterou o entendimento que já vinha manifestando em outros julgados no sentido de que os dias remidos não devem ser abatidos da pena a cumprir, mas acrescidos à pena cumprida.

Não quero apresentar opinião sobre esse entendimento, até porque ele me parece, à luz da legislação vigente, o mais acertado. O que quero é destacar os efeitos da distinção feita pelo STJ entre abater o período remido da pena ou somá-lo ao tempo de pena cumprida.

Parece que não, mas essa diferença na sistemática de cômputo da remição faz uma diferença enorme na execução de uma pena.

Imagine que alguém tenha sido condenado à pena de 12 anos de reclusão. Cumpre um ano e meio em regime fechado, e nesse período trabalha. Foram dezoito meses de trabalho, gerando direito ao reconhecimento de seis meses de remição.

Quanto à pena a cumprir, o resultado é o mesmo. Se os 6 meses forem abatidos da pena a cumprir, o réu ainda terá pela frente 10 anos de reclusão. Isso porque fora condenado a doze anos, cumprira um ano e meio, restaram dez anos e meio. Abatidos os seis meses, sobram dez anos.

Caso a remição seja acrescida à pena cumprida, o resultado será idêntico. Condenado a doze anos, cumpriu um ano e meio e teve mais seis meses de remição, totalizando dois anos de pena cumprida. Restam dez anos.

A diferença ocorre nas frações necessárias para a obtenção de benefícios.

No exemplo dado, caso a remição seja abatida da pena, teremos a seguinte situação: pena total – 12 anos; pena cumprida – 1 ano e 6 meses; remição – 6 meses. Diante disso, abate-se a remição da pena a cumprir, restando onze anos e meio (desprezando a pena cumprida). Para progredir de regime, o apenado deve cumprir 1/6 da pena, já abatida a remição. Se a pena a cumprir é de onze anos e meio, ele deveria cumprir um ano e onze meses para atingir a fração de um sexto. Como cumpriu apenas um ano e seis meses, restam-lhe cinco meses em regime fechado para atingir o requisito objetivo da progressão.

Por outro lado, vejamos como fica a situação se a remição for acrescida à pena cumprida: pena total – 12 anos; pena cumprida – 1 ano e 6 meses; remição – 6 meses. Considerando o período remido como pena cumprida, ocorre a somatória. Assim, tem-se o total de dois anos de pena cumprida. A pena total (desprezando a pena cumprida) continua sendo de doze anos (não houve abatimento). Um sexto de doze anos é dois anos, exatamente o tempo de pena cumprida pelo apenado que, então, poderá, desde logo, progredir de regime.

A diferença é gritante. Pela sistemática do abatimento, o requisito objetivo para progressão seria obtido em 01 ano e 11 meses; pela sistemática empregada pelo STJ, esse período cai para 01 ano e 06 meses.

Em penas maiores, como a de Suzane Von Richthofen (paciente do habeas corpus em comento), essa diferença é sentida com intensidade ainda maior.

Trata-se de mais um dos mecanismos existentes em nossa lei penal que fazem com que a condenação se transforme num faz de conta. No exemplo dado acima, pena de 12 anos, o sentenciado ficará em regime fechado por apenas dois anos. Após, ficará no semiaberto por cerca de um ano e meio e poderá progredir ao fechado. Ou seja, de um total de doze anos de pena, o apenado terá sua liberdade efetivamente restringida por apenas 03 anos e 06 meses. Nos outros 08 anos e 06 meses terá direito de “cumprir” sua pena em liberdade. Ou seja, o apenado somente cumpre realmente pouco mais de 29% da pena que lhe foi imposta. Os outros 71% são mera ficção.

Data venia, parece-me hipócrita um sistema penal que permite tal situação. Que sentido faz em aplicar uma pena alta a alguém (12 anos) e garantir-lhe, por outro lado, o direito de não cumprir essa sanção integralmente, ou melhor, de cumprir apenas uma pequena parte dela? Por essas e outras que continuo a preferir atuar na área cível: pelo menos lá o devedor não tem o direito de reduzir sua dívida a 30% do valor original.

Blog do Misaka!

Como já disse antes, sou um entusiasta de blogs e sempre estimulo amigos e colegas a criarem seus próprios espaços. Ultimamente tenho colhido bons frutos nessa tarefa.

Com muita alegria, hoje registro que o amigo Marcelo Yukio Misaka criou seu blog. O Dr. Marcelo é um dos chamados “juízes ao quadrado”: foi aprovado como juiz aqui no Paraná, ficou por aqui cerca de um ano e foi aprovado juiz em São Paulo, onde atualmente exerce a jurisdição.

Em seu blog ele tratará principalmente de Direito Penal e Processo Penal. Sendo um excelente professor dessas matérias, e estando atualmente a lecionar em cursinhos para a OAB, certamente dará esse enfoque a seus posts. Ótima pedida para estudiosos do tema e concurseiros.

O endereço do blog é: http://marcelomisaka.wordpress.com/.

Comportamento da vítima: para que serve?

O legislador, ao criar figuras típicas, estabelece que a sanção penal deva ser estabelecida entre dois patamares objetivos. Em outras palavras, para cada crime é atribuída uma pena mínima e outra máxima. O hiato que fica entre elas e a possibilidade de variação, de caso para caso, são decorrências do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da CF).

Com efeito, nenhum crime é igual a outro e cabe ao julgador, responsável por concretizar o abstrato comando da lei, em uma atividade subsunção, analisando as circunstâncias (em sentido amplo) do delito – ou seja, todos os dados (objetivos e subjetivos) que aderem ao crime -, fixar a sanção final.

Graças a essa margem que se deixa à atuação do julgador é que se podem atribuir consequências penais diversas ao mesmo crime. Nada impede, por exemplo, que a pena de um roubo seja superior a de um homicídio se as circunstâncias do primeiro assim recomendam, diante da gravidade da conduta, dos atributos subjetivos do réu ou de outros eventos relacionados ao crime.

No entanto, essa atividade de indivualização da pena não é exercida às cegas pelo julgador. A lei estabelece diversos parâmetros a serem considerados quando se fixa a pena, instituindo, inclusive, três etapas desse processo (sistema trifásico, defendido por Nelson Hungria). Já tratei do tema no post “Afinal, que critério utilizar na primeira fase da invidualização da pena?“, ao qual remeto o leitor.

Neste post, novamente me debruço sobre a primeira fase da individualização da pena. Trata-se, a meu ver, da etapa mais importante do processo de fixação da sanção, tanto em razão da variedade de elementos que devem ser levados em conta pelo magistrado (e que permitem uma análise aprofundada da situação pessoal do réu e do crime que cometeu) como por conta das consequências oriundas dessa análise (isto porque as circunstâncias do art. 59 do CP, além de possibilitarem o estabelecimento da pena em qualquer patamar, entre o mínimo e o máximo, sem fixação de percentuais de aumento ou diminuição, devem ser consideradas como vetor para a escolha do regime de cumprimento da sanção – art. 33, § 3º, do CP).

A despeito da importância da análise aprofundada das circunstâncias do art. 59 do CP, que é etapa fundamental para que se realize uma efetiva individualização da pena, não são poucos os magistrados que negligenciam esse poderoso instrumento que lhes é dado pela lei, realizando análises padronizadas das circunstâncias judiciais ou por vezes sequer o fazendo, reputando todas as circunstâncias judiciais “favoráveis”, sem apreciá-las individualmente. Esse comportamento, aliás, já foi objeto de crítica por parte da doutrina. Guilherme de Souza Nucci(1), por exemplo, ressalta:

Tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos acusados em julgamento. Despreza-se, em verdade, os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a pena ideal e concreta para cada réu. Não se compreende o que leve o Judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59, mencionando oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A padronização da pena é contrária à individualização, de modo que é preciso alterar essa conduta ainda predominante.

No Paraná, o Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, ressaltando a importância da análise das circunstâncias judiciais, expressamente recomenda aos magistrados:

6.12.6 – Na análise das circunstâncias judiciais do caput do art. 59 do CP, o magistrado deve abordá-las uma a uma, de maneira a demonstrar que efetivamente buscou, para tanto, elementos do conjunto probatório.

6.12.6.1 – Frases e expressões vagas e padronizadas, tais como “personalidade normal”, “culpabilidade, a do próprio tipo penal”, “circunstâncias: desfavoráveis”, não traduzem a individualização da pena prevista no art. 59 do CP e no art. 5°, XLVI da CF.

No entanto, mesmo dentre os julgadores que analisam pormenorizadamente cada circunstância do art. 59 do CP, nota-se a tendência a se desprezar uma delas, importantíssima no estabelecimento do quantum de pena: o comportamento da vítima.

Tal circunstância, em geral, pode ter dois resultados: ou o comportamento da vítima influiu na prática do delito (ou seja, a vítima, com seu comportamento, ajudou na produção do resultado – por exemplo, quando deixa a casa com a porta aberta, aumentando as chances de ser furtado) ou seu comportamento não contribuiu com o crime.

No primeiro caso, diz-se que a circunstância é favorável ao réu e não leva à exasperação da pena. E no segundo? Eis a questão. No TJPR, é sedimentado o entendimento de que mesmo quando o comportamento da vítima não contribui para a prática do delito essa circunstância não pode ser considerada em desfavor do réu. Abaixo, reproduzo alguns precedentes nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES. APELAÇÃO DO RÉU: PRELIMINAR – PLEITO DE LIBERDADE PARA APELAR – NÃO ACOLHIMENTO – MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO EFICAZ A EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DELAÇÃO FEITA PELO CO-RÉU CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA – PALAVRA DA VÍTIMA – RELEVÂNCIA PROBATÓRIA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA PENA BASE DOS RÉUS DIANTE DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – INADMISSIBILIDADE – NÃO COLABORAÇÃO DO OFENDIDO PARA A PRÁTICA DO DELITO – REGISTROS DA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – AUMENTO DA PENA BASE DIANTE DA MÁ CONDUTA SOCIAL DO AGENTE – ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DE MAJORAÇÃO DA SANÇÃO DEVIDO À CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2º, II DO ART.157, CP QUE FICOU ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora tenha sido estabelecido na r. sentença o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, infere-se dos autos que a manutenção do agente em estabelecimento fechado não decorre de seu apenamento, mas sim de prisão cautelar devidamente fundamentada pelo MM.Juiz. 2. Nos crimes patrimoniais a palavra da vítima é prova idônea que merece credibilidade, essencialmente se é uníssona com o restante das provas. 3. A delação feita pelo co-réu é meio de prova eficaz, mormente se feita espontaneamente, sem o objetivo de eximir-se da culpa, além de estar em consonância com os outros elementos probatórios. 4. O comportamento da vítima, quando em nada influenciou para a prática delitiva, não pode ser valorado como prejudicial ao réu. 5. Não obstante não possam ser considerados como maus antecedentes ou reincidência, a prática de contravenções penais pelo réu, mormente pela sua multiplicidade, caracteriza circunstância judicial desfavorável pela má conduta social do agente. 6. A fração de aumento devido à qualificadora do §2º, II, do artigo 157 do Código Penal não pode ficar aquém do estipulado pela lei. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC 0513538-4 – Cruzeiro do Oeste – Rel.: Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa – Unanime – J. 20.11.2008)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUTORIA COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. CONFISSÃO. VALIDADE. DEPOIMENTO DE SERVIDORES POLICIAIS. VALIDADE. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. A confissão e os depoimentos dos servidores policiais militares formam um conjunto probatório harmônico, absolutamente válido. O comportamento da vítima não pode ser considerado desfavoravelmente ao agente. Caso o comportamento não tenha tido influência na ocorrência do crime, a pena deve permanecer inalterada. Recurso conhecido e provido parcialmente em face do apelante João Batista do Nascimento. Recurso conhecido e desprovido e, de ofício, reduzida a pena privativa de liberdade em face do apelante Arildo Gil. (TJPR – 4ª C.Criminal – AC 0508803-3 – Guarapuava – Rel.: Des. Carlos A. Hoffmann – Unanime – J. 30.10.2008)

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS, TRANSPORTE DE VEÍCULO PARA OUTRO ESTADO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – TENTATIVA – INADMISSIBILIDADE, NA HIPÓTESE – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – BENESSE JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA – DOSIMETRIA DA PENA ACERTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. A posse, mesmo que momentânea, da res furtiva, mediante violência ou grave ameaça, consuma o delito de roubo, vez que a jurisprudência contemporânea tem sedimentado o entendimento acerca da prescindibilidade de retirada do bem da esfera de vigilância da vítima. A análise ponderada das circunstâncias judiciais não carece de reparos quando demonstra correspondência entre as hipóteses abstratas fornecidas pelo legislador e o fato concreto que se busca individualizar. O comportamento da vítima que nada influencia ou incita o cometimento do delito deve ser considerado neutro durante a 1ª fase da fixação da pena. Não é de ser conhecido o pleito de aplicação de circunstâncias atenuantes já consideradas na sentença penal condenatória. Não carece de adequação a etapa de fixação da pena que analisa, detidamente, as circunstâncias em que o crime restou praticado, para efeito de promover a conseqüente majoração da carga punitiva do agente. Não se há falar em afastamento da pena de multa, diante da alegada impossibilidade de pagamento, em função da expressa ausência de previsão legal nesse sentido. Apelações parcialmente conhecidas e, nesta extensão, não providas. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC 0469430-0 – Altônia – Rel.: Des. Jorge Wagih Massad – Unanime – J. 21.08.2008)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES. APELAÇÃO DO RÉU: PRELIMINAR – PLEITO DE LIBERDADE PARA APELAR – NÃO ACOLHIMENTO – MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO EFICAZ A EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DELAÇÃO FEITA PELO CO-RÉU CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA – PALAVRA DA VÍTIMA – RELEVÂNCIA PROBATÓRIA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA PENA BASE DOS RÉUS DIANTE DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – INADMISSIBILIDADE – NÃO COLABORAÇÃO DO OFENDIDO PARA A PRÁTICA DO DELITO – REGISTROS DA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – AUMENTO DA PENA BASE DIANTE DA MÁ CONDUTA SOCIAL DO AGENTE – ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DE MAJORAÇÃO DA SANÇÃO DEVIDO À CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2º, II DO ART.157, CP QUE FICOU ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora tenha sido estabelecido na r. sentença o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, infere-se dos autos que a manutenção do agente em estabelecimento fechado não decorre de seu apenamento, mas sim de prisão cautelar devidamente fundamentada pelo MM.Juiz. 2. Nos crimes patrimoniais a palavra da vítima é prova idônea que merece credibilidade, essencialmente se é uníssona com o restante das provas. 3. A delação feita pelo co-réu é meio de prova eficaz, mormente se feita espontaneamente, sem o objetivo de eximir-se da culpa, além de estar em consonância com os outros elementos probatórios. 4. O comportamento da vítima, quando em nada influenciou para a prática delitiva, não pode ser valorado como prejudicial ao réu. 5. Não obstante não possam ser considerados como maus antecedentes ou reincidência, a prática de contravenções penais pelo réu, mormente pela sua multiplicidade, caracteriza circunstância judicial desfavorável pela má conduta social do agente. 6. A fração de aumento devido à qualificadora do §2º, II, do artigo 157 do Código Penal não pode ficar aquém do estipulado pela lei. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC 0513538-4 – Cruzeiro do Oeste – Rel.: Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa – Unanime – J. 20.11.2008)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. AUTORIA COMPROVADA. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. CONFISSÃO. VALIDADE. DEPOIMENTO DE SERVIDORES POLICIAIS. VALIDADE. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. A confissão e os depoimentos dos servidores policiais militares formam um conjunto probatório harmônico, absolutamente válido. O comportamento da vítima não pode ser considerado desfavoravelmente ao agente. Caso o comportamento não tenha tido influência na ocorrência do crime, a pena deve permanecer inalterada. Recurso conhecido e provido parcialmente em face do apelante João Batista do Nascimento. Recurso conhecido e desprovido e, de ofício, reduzida a pena privativa de liberdade em face do apelante Arildo Gil. (TJPR – 4ª C.Criminal – AC 0508803-3 – Guarapuava – Rel.: Des. Carlos A. Hoffmann – Unanime – J. 30.10.2008)

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS, TRANSPORTE DE VEÍCULO PARA OUTRO ESTADO E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – TENTATIVA – INADMISSIBILIDADE, NA HIPÓTESE – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – BENESSE JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA – DOSIMETRIA DA PENA ACERTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. A posse, mesmo que momentânea, da res furtiva, mediante violência ou grave ameaça, consuma o delito de roubo, vez que a jurisprudência contemporânea tem sedimentado o entendimento acerca da prescindibilidade de retirada do bem da esfera de vigilância da vítima. A análise ponderada das circunstâncias judiciais não carece de reparos quando demonstra correspondência entre as hipóteses abstratas fornecidas pelo legislador e o fato concreto que se busca individualizar. O comportamento da vítima que nada influencia ou incita o cometimento do delito deve ser considerado neutro durante a 1ª fase da fixação da pena. Não é de ser conhecido o pleito de aplicação de circunstâncias atenuantes já consideradas na sentença penal condenatória. Não carece de adequação a etapa de fixação da pena que analisa, detidamente, as circunstâncias em que o crime restou praticado, para efeito de promover a conseqüente majoração da carga punitiva do agente. Não se há falar em afastamento da pena de multa, diante da alegada impossibilidade de pagamento, em função da expressa ausência de previsão legal nesse sentido. Apelações parcialmente conhecidas e, nesta extensão, não providas. (TJPR – 5ª C.Criminal – AC 0469430-0 – Altônia – Rel.: Des. Jorge Wagih Massad – Unanime – J. 21.08.2008)

Com o devido respeito aos eminentes julgadores que adotam o posicionamento contrário, entendo que esse raciocínio, de não computar o comportamento da vítima como circunstância negativa quando ele não contribui para o crime tem por consequência tornar letra morta a parte final do art. 59 do CP, transformando o “comportamento da vítima” em circunstância que jamais produzirá efeitos contra o réu, mas sempre a favor.

Em meu post anterior sobre a individualização da pena, fiz a seguinte observação:

Nesta fase, o juiz deve analisar as oito circunstâncias estabelecidas no art. 59 do CP (outras leis esparsas – como a nova lei de tóxicos – modificam o panorama de circunstâncias a ser analisado). São elas: culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima. Sopesadas as circunstâncias (de acordo com a prova dos autos), o juiz fixará a pena base entre o mínimo e o máximo estabelecidos no tipo penal. Mas como o juiz fará isso se a lei não estabelece quantias máximas e mínimas para cada circunstância?

São diversos os métodos empregados para fixar a pena base. Já houve quem falasse que o juiz deveria partir do máximo legal e ir baixando a pena conforme apareçam circunstâncias favoráveis ao réu. Já houve quem dissesse que o juiz deve partir do meio da variação (por exemplo, no roubo, a pena vai de quatro a dez anos e a fixação na metade da variação corresponde a sete anos) e analisar as circunstâncias, diminuindo a pena conforme surgissem circunstâncias favoráveis e aumentando conforme surgissem desfavoráveis.

No entanto, domina o entendimento de que nesta fase o juiz deve partir da pena mínima e aumentá-la conforme encontre circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Com efeito, qualquer que seja o critério adotado para fixação da pena base, sempre todas as circunstâncias analisadas devem potencialmente influir no processo. Caso se adote o sistema que parte da pena máxima, reduzindo-a diante de cada circunstância judicial favorável, há que se admitir que se todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, a pena deve ser estabelecida no mínimo. Neste caso, portanto, todas as circunstâncias devem ser interpretadas no sentido de que, se não forem desfavoráveis, devem conduzir a uma redução proporcional da pena. Assim, caso o julgador conclua que a personalidade, os motivos, as circunstânciase as consequências do crime não foram desfavoráveis, deverá reduzir a sanção em 4/8, fixando-a na metade do intervalo de variação da pena.

Sob esse prisma, caso o “comportamento da vítima” tenha de alguma forma propiciado a prática do crime, essa última circunstância servirá como vetor de diminuição da pena.

Contudo, caso se utilize o critério largamente empregado de partir da pena mínima e exacerbá-la sempre que o juiz se depara com circunstâncias desfavoráveis, novamente teremos de admitir que, neste caso, sempre será possível interpretar cada uma das circunstâncias judiciais de forma desfavorável ao réu.

Neste caso, contudo, não é possível valorar o comportamento da vítima de forma neutra, como tem feito a jurisprudência do TJPR, quando ele não tenha colaborado para a prática do crime. É que o comportamento da vítima pode contribuir ou não para o crime; não há meio termo. No primeiro caso, trata-se de circunstância favorável ao réu; no segundo, a contrario sensu, a circunstância será desfavorável, jamais neutra. Em sendo desfavorável, deve influenciar na fixação da pena, levando a um aumento proporcional.

A neutralidade somente ocorrerá caso não existam dados a revelar o comportamento da vítima (se contribuiu ou não para o crime) ou quando não se falar de comportamento da vítima (em casos em que não há vítima certa e definida, como no crime de tráfico de entorpecentes).

O entendimento do não agravamento da pena em razão do comportamento da vítima que nada influi para o crime, portanto, retira o magistrado uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, porque o impede de considerá-la desfavoravelmente. Como resultado, por esse raciocínio, tem-se que a pena jamais poderia ser fixada no máximo legal na primeira fase da dosimetria, uma vez que, mesmo que todas as demais circunstâncias judiciais fossem desfavoráveis, e mesmo que o comportamento da vítima não tenha influído para a prática do crime, essa circunstância não poderia ser considerada desfavoravelmente.

No TJPR tem surgido divergência em relação a esse posicionamento dominante, liderada pelo Juiz Substituto em Segundo Grau Luiz Osório de Moraes Panza. Em acórdão por ele relatado, ficaram bem demonstradas suas razões, verbis:

APELAÇÃO CRIME – LESÕES CORPORAIS – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – NEGATIVA DE AUTORIA – SUFICIÊNCIA DAS PROVAS COLHIDAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – DEPOIMENTO DA VÍTIMA, TESTEMUNHAS E LAUDO DE LESÕES CORPORAIS – DOSIMETRIA DA PENA – DESNECESSIDADE DE EXAME PARA AFERIR A PERSONALIDADE DO AGENTE – EXTENSA FICHA CRIMINAL QUE AUTORIZA A CONCLUSÃO DE QUE POSSUI PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DELITUOSA – VÍTIMA QUE CONTRIBUI PARA A PRÁTICA DO CRIME – AUSÊNCIA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – SENTENÇA CORRETA – FALTA DE ANÁLISE DE ATENUANTE – EQUÍVOCO DO APELANTE – VÍTIMA QUE AFIRMA QUE NÃO PROCUROU RENUNCIAR À REPRESENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1 – A palavra da vítima, além de preponderante, é, muitas vezes, essencial, mesmo porque não há motivo para a incriminação de inocentes, principalmente quando respaldada em demais elementos probatórios. 2 – A extensa ficha criminal do réu já é considerada suficiente para a conclusão de que sua personalidade é voltada para o crime, mesmo porque um estudo técnico sobre o conceito de personalidade, sob a ótica da psicologia, contraria a intenção do legislador ao indicar a ‘personalidade’ como critério para dosimetria da pena, a ser avaliada pelo juiz, que, de regra, não possui técnicas da área da psicologia. 3 – O comportamento da vítima, como circunstância judicial, não importa na redução da pena-base quando aquela contribui para a prática delituosa. Somente há exasperação da pena quando a vítima em nada contribui para o crime. O que esta circunstância judicial visa não é beneficiar o agente quando a vítima contribui para o crime, pois o crime jamais é justificável, e sim tornar mais reprovável a conduta quando a vítima não possui qualquer participação. (TJPR – 1ª C.Criminal – AC 0457122-2 – Jaguapitã – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Luiz Osorio Moraes Panza – Unanime – J. 09.10.2008)

Parece-me ter razão a divergência. Na sistemática usualmente adotada para fixar a pena base (partindo-se do mínimo), todas as circunstâncias desfavoráveios conduzem a aumentos da sanção. Por outro lado, as circunstâncias judiciais podem ser favoráveis, desfavoráveis ou neutras. O comportamento da vítima, quando contribui para o crime, é favorável ao réu; quando não há dados para saber a respeito, ou quando a vítima é indeterminada, é neutra; quando não contribui para o crime, é desfavorável. Em sendo desfavorável, deve ser levada em conta pelo julgador, conduzindo a um aumento da sanção.

Do contrário, a se adotar o posicionamento dominante no TJPR, é de se perguntar: quando o comportamento da vítima implicaria em consideração desfavorável ao réu? A resposta é óbvia: nunca. A ser assim, o legislador não precisaria ter previsto tal circunstância no rol do art. 59 do CP.

De resto, a prática nos permite enxergar melhor essa discussão teórica. Semana passada veículos de imprensa noticiaram dois crimes ocorridos no Rio de Janeiro. Em ambos, as vítimas, depois de rendidas e assaltadas, foram mortas com tiros sem terem esboçado reação ao assalto. Estavam imóveis. Nesses casos, é evidente que o comportamento da vítima não contribuiu para o crime. É justo e racional, quando do apenamento, considerar a circunstância judicial “comportamento da vítima” como neutra e deixá-la de levar em conta para agravar a pena? A resposta me parece, obviamente, não.

Esse entendimento é injusto com a vítima que não contribuiu para a prática do crime e injusto para outros réus que cometem crimes movidos por certa contribuição da vítima mas são apenados da mesma forma que criminosos que delinquem sem que a vítima tenha influído em suas condutas.

Concluindo: o comportamento da vítima é um dos componentes fundamentais da equação que leva a qualquer delito e, nesse contexto, deve ser adequadamente valorado, seja para reduzir a pena quando o ofendido contribuiu para a ocorrência , seja para aumentá-la quando inexistente essa contribuição. Desprezar essa relevante circunstância, considerando-a sempre como neutra quando não há contribuição da vítima, é tornar letra morta a parte final do art. 59 do CP, fazendo uma análise menos aprofundada do delito e suas circunstâncias.

(1) NUCCI,Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6ª ed.,rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,p.880

Suprema incoerência

Semana passada, tratei aqui da celeuma instaurada no STF acerca da necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para configurar a qualificadora do art. 157, § 2º, inciso I, do CP. Enquanto o Plenário entendeu dispensáveis a apreensão e a perícia, uma das Turmas rebelou-se no sentido contrário, desprezando o precedente do plenário.

No último informativo do STF (nº 544), dois novos julgados, que tratam de necessidade de perícia para configuração do crime de porte ilegal de arma, trouxeram à tona a questão. Ei-los:

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 1
A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c o art. 18, III) e porte ilegal de munição de uso restrito (Lei 10.826/2003, art. 16) pleiteavam a concessão da ordem para que fosse reconhecida a atipicidade do delito descrito no art. 16 da Lei 10.826/2003, pela ausência de laudo pericial (CPP, art. 158) das munições apreendidas que atestasse a sua potencialidade lesiva. Alegava, também, a impetração: a)inobservância do disposto no art. 31, parágrafo único, da Lei 10.409/2002, em decorrência de juntada de documento sigiloso relativo à quebra de sigilo telefônico fora do prazo legal, qual seja, após a realização da audiência de instrução e julgamento e b) contrariedade aos critérios definidos no art. 59 do CP, por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, sem motivação idônea.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte Ilegal de Munição de Uso Restrito e Ausência de Laudo Pericial – 2
Quanto ao primeiro ponto, observou-se que o Estatuto do Desarmamento — que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo — fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. Asseverou-se, ademais, que a objetividade jurídica dos delitos nela tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Entendeu-se, por conseguinte, irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, despicienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, reputou-se configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova. Com relação à nulidade decorrente do fato de ter sido o procedimento de quebra de sigilo telefônico juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento, registrou-se que a questão não poderia ser conhecida, dado que a matéria não fora apreciada nas instâncias inferiores. Por fim, aduziu-se que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, fundamentara adequadamente as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal, haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, assim como o fato de os pacientes serem os mentores intelectuais e controladores da ação delitiva. O Min. Menezes Direito acrescentou, no ponto, a necessidade de se deixar inequívoco que foram consideradas circunstâncias judiciais outras que não os antecedentes criminais para a fixação da pena acima do mínimo legal, ressaltando que esse tema encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário da Corte.
HC 93876/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

Porte de Arma e Perícia sobre a Potencialidade Lesiva
É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma. Com base nesse entendimento, a Turma, vencido o Min. Eros Grau, indeferiu habeas corpus no qual se discutia a dispensabilidade, ou não, da demonstração da potencialidade lesiva de revólver e, conseqüentemente, a exigibilidade da realização de exame pericial válido para a caracterização do tipo penal previsto no art. 10, § 3º, IV, da Lei 9.437/97. Precedente citado: HC 93188/RS (DJE de 6.3.2009).
HC 95271/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 28.4.2009. (HC-95271)

Em suma, cotejando os julgadosda Corte (desprezando o precedente do plenário), temos a seguinte situação: para configurar o crime de porte ilegal de arma (hipótese mais grave), é desnecessária a perícia sobre a arma de fogo para atestar sua potencialidade; contudo, para se reconhecer a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP (hipótese menos grave), a perícia é indispensável.

Parece-me patente a incoerência entre os julgados, a demandar maior amadurecimento da questão na corte. Afinal, se há crime de porte ilegal de arma mesmo quando o instrumento do crime (arma) não se presta a sua função, considerando-se, assim, a abstrata potencialidade do objeto, por que tal raciocínio não se aplica ao reconhecimento da majorante do uso de arma no crime de roubo?

A solução que se mostra mais adequada, em meu entender, é seguir o precedente do plenário (HC 96099), que é consentâneo com o entendimento externado nos julgados acima, sobre o crime de porte de arma, e considerar que, também quanto ao reconhecimento da majorante do roubo, a apreensão e perícia da arma são desnecessárias quando seja possível, por outras provas, reconhecer-se sua utilização.

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Como entusiasta de blogs, nunca perco a oportunidade de incentivar os colegas a se iniciarem nesse mundo.

Por isso, é com alegria que noticio aos leitores do blog a criação do “Blog do Blum“, do Dr. João Conrado Blum Junior, que é Promotor de Justiça aqui na comarca de Altônia/PR.

Promete ser um canal interessante para discussão democrática de matérias jurídicas. Bem vindo à blogosfera, Dr. Blum!