Descumprimento de transação penal homologada judicialmente e retomada da ação penal. Visões díspares do STF e do STJ.

Semana passada, o STF reiterou o entendimento de que, uma vez descumprida a transação penal, pode o Ministério Público oferecer denúncia (veja o julgamento acima).

O tema parece simples, mas nem tanto.

É que o STJ firmou entendimento diametralmente oposto. Para aquela corte, uma vez homologada a transação penal, descabe propositura de ação penal, porque com o acordo restou extinta a pretensão punitiva. Segundo o “Tribunal da Cidadania”, neste caso resta ao MP apenas executar os termos da transação penal. Eis alguns precedentes:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA E HOMOLOGADA. REVOGAÇÃO. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado.” (HC nº 33.487/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 1º/7/2004).
2. Ordem concedida.
(HC 72.671/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 30/08/2007, DJe 04/08/2008)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇÃO PENAL. ACEITAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENA DE MULTA. INADIMPLEMENTO. OCORRÊNCIA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e a deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de afirmar o incabimento de propositura de ação penal, na hipótese de descumprimento da transação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95).
2. Ressalva de entendimento contrário do Relator.
3. Ordem concedida.
(HC 60.941/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/04/2007 p. 276)

Para o STJ, a sentença do Juiz que homologa a transação penal tem eficácia condenatória e, por essa razão, gera a extinção da pretensão punitiva. O descumprimento dos termos do acordo, assim, irradiaria efeitos tais quais o descumprimento das condições de penas restritivas de direito, possibilitando, inclusive, eventual conversão em pena privativa de liberdade.

Curioso observar que, no último precedente do STJ, consta do acórdão que a jurisprudência do STF teria a mesma orientação. Basta, contudo, uma consulta à jurisprudência da Corte Maior para ver que isso não se verificava.

Com efeito, desde o início da década a jurisprudência do STF vinha considerando descabida a conversão da pena restritiva de direitos oriunda de transação penal em privativa de liberdade, como se vê do seguinte aresto, de relatoria do ex. Min. Ilmar Galvão:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ACUSADO DOS CRIMES DOS ARTS. 129 E 147 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE CONSISTIRIA NA CONVERSÃO, EM PRISÃO, DA PENA DE DOAR CERTA QUANTIDADE DE ALIMENTO À “CASA DA CRIANÇA”, RESULTANTE DE TRANSAÇÃO, QUE NÃO FOI CUMPRIDA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas corpus deferido.
(HC 80164, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/09/2000)

Mais recentemente, a corte tornou a se pronunciar proclamando que, uma vez descumprida a transação penal (ainda que homologada judicialmente), é possível a propositura de ação penal:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC 84976, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005)

HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC 88785, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/06/2006)

Como se vê, a jurisprudência das duas casas não se comunica, é frontalmente antagônica. Como fazer o operador do direito diante disso? No dia-a-dia do foro, chegou-se a uma solução “salomônica”: ao tomar conhecimento da transação penal, o juiz suspende o processo até seu cumprimento, sem homologar o acordo. Com isso, não há sentença constituindo título executivo sobre a avença; sendo ela descumprida, retoma-se o andamento do processo com denúncia; havendo cumprimento, homologa-se, extinguindo-se a punibilidade.

Com essa solução contenta-se a gregos e a troianos; com efeito, o próprio STJ tem admitido que, nesse caso, sem que haja homologação da transação, é possível o oferecimento de denúncia, como se vê do seguinte aresto:

CRIMINAL. RHC. TRANSAÇÃO PENAL. LEI 9.099/95. DESCUMPRIMENTO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PARA EVENTUAL EXECUÇÃO. DECISÃO SEM CARÁTER HOMOLOGATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.
A inexistência de homologação da transação penal, é cabível a instauração de ação penal contra o autor do fato, pois não se pode cogitar de eventual execução, ante a falta de título judicial a ser executado.
A decisão que ajusta condição não tem caráter homologatório, eis que evidenciado o intuito, unicamente, de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria, afastando a possibilidade de eventual execução civil futura.
Recurso desprovido.
(RHC 20.627/DF, Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 277)

Nestes tempos em que muito se fala em uniformidade de entendimentos- mas pouco se faz para obtê-lo-, diante de uma discrepância tamanha entre as orientações jurisprudenciais das duas maiores cortes do país, resta ao operador do direito agir de acordo com as contingências, achando brechas na lei e no entendimento jurisprudencial a fim de evitar aumentar a confusão e preservar o trabalho feito, evitando-se anulações desnecessárias.

Um dia, quem sabe, teremos uma jurisprudência firme e que fale a mesma língua em qualquer corte. Enquanto esse dia não chega, haja criatividade aos “julgadores de piso”.

Projudi em imagens

Conforme eu havia prometido, segue abaixo um panorama geral (ilustrado) do Projudi usado aqui no PR. Clique nas imagens para ter acesso a elas em tamanho original, porque no tamanho que ficaram no post é difícil visualizá-las adequadamente.

1. Mesa de trabalho

Esta é a tela inicial do sistema, chamada de “mesa de trabalho”, mostra um panorama geral do que se tem para fazer (número geral de processos, processos paralisados, conclusões, ofícios e alvarás para assinar digitalmente etc.). Como vocês podem ver, não temos um acervo digital considerável (ainda).

2. Lista de processos

Esta seria uma espécie de “estante virtual” em que são catalogados os processos ativos. Para acessar cada processo, basta clicar sobre o número. Por questões de privacidade, ocultei os números e nomes completos (embora seja possível, mesmo a quem não esteja cadastrado no sistema, consultar esses processos pela internet).

3. Visão geral do processo

Clicando-se sobre o número do processo, é possível ter acesso ao feito. A primeira tela consiste em uma visão geral do processo, como se fosse uma capa. Nessa tela há ainda abas com informações sobre as partes, movimentações do processo (que, na prática, é o processo em si) e ações vinculadas (aba que se refere ao cartório e mostra pendências, como mandados a expedir etc.).

4. Aba partes

Clicando-se na aba “Partes”, tem-se acesso aos dados da parte e de seu advogado (basta clicar sobre o nome para acessar mais detalhes).

5. Aba movimentações

Aqui está a essência do processo virtual. Clicando-se na aba movimentações, é possível ter acesso a todas as fases e atos processuais. É como se folheássemos virtualmente o processo. Cada fase pode ser detalhada (sempre que há o símbolo + ao lado) e, nos detalhes, é possível acessar despachos, petições e documentos. O sistema utiliza como regra a juntada de documentos em PDF, assim como petições. As assinaturas devem ser feitas no formato A3 (cartão com certificação digital), mas para juízes e promotores ainda se admite a utilização do formato A1.

Despachos e cotas do Ministério Público podem ser feitas tanto em PDF como em HTML, através de um editor do próprio sistema (que não é lá muito bom e é um pouco lento), conforme mostrarei adiante.

6. Modo Navegar

Um modo alternanativo de folhear virtualmente o processo é a utilização do botão Navegar. Através dele, a tela é bipartida: do lado esquerdo tem-se uma espécie de índice do processo, com sua divisão em fases (petição inicial, conclusão, despacho etc) e sub-fases, o que permite visualizar corretamente o andamento do feito. Na tela da direita (maior), mostra-se o conteúdo de cada item do índice. Nesse modo, é possível visualizar como seria a ordem do processo se estivesse ele impresso. É um jeito mais simples de ver o processo virtual, no entanto ainda prefiro visualizá-lo pela aba “movimentações”, porque nela é possível abrri, em outras abas do navegador, diversos documentos ao mesmo tempo, facilitando a consulta, procedimento não admitido pelo modo de navegação.

7. Despacho

Acima temos um exemplo de despacho proferido em HTML. Prefiro utilizar o formato PDF, mas às vezes, quando se trata de despacho simples, faço em HTML mesmo (mais por preguiça de abrir o Word e gerar o PDF para uma coisa tão simples). A grande vantagem do processo virtual, nesse ponto, é que tanto em PDF quanto em HTML é possível utilizar hiperlinks. Assim, sempre que faço referência a algum documento ou pedido, faço um link para ele, o que permite que o leitor acesse-o diretamente.

Num processo escrito, o juiz em geral refere-se a documentos ou pedidos pelas folhas dos autos. Isso não existe no Projudi, mas há como referir-se a eles pelo número de ordem atribuído no lado esquerdo do modo de navegação. No entanto, a utilização do hiperlink é a forma mais fácil de fazer esse tipo de referência.

Em relação aos arquivos PDF, é possível preservar os hiperlinks feitos no Word utilizando-se o gerador de PDF do próprio programa da Microsoft, disponível apenas na versão 2007 do Office. Recurso similar pode ser encontrado no OpenOffice.

8. Analisar conclusão

A versão do Projudi que estou mostrando é, obviamente, a visualizada por Juízes. Serventuários visualizam-na de forma diferente, o mesmo valendo para advogados. O sistema mostra as opções de acordo com o perfil do usuário.

Para nós, quando há processos conclusos, o sistema nos habilita o link para analisar a conclusão. Clicando nele, acessamos a tela acima. A análise (em termos normais diríamos que estamos despachando o processo) pode ser feita digitando-se o texto em HTML (num editor do próprio Projudi, que mostrarei abaixo) ou enviando um arquivo (com ou sem assinatura). Assinalando-se as duas últimas opções, seleciona-se um arquivo já pronto (ou seja, o despacho já foi feito), convertido em formato PDF, enviando-se ao sistema (assinando-o virtualmente, no caso da segunda opção).

Na primeira opção, abre-se a possibilidade de confeccionar o despacho ou sentença num editor do próprio sistema, que é retratado na tela abaixo:

Como eu disse acima, esse editor, embora prático, é lento, não conta com modelos prontos e, por ser HTML, tem sérias limitações quanto à formatação do texto. Se o usuário resolver colar um modelo do Word no editor, passará horas reformatando-o (a menos que cole somente texto sem formatação). O ideal é utilizar o editor para textos curtos e despachos rápidos.

9. Conclusão

Bem, esses são os principais pontos do Projudi – módulo Juiz. A adoção do processo digital passa por uma radical mudança de paradigmas e de cultura. O utilizador do sistema deve, preferencialmente, ter familiaridade com o acesso a documentos em formato digital e com a navegação pela web. Não pode pretender ler o processo como se estivesse ele impresso.

A despeito de ainda existirem muitos pontos de evolução do sistema, e de não ser a velocidade seu ponto forte (embora seja nítida a evolução quanto a isso nas últimas semanas), fato é que a adoção do processo virtual, além de ser uma tendência sem volta, representa uma forma de facilitação de acesso aos autos, torna mais seguro o armazenamento dos dados e gera incalculável economia tanto na utilização de recursos (papel, tonner etc.) quanto de espaço físico e de logística (remessa de autos, petições etc.). Além disso, confere celeridade num dos principais pontos de estrangulamento do sistema judiciário, que é a parte burocrática (serviços de cartório em geral).

Sopesando-se prós e contras, a virtualização mostra-se como um grande avanço. Resta agregar a esse sistema outras modernidades, como a comunicação exclusivamente virtual (via email), não apenas com relação a advogados (que já são intimados e notificados via email), mas principalmente em relação a outros órgãos do Judiciário e a outros organismos públicos e privados.

Pequenos traficantes, grandes negócios? Felizmente, ainda não.

Esta semana o “garantismo tupiniquim” sofreu dois duros golpes. Há pouco mais de um mês, duas iniciativas buscaram criar uma distinção entre traficante “pequeno”e “grande”. A primeira partiu do Ministério da Justiça, que propôs modificações na lei de drogas a fim de que o traficante flagrado vendendo pequena quantidade de droga fosse condenado a penas alternativas, ou seja, obtivesse a substituição por penas restritivas de direitos. A segunda veio do STJ, que afetou à Corte Especial julgamento sobre a constitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/2006. Se concluísse pela inconstitucionalidade, a corte admitiria que os condenados por tráfico com pena inferior a quatro anos e cujas condições judiciais fossem favoráveis não fossem presos, sendo igualmente beneficiados com penas restritivas de direitos.

Felizmente, nem o Senado e nem o STJ embarcaram na cantilena garantista. A CCJ do Senado não apenas rejeitou a proposta, como também aprovou projeto tornando mais rígidas as regras para progressão de regime. O STJ, por sua vez, entendeu que os arts.  33 e 44 da Lei de Tóxicos são constitucionais e que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nesses delitos. Andaram bem as duas instituições.

O Senado, por não se deixar seduzir pelo discurso de vitimização dos criminosos. Os que pregavam o abrandamento das penas para “pequenos traficantes” escoravam-se no argumento de que assim poder-se-ia concentrar foco na punição apenas daqueles grandes comerciantes de drogas. Diziam, ainda, que esses “pequenos traficantes”, quando presos, acabam se engajando em facções criminosas. Pura falácia.

Esse tipo de discurso, baseado numa visão romântica do delinquente, visto como uma “vítima da sociedade” ou alguém “não tão perigoso assim”, não tem mais lugar na realidade brasileira atual. Grande ou pequeno, traficante é traficante. Dedica-se à atividade de induzir nas pessoas vícios que trazem prejuízos indeléveis para sua vida e o faz como meio de ganhar a vida. Quem ganha a vida viciando os outros não é “vítima da sociedade”, é só mais alguém que arranjou um jeito de ganhar dinheiro fácil. E tanto faz se esse empresário de ervas exóticas vicia um ou mil clientes; sua conduta é perigosa sempre.

A conduta praticada pelo traficante deve ser analisada isoladamente. Se trafica pouco, tem uma pena menor, se trafica muito, pena maior – a dosimetria da pena serve exatamente para isso. Assim como não existe “pequeno assassino” e “grande assassino” ou “pequeno assaltante” e “grande assaltante”, também não pode haver distinção entre grande e pequeno traficante. Independentemente da abrangência de sua mercancia, o vendedor de drogas estraga a sociedade, cria chagas no tecido social, gera problemas insolúveis para a comunidade – basta sair às ruas de qualquer cidade durante a madrugada para constatar a legião de “zumbis do crack“, por exemplo – e por isso deve ser punido. E punido severamente, porque esse é o único meio de desestimular a opção por essa atividade que, em contrapartida, oferece lucros gigantescos.

Já o pensamento de que a prisão favoreceria a filiação do traficante a facções criminosas não se sustenta. Quem trafica já tem vinculação com organizações criminosas. Não existe tráfico artesanal; ninguém planta maconha no sítio para vender na feira. Quem vende drogas, as consegue de distribuidores maiores, em uma rede que se inicia com o tráfico internacional e os megaprodutores. Assim, não é o fato de ser preso que faz o traficante integrar organizações criminosas; é bem o oposto. Só trafica quem as integra, ainda que como pequeno vendedor de ponta. Pensar o contrário é tomar o efeito pela causa, enxergando a realidade do crime com olhos míopes.

Assim, merece aplausos o Senado.

O STJ também foi feliz em sua decisão. O argumento trazido para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 33 e 44 da Lei de Drogas é que eles violariam os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualização da pena e da proporcionalidade.

O leitor mais atento deve ter observado que, nos últimos tempos, as decisões “garantistas” das cortes superiores têm se baseado em argumentos cada dia mais abstratos. Os doutos dizem que isso se dá em razão da interpretação pós-positivista. Segundo ela, os princípios, como vetores interpretativos, devem ter mais peso que as normas, de modo que estas devem ser interpretadas segundo aqueles. Tudo bem até aí. O problema é que, dia após dia, vetores abstratos ganham contornos elásticos. O caso da vedação das penas restritivas para o tráfico é mais um deles.

Com efeito, segundo a lei, aquele que é preso traficando deve cumprir pena em regime inicialmente fechado. Em que isso ofende o sacrossanto princípio da dignidade humana? É indigno ficar preso quando se comete crimes? Ou indigno é cometer os crimes de tráfico? Fico com a segunda opção.

Por outro lado, o fato de o legislador impor um regime específico de cumprimento de pena viola o princípio da individualização? A lei é clara ao estabelecer os mecanismos pelos quais os juízes individualizam uma pena. Isso, contudo, não dá ao juiz o arbítrio de fixar a pena do cidadão da forma como bem entender. Os limites de sua atuação são fornecidos exatamente pela lei, de modo que é lícito ao legislador estabelecer os contornos dessa atuação. Concluir o contrário, isto sim, é cercear o direito-dever que tem o legislador de eleger condutas lesivas ao meio social, classificá-las como criminosas e estabelecer as penas e os parâmetros de seu cumprimento.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, último argumento da tese que (felizmente) restou vencida, se assemelha ao coringa do baralho. Serve para tudo. Quando alguém resolve declarar a inconstitucionalidade de um certo dispositivo mas não tem fundamento jurídico idôneo para sustentar sua tese, vale-se do polivalente princípio da proporcionalidade, por vezes vinculando-o ao substantive due process of law. Discurso bonito mas com conteúdo vazio. Não pela construção doutrinária em si, mas pela banalização de seu uso.

Por que, afinal, é desproporcional estabelecer que traficantes não possam ser beneficiados com penas restritivas de direitos? Confesso que estou a pensar há dias, mas ainda não cheguei a uma resposta. Desproporcional seria, isto sim, beneficiá-lo com a substituição, aplicando-lhe a pena alternativa de prestar serviços comunitários numa escola. Teria traficante brigando para ser condenado a fim de ter esse acesso privilegiado a esses novos mercados consumidores.

Enfim, nestes tempos de predominância do “garantismo tupiniquim” inconsequente e que só faz gerar subsídios para aumento da criminalidade e da impunidade, estimulando a escolha pela prática de delitos, é animador ver que, por vezes, vozes racionais ainda soam dentro das instituições.

PS: A prevalência do entendimento racional teve dois personagens cruciais. No Senado, o Sen. Demóstenes Torres, em voto muito bem fundamentado e extremamente sensato, foi responsável por sensibilizar seus pares acerca do descabimento da proposta de afrouxamento, que partiu do Ministério da Justiça. No STJ, o julgamento da arguição de inconstitucionalidade havia se iniciado com um placar pró-garantistas, com voto do Min. Og Fernandes. Mas o Min. Ari Pargendler, em voto lapidar, rebateu, fundamentadamente, um a um, os argumentos do voto do relator, abriu divergência e sepultou a tese de afrouxamento. Agora é esperar que os órgãos fracionários do Tribunal humildemente se curvem à decisão da Corte Especial e parem de gerar precedentes díspares e que não refletem a orientação do órgão máximo daquela casa.

Projudi – primeiras impressões

Desde o último dia 05, passou a funcionar aqui em Altônia o Projudi, sistema de Processo Digital do TJPR.

Ainda estamos em fase de adaptação, mas posso dizer que as primeiras impressões são, em sua maioria, boas. O sistema é completo e bem feito, mas desnecessariamente burocrático em alguns pontos, atrapalhando a agilidade no trabalho. Por outro lado, pensei que fosse estranhar a falta de um processo físico para manusear, mas ocorre exatamente o contrário: é tão prático abrir as petições e documentos em PDF (abro várias abas no navegador) que vejo como é ruim ter que ficar folheando processos, sobretudo porque, convenhamos, pegamos o costume de documentar tudo e, não raro, os processos são compostos de calhamaços de documentos inúteis (cópias de mandados, ofícios e publicações, infindáveis procurações e substabelecimentos etc.).

Por outro lado, o maior problema do sistema é de índole operacional: lentidão. O TJPR promete solucionar o problema, mas o fato é que é impossível utilizar o sistema em horário de expediente. Acabo utilizando no período noturno, quando a rede não está tão congestionada.

De toda sorte, estou achando fantástico ter processos apenas em meio digital, dispensando sua movimentação física, permitindo trabalhar no navegador de internet e facilitando o acesso e a movimentação (virtual) de autos. Gostemos ou não, fato é que a virtualização de autos é um caminho sem volta; cabe-nos contribuir para o aprimoramento do sistema.

Sentenças premiadas

A Associação dos Magistrados do Paraná lançou, recentemente, um concurso de sentenças para Juízes Substitutos e de Entrância Inicial. Cada magistrado podia enviar duas sentenças, uma cível e outra criminal. Tive a honra de conquistar a primeira colocação em ambas as categorias, conforme anunciado no site da Associação.

Em tempos de metas e preocupação com números, essa iniciativa da Amapar é importantíssima para chamar a atenção para um lado que tem ficado esquecido: ao Juiz não cabe produzir números, mas resolver conflitos aplicando o Direito de forma adequada. A preocupação com celeridade e com produtividade é algo legítimo, mas a obsessão em atingir metas a qualquer custo é certamente algo prejudicial para a boa produção jurídica.

Na categoria cível, ganhei com uma sentença que já divulguei aqui no blog.

Na categoria criminal, ganhei com a sentença que pode ser acessada por aqui. Trata-se de um caso chocante, mas com final feliz: hoje a criança vítima das agressões foi adotada e vive feliz num lar muito bem estruturado, em outro Estado da Federação.

Tiro no pé

Não é incomum vermos parlamentares comentando, após a aprovação de novas leis criminais, que elas surgiram como forma de tornar mais rígida a repressão. Sob esse pano de fundo, diversas leis foram alteradas recentemente. Contudo, em sua maioria, o tiro saiu pela culatra: a lei que vinha para tornar mais rígida a repressão criminal, acabou por favorecer os transgressores. Eis alguns exemplos recentes:

• Crimes sexuais: A Lei nº 12.015/2009 prometia tornar maiores as penas e, assim, coibir práticas sexuais, sobretudo envolvendo menores. Na prática, porém, ela unificou os tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor, permitindo o reconhecimento de crime único quando da prática das duas condutas no mesmo contexto, ou a continuidade delitiva (se as condutas forem separadas por curto espaço de tempo – até trinta dias). Assim, antes quem era condenado a doze anos de prisão por praticar estupro e atentado violento ao pudor, agora será condenado a seis ou sete (a depender do momento em que pratica os delitos).
• Tráfico: a nova lei sobre o tráfico de entorpecentes aumentou a pena do delito, que passou a ser de 5 a 15 anos. Mas incluiu uma causa de diminuição de pena no § 4º do art. 33, que determina a redução de até dois terços da pena se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa (o que é a situação de 70% dos detidos por esse crime, segundo recente pesquisa do Ministério da Justiça). Em suma, a pena mínima, que antes era de 3 anos e teria subido para 5, na verdade será fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão. Bem melhor para traficante, não?
• Lei seca: este é um dos exemplos clássicos de “tiro no pé”; o legislador, a fim de tornar mais rígida a tutela penal relacionada às condutas de dirigir embriagado, editou a Lei nº 11.705/2008, que ficou mais conhecida como “Lei Seca”. A mídia fez extensa pauta propalando o endurecimento da legislação. Ledo engano. Antes da “Lei Seca”, o tipo do art. 306 dizia que era crime “conduzir veículo (…) sob influência de álcool“. Até então, se o sujeito era detido dirigindo embriagado, estava configurado o crime, ainda que não fosse feito teste de alcoolemia (o famoso bafômetro) desde que outros dados indicassem a embriaguez (andar cambaleando, fala enrolada etc.) e restasse formalizada essa constatação. A partir da “Lei Seca”, o tipo penal passou a ser “Conduzir veículo (…) com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas“. A partir da nova lei, portanto, o crime somente se configura se for feito teste de alcoolemia ou exame de sangue. Resultado: em todos os casos ocorridos na vigência da lei anterior em que não foi realizado teste de bafômetro ou exame de sangue não há mais crime, devendo ser absolvidos os réus de processos ainda pendentes e extintas as penas dos já condenados.
• Sequestro relâmpago: verdadeira praga nos centros urbanos nos últimos tempos, o sequestro relâmpago sempre despertou polêmica na doutrina, por não existir uma figura penal própria para prevê-lo. Prevalecia, contudo, a tese de que o sequestro relâmpago se enquadrava no conceito do delito de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), que era crime hediondo (art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.072/90). Visando preencher o vácuo legislativo e colocar fim às discussões, o legislador criou uma figura penal específica com a Lei nº 11.923/2009, que incluiu o § 3º ao art. 158 do CP. Resultado: a pena cominada ficou menor que a da extorsão mediante sequestro e o crime deixou de ser hediondo.
• Crimes hediondos: a Lei nº 8.072/90 estabelecia que aos crimes hediondos era vedada a concessão de fiança e de liberdade provisória. Em 2006 o STF declarou a insconstitucionalidade do regime integralmente fechado imposto aos crimes hediondos. Para sanar o vácuo deixado por essa decisão, editou-se a Lei nº 11.464/2007, que modificou o regime de cumprimento de pena dos crimes hediondos para inicialmente fechado e estabeleceu frações diferenciadas para progressão de regime. Inexplicavelmente, porém, o legislador alterou também o inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, dali excluindo a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos. Em suma: a partir de então, passou-se a admitir a liberdade provisória a esses delitos (benefício que lhes foi negado por 17 anos). Obs: Há corrente no STF entendendo que, a despeito da alteração legislativa, os crimes hediondos continuam sendo insuscetíveis de liberdade provisória por força de mandamento constitucional.

Por essas e outras, caro leitor, desconfie sempre que se deparar com novas leis penais criadas a pretexto de tornar mais rígido o tratamento dado a certas condutas delituosas. Muito provavelmente, a despeito de todo o alarde, será mais um “tiro no pé” dado pelo legislador. A pergunta que fica é: seriam todos esses erros simplesmente fruto de incompetência de quem faz as leis?

Ventos garantistas

Não é de hoje que ventos garantistas sopram fortemente em nossos Tribunais Superiores. No entanto, a leitura dos últimos informativos de jurisprudência do STJ e do STF deixam a impressão de que o garantismo vai se convertendo em abolicionismo.

Há alguns anos, soaria herético falar em liberdade provisória a traficantes, em sua condenação a penas restritivas de direitos ou em regime aberto. Hoje, trata-se de uma constante – recentemente, o STJ entendeu remeter à Corte Especial julgamento acerca da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Tóxicos, que proíbe a substituição de pena em crimes de tráfico (HC 120.353/SP). Os Tribunais Superiores, pelo visto, subtraíram do legislador a legítima prerrogativa de criar delitos e estabelecer-lhes as penas, pretendendo fazer reparos aqui e acolá, colocando nas leis (que por vezes vêm para serem mais rígidas, afinal, não vivemos na Suíça, mas no Brasil, cujos índices de violência estão mais próximos do Iraque) um pitadinha de tempero garantista.

Não é de hoje, também, que destilo aqui minha antipatia pelo garantismo pátrio, bem definido por André Lenart como “garantismo à brasileira”, que, para mim, longe de ser um movimento destinado a garantir o cumprimento do devido processo legal, não passa de um pomposo exercício de retórica destinado a garantir a ineficiência de um sistema penal já carcomido pelo descaso estatal com a segurança pública.

Se de um lado as más condições carcerárias e o “efeito estigmatizante” das prisões sensibilizam qualquer julgador e tendem a torná-lo mais brandão na aplicação das penas, de outro, o crescente desprezo à lei e desrespeito à autoridade, o assustador crescimento da violência, a escalada na organização da criminalidade (que chega a controlar pontos do território nacional onde nem a polícia ousa entrar) levam o julgador a buscar a efetividade das penas como forma de aplicar corrigendas de fato a ofensas graves à ordem jurídica (pressupõe-se que os crimes assim o sejam, afinal, envolvem a mais grave das sanções que o direito encerra).

Não é possível que continuemos – tais quais fingidores – no mundo de faz de conta. Não é possível que um assassino confesso protele por anos sua ida à prisão. Não é possível que alguém condenado a doze anos de prisão tenha, na verdade, que ficar apenas dois anos preso, cumprindo os dez anos restantes em regime domiciliar – sim, é isso o que acontece em 90% do casos. Não é possível que traficantes passem dias espalhando o vício vendendo suas drogas e, presos, retornem a sua mercancia dias depois, beneficiados com a “liberdade provisória”.

Num mundo assim, todo aquele que figura como ator desse teatro chamado Justiça Criminal nada mais é do que um fantoche: manipulado num sistema falido (criado intencionalmente para ir à bancarrota), trabalha e exerce um papel que, ao final, serve para dar aparência de funcionamento a um sistema que não pune, não ressocializa e não reduz a criminalidade.

E – isso é o pior -, esse fantoche ainda é obrigado a assistir, paralisado, a um discurso – hipócrita e dissociado da realidade – que propala a ideia que as leis penais são muito rígidas, que no país a superpopulação carcerária é resultado de má gestão da execução penal e de abuso no uso da prisão provisória. É certo que essas distorções ocorrem, mas são exceção e não regra – e as estatísticas dos mutirões carcerários do CNJ (órgão que, a despeito de ser desprovido de poder jurisdicional, sai país afora fazendo mutirões para rever decisões de juízes criminais) estão ai para comprovar essa constatação.

Lástimas à parte, fato é que estas palavras são proferidas em vão. Todo o discurso acima foi apenas um exercício de inconformismo, de um cidadão que faz parte desse teatro de horrores e, às vezes, também se cansa e não pode falar nos autos. A finalidade deste espaço – democrático e dialético – é, precipuamente essa: respeitosamente, discordar e desabafar. Já o fiz por hoje. Agora vou dormir, só assim para o inconformismo passar.

Sentença aplicando a teoria das cargas processuais dinâmicas

Proferi hoje sentença em que apliquei a “Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas”. Trata-se de teoria muito interessante e que tem atraído minha atenção há algum tempo. Pretendo estudá-la com mais vagar assim que tiver tempo. Na sentença, não explanei acerca dessa teoria com a profundidade que desejava diante da necessidade de concluí-la rapidamente (não dá tempo para fazer tratados doutrinários em sentença; fala-se brevemente sobre os fundamentos e pronto). De qualquer forma, achei interessante postar a sentença aqui no blog, sobretudo para trazer à baila a discussão sobre a teoria em si. Eis o teor da sentença: ===================================================================

Vistos e examinados estes Autos nº X/2008 de ação de cobrança, em trâmite perante a Vara Cível da Comarca de Altônia, que AUTOR move em face do MUNICÍPIO RÉU.

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

O AUTOR ingressou com ação de cobrança em face do MUNICÍPIO RÉU, narrando, em síntese, que firmou com o réu convênio para abrigamento de menores em situação de risco para o período de 18/05/2007 a 31/12/2008, no qual se estabeleceu a obrigação de o Município pagar os valores de R$ 570,00 por mês, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Em março de 2008 o convênio foi aditado, sendo os valores reajustados para R$ 622,50 e R$ 415,00 respectivamente. No período de vigência do convênio, foram abrigados dois menores (de outubro a dezembro de 2007) e daí em diante três infantes (até junho de 2008). Observou que desde outubro de 2007 o réu tem deixado de efetuar os repasses dos valores devidos. Requereu a concessão de antecipação de tutela determinando ao réu o pagamento imediato dos valores devidos. Pediu, ao final, condenação do requerido ao pagamento do valor de R$ 15.441,97. Juntou documentos (fls. 06-12).

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 15-16).

Emenda à inicial, com aditamento do pedido (incluindo as parcelas vencidas até dezembro de 2008) às fls. 26-27.

Citado (fl. 49v), o réu contestou às fls. 52-57. Alegou nada dever, em razão da invalidade do convênio celebrado, já que não aprovado pela Câmara Municipal. Além disso, sustentou inexistir provas dos fatos constitutivos alegados pelo autor, em especial da manutenção das crianças abrigadas, não se podendo acolher o valor pleiteado. Pediu o julgamento pela improcedência da pretensão do autor. Juntou documentos (fls. 58-139).

Réplica pelo autor às fls. 141-145, reiterando os termos da inicial e juntando novos documentos (fls. 146-171).

Manifestação pelo réu às fls. 176-177.

Vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Trata-se de ação de cobrança referente a convênio firmado entre Município e Centro Assistencial e destinado ao pagamento de despesas com abrigamento de menores.

2.2 Preliminarmente, assinalo ser cabível o julgamento antecipado da lide, na forma do inciso I do art. 330 do Código de Processo Civil, porque a questão controvertida se resolve a partir da análise da prova documental carreada.

Com efeito, “o juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de audiência para a produção de provas ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. É do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide”[1].

No caso dos autos, a documentação carreada é suficiente para o desate da questão litigiosa.

Diante disso, e não havendo necessidade de produção de outras provas, impõe-se seja a lide julgada.

Passo ao mérito.

2.3 O pedido é de franca procedência.

Há nos autos prova da existência do convênio firmado entre as partes, cujos termos são exatamente aqueles mencionados na inicial, inclusive em relação a valores (fls. 07-11).

O primeiro convênio foi celebrado em 18 de maio de 2007 (fls. 07-09) e estipulava os valores de repasse de R$ 570,00, além de um acréscimo de R$ 380,00 por menor abrigado. Posteriormente, houve aditamento ao convênio, em 1º de março de 2008 (fls. 10-11), reajustando-se os valores para R$ 622,50 e R$ 415,00.

Em sua defesa, alega o réu a invalidade do convênio, porque não submetido à apreciação do Legislativo Municipal, narrando que no ano de 2005 convênio semelhante havia sido firmado, com a edição da Lei Municipal nº 15/2005, que autorizou a celebração e a prorrogação do convênio por um ano. Contudo, quando do novo convênio, celebrado em 2007, não houve autorização legislativa, daí porque não se mostra exigível a avença.

A tese defensiva é manifestamente descabida. A uma, porque o Município, mesmo após expirado o prazo de prorrogação a que se refere o art. 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 15/2005, celebrou novo convênio com o autor, utilizou-se de seus serviços (fato incontroverso) e inclusive celebrou termo aditivo reajustando os valores dos repasses.

Se assim agiu, mesmo sabendo da limitação temporal estabelecida pela Lei Municipal nº 15/2005, não pode, agora, alegar a própria torpeza e dela se beneficiar, sobretudo porque o autor celebrou novo convênio de boa fé.

A duas, é incontroverso nos autos que, no período declinado na inicial, foram prestados os serviços pelo autor. Sendo assim, não pode o Município se negar a arcar com sua contraprestação, sob pena de enriquecer indevidamente em detrimento do autor, que teve gastos com a manutenção dos menores abrigados. Assim tem decidido o Tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ALEGADA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VÍCIOS NO CONTRATO – COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS EXECUTADOS – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO PODER PÚBLICO- OBRIGAÇÃO DE PAGAR AS PARCELAS DEVIDAS- RECURSO DESPROVIDO. A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar a prestação de serviço, não legitima o enriquecimento sem causa do Município, uma vez que não pode o particular ser prejudicado pela ausência de cautela do administrador público.

(TJPR – 4ª C.Cível – ACR 0399995-3 – Ponta Grossa – Rel.: Desª Regina Afonso Portes – Unanime – J. 14.04.2008)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CASA DE REPOUSO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MUNICÍPIO. INTERNAMENTO DE IDOSOS E INDIGENTES. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A AUTORA. TÉRMINO DO PRAZO DO CONVÊNIO. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVER DE PAGAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Restando demonstrado que, mesmo após o término do prazo de vigência do convênio celebrado entre o município e a autora, os serviços continuaram sendo prestados ao município, dúvida não há que este, como fez com parte do débito referente ao período posterior ao encerramento do convênio, tem o dever de arcar com o pagamento da dívida, sob pena de enriquecimento ilícito. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. AUTORA QUE DECAI EM PARTE DO PEDIDO. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL À SUCUMBÊNCIA. Os ônus da sucumbência, na hipótese de autor e réu saírem vencedores em parte, devem ser proporcionalmente distribuídos. Portanto, tendo a autora decaído em dez por cento (10%) do seu pedido, deve arcar com o pagamento de dez por cento (10%) do valor das despesas processuais e dos honorários advocatícios. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS EXCEÇÕES QUE IMPEDEM A REMESSA NECESSÁRIA. O magistrado tem o dever de remeter os autos ao tribunal sempre que prolatar sentença contra município e não se fizerem presentes as exceções previstas nos §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO CONHEDIDO DE OFÍCIO.  (TJPR – 5ª C.Cível – AC 0468107-2 – Cianorte – Rel.: Juiz Subst. 2º G. Eduardo Sarrão – Unanime – J. 28.10.2008)

Alega o réu, ainda, em sua defesa, a questão da ausência de prova no que concerne aos valores cobrados, é dizer, não haveria provas do número de crianças atendidas no período.

Novamente entendo não lhe assistir razão.

É certo que o autor, a fim de comprovar suas alegações, juntou aos autos documentos produzidos unilateralmente (fls. 146-171) e que não teriam força probante absoluta. Contudo, é de se observar que esses eram os únicos meios de prova ao alcance do autor, dada sua peculiar situação. In casu, o que releva observar e é da maior importância é o fato de que o autor apresentou seus controles internos acerca do período de abrigamento e indicou (e esse é o dado fundamental) o nome dos menores que abrigou e os períodos.

A partir desses dados, pode-se afirmar que tinha o réu plenas condições de produzir prova a fim de contrapor-se à afirmação contida na inicial, juntando aos autos, por exemplo, relatórios do Conselho Tutelar acerca dos infantes mencionados pelo autor e esclarecendo se estiverem eles mesmo internados.

Ao autor não restavam outros meios de comprovar o que alegou. Não poderia pedir certidão ao Juízo da Infância e Juventude da comarca de Y (que abrangia, até ano passado, a cidade de X) com dados acerca dos períodos de abrigamento dos menores mencionados, uma vez que os feitos a eles relativos correm em segredo de Justiça e certamente a comarca, até mesmo por força de proibição legal, negaria o fornecimento da informação.

Também não poderia o autor solicitar encaminhamento de documentos pelo Conselho Tutelar de X a fim de comprovar os períodos de abrigamento, uma vez que, pelos mesmos motivos acima expostos, esse órgão não os encaminharia.

De resto, cabe lembrar que o abrigamento, ordinariamente, é feito sem maior burocracia e sem atos de documentação. O que ordinariamente ocorre nos feitos relativos a infância e juventude é a simples entrega de menores abrigados ao abrigo respectivo, sem formalização de termo comprobatório do ato.

O Município, a seu turno, tinha situação privilegiada, porque poderia, no mínimo, valer-se dos registros do Conselho Tutelar a fim de confirmar as assertivas contidas na inicial ou negá-las. Cabia-lhe, portanto, mencionar especificamente em que consistiu o atendimento aos menores cujos nomes foram declinados na inicial e indicar se ficarem eles efetivamente abrigados ou, caso contrário, que medidas foram tomadas.

Contudo, ao invés de buscar o esclarecimento dos fatos, acomodou-se o Município em simplesmente negar a existência de qualquer abrigamento no período.

O caso dos autos é propício para se aplicar a Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Trata-se de formulação doutrinária originada na Argentina e que propõe, na distribuição do ônus da prova, que seja deixada de lado a posição processual das partes e o conceito de fatos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos do direito, relativizando-se a regra rígida do art. 333 do Código de Processo Civil. Por essa teoria, a incumbência na produção da prova não é de quem alega um fato, mas de quem tem melhores condições de produzir provas que o esclareçam e demonstrem a verdade sobre o ocorrido.

Pertinente é a transcrição de Antônio Danilo Moura de Azevedo[2] em artigo que bem cuida do tema:

A chamada Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova tem suas raízes fincadas especialmente na Argentina, lá com a denominação de Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas. Naquele país e em outros, como Espanha e Uruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio jurídico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional. Tem como principal precursor o jurista argentino Jorge W. Peyrano e com seus ensinamentos introduzimos os primeiros delineamentos do que consiste fundamentalmente esta teoria:

“En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado – entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada – se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva.” [15]

ROLAND ARAZI, outro renomado doutrinador da Teoria da Prova, corroborando com as idéias emanadas do escólio acima transcrito, ensina que:

“Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstacias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea preturbado por um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver CSJN, 20/08/96, E.D. 171-361).” [16]

Denota-se que a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do “onus probandi” tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso especificamente. No dizer dessa teoria, não importa a posição da parte, se autora ou ré; também não interessa a espécie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo; o importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária. Com efeito, se a parte a quem o juiz impôs o ônus da prova não produzir a prova ou a fizer de forma deficitária, as regras do ônus da prova sobre ela recairão em razão de não ter cumprido com o encargo determinado judicialmente. MIGUEL KFOURI NETO sintetiza didaticamente o dinamismo dessa teoria ora estudada: “as regras que determinam a posição da parte litigante – autor ou réu – nos processos, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se tornar dinâmico.” [17]

É indubitável que, à luz da Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova, ao juiz é dada uma maior discricionariedade na avaliação da distribuição das regras desse ônus, colimando gerar um maior entrosamento e colaboração das partes com o órgão jurisdicional, como corolário direto dos princípios da solidariedade, cooperação, boa-fé, dentre outros. Se ao analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o ônus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condições de suportá-lo, a partir deste instante ele deverá mudar as regras de jogo, modificando a distribuição do ônus da prova em benefício daquela parte técnica ou economicamente hipossuficiente.

Vale frisar que esta discricionariedade do juiz não é igual à discricionariedade do administrador. Por óbvio, toda atuação do juiz deve ser emoldurada pelos princípios processuais da legalidade, motivação, igualdade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, cooperação, adequação e efetividade. O juiz poderá modificar a regra geral para ajustá-la ao caso concreto reduzindo, na maior medida do possível, as desigualdades das partes e, com isso, tentar evitar a derrota da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que não está em melhores condições de prová-lo.

ANTONIO JANYR DALL’AGNOL JUNIOR, em obra específica referente ao assunto à baila, pontifica como premissas decorrentes da Teoria da Distribuição Dinâmica dos Ônus Probatórios:

“a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; e c) desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos, etc. Releva, isto sim: a) a caso em sua concretude e b) a ‘natureza’ do fato a provar – imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.” [18]

Em apertada síntese, a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus da prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio.

Essa teoria tem encontrado respaldo na jurisprudência, conforme se vê do seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Paraná:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MÉDICO PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. “Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14. II” (STJ, REsp. 731078/SP). 2. Em observância a teoria da carga dinâmica da prova, nenhum outro como o próprio profissional para saber o que se passou quando da intervenção cirúrgica. É notório que o médico possui melhores condições de fornecer as provas necessárias à instrução processual. O ponto central é o afastamento da inversão do ônus da prova, isto é, o ônus probatório não é só do médico. A prova do fato é encargo de quem tem maior facilidade para produzi-la. RECURSO PROVIDO.

(TJPR – 10ª C.Cível – AI 0379445-2 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Nilson Mizuta – Unanime – J. 25.01.2007)

Do voto condutor do julgado, extrai-se referência a outro precedente, do extinto Tribunal de Alçada do Paraná, fundado na mesma teoria. Eis a ementa do julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO INTENTADA EM FACE DO MÉDICO E DO HOSPITAL – 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA PELO NOSOCÔMIO – DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECE A LEGITIMIDADE DO HOSPITAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – SENTENÇA MANTIDA – HOSPITAL QUE MANTEVE O PACIENTE INTERNADO DEVENDO POR ISSO FIGURAR NO PÓLO PASSIVO – RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL QUE SERÁ APURADA NO PROCESSO – AGRAVO IMPROVIDO NESTE ASPECTO – Ao internar paciente, mesmo que não haja vínculo empregatício com o médico, o hospital deve figurar no pólo passivo de ação de indenização por erro médico, porque prestou serviços, sendo que a sua responsabilidade pelo ato ilícito será apurada no processo. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA PARA QUE O HOSPITAL ASSUMA O ÔNUS. 2.1 APLICAÇÃO DO Código de Defesa do Consumidor EM RELAÇÃO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. EXEGESE DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 14 DO CDC. O parágrafo 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, ao mandar apurar a culpa subjetiva em relação à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, apenas criou uma exceção à regra genérica da culpa objetiva, mas não excluiu a submissão desses profissionais ao referido código, naquilo que diz respeito aos serviços prestados aos pacientes. 2.2. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. DECISÃO QUE CORRETAMENTE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO PACIENTE EM RELAÇÃO AO MÉDICO E AO HOSPITAL. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO DE CONSUMO. É correta a decisão que procedeu à inversão do ônus da prova, quando está clara a relação de consumo, havendo vulnerabilidade do consumidor, sendo o paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao médico. 2.3 APLICAÇÃO DA TEORIA DAS “CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS OU COMPARTILHADAS”, MEDIANTE A QUAL O JUIZ, EM DETERMINADO MOMENTO, PODE FAZER COM QUE O SISTEMA DE ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DEIXE DE SER PÉTREO, PARA SE TORNAR DINÂMICO. Muito embora o réu sofra o ônus da prova, em razão da inversão determinada pelo Código de Defesa do Consumidor, pode o juiz aplicar a teoria das “cargas probatórias dinâmicas ou compartilhadas”, porque “a carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportar as provas com menos inconvenientes, ou seja, menos demora, humilhações e despesas” (BENTHAM). AGRAVO IMPROVIDO POR MAIORIA, SENDO VENCIDO O JUIZ Paulo ROBERTO HAPNER QUE DÁ PROVIMENTO PARCIAL, EXCLUSIVAMENTE NA QUESTÃO DO ÔNUS DA PROVA. (TAPR – AG 0263987-6 – (213559) – Foz do Iguaçu – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Marcos de Luca Fanchin – DJPR 17.09.2004)

No caso concreto, tem-se situação de evidente disparidade acerca da disponibilidade de meios probatórios. Ao autor sonegam-se meios de comprovar suas alegações, senão com o uso dos documentos que trouxe aos autos e que foram, de fato, produzidos unilateralmente. No entanto, o mais importante – nomes dos menores atendidos e respectivos períodos – veio aos autos. Ao réu, por outro lado, era simples a produção de contraprova, a partir dos dados fornecidos pelo autor. Contudo, comodamente o réu limitou-se a negar os fatos, jogando ao autor o impossível ônus de comprová-los.

Nesse quadro, e à luz da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, acolhem-se por verdadeiros os fatos narrados pelo autor, diante de sua verossimilhança e da inverossímil negativa do réu.

Destarte, estando comprovada a existência do convênio e aceitos por verdadeiros os valores trazidos pelo autor, diante da ausência de contraprova adequada por parte do réu, impõe-se o acolhimento do pedido nos moldes formulado pelo autor na inicial e em seu aditamento.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, com fundamento no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para o fim de condenar o réu a pagar ao autor o valor de R$ 22.747,88 (vinte e dois mil setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), valor esse que será atualizado monetariamente pelo INPC a partir da data de ajuizamento da ação e acrescido de juros moratórios pela Taxa Selic[3], contados a partir da citação.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários do patrono da autora, que fixo, forte no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, e considerando, a singeleza da demanda, seu julgamento antecipado e as poucas intervenções que exigiu, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Dispensando o reexame necessário, porque o valor da condenação é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil).

Observem-se, no mais, as disposições do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça, arquivando-se oportunamente.

Diante da existência, nos autos, de indícios de omissão do Município quanto a realização de gastos e a manutenção de adequado sistema de proteção à infância e à adolescência, providencie o cartório, imediatamente, a extração de cópia integral dos autos e sua remessa à Promotoria de Justiça de Xambrê (comarca que atualmente abarca a cidade de Alto Paraíso) a fim de adotar as providências que o caso reclama.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Altônia, 28 de setembro de 2009.

Marcelo Pimentel Bertasso

Juiz de Direito

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[1] AgRg no Ag 956.845/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe 24/04/2008.

[2] A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264>. Acesso em: 28 set. 2009.

[3] CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL.  CÓDIGO CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. 2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02). 3. Embargos de divergência a que se dá provimento. (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008)

Custava dar uma ligadinha?

Volto de férias e logo de cara recebo um pedido de informações em habeas corpus interposto pelo Ministério Público no STJ. Eis o caso.

Em 2008 dois adolescentes foram condenados por terem praticado roubo qualificado (concurso de pessoas). Foram internados provisoriamente e na sentença apliquei em definitivo essa medida sócioeducativa. Ambos os adolescentes recorreram e no TJ o julgamento do recurso demorou um pouco. Nesse ínterim, veio o relatório do CENSE (nome dado aqui no PR às unidades educacionais, mais conhecidas como FEBEMs) opinando pela soltura dos adolescentes (após quase um ano de internação) por já terem sido atingidos os objetivos da medida sócioeducativa.

Recebido o relatório, entrei em contato com o Tribunal (que a esta altura já havia negado provimento ao recurso dos adolescentes) e fui informado de que o processo estava para ser devolvido e possivelmente em dez dias chegaria a minha comarca. Despachei no relatório determinando que se aguardasse o retorno dos autos e, na sequência, fosse aberta vista dos autos ao Ministério Público (afinal, determinar a liberação dos menores sem ao menos dar uma olhada no processo seria temerário, pois praticamente decidiria às cegas).

Contudo, o CENSE, que tinha pressa em liberar os adolescentes (comentarei sobre isso em outro post), impetrou habeas corpus no TJPR. O habeas foi denegado, ao entendimento de que minha decisão era razoável e que em breve a questão do desinternamento seria analisada.

Antes mesmo de ser publicado esse acórdão, chegaram-me os autos e, após ouvir o MP, determinei a desinternação dos menores. Achei que a questão tinha acabado aí.

Porém, o representante do Ministério Público em segundo grau, não se conformando com a decisão do TJPR (por entender ilegal e arbitrária minha decisão que postergou em alguns dias a análise do pedido de desinternação), formulou um novo habeas corpus (muito bem feito, com mais de quarenta laudas) e o encaminhou para Brasília, junto ao STJ.

Antes de apreciar a liminar, a Ministra relatora pediu-me informações sobre a causa. Esse foi o pedido de informações que me foi encaminhado em meu retorno.

Detalhe: o HC foi ajuizado um mês depois de os adolescentes terem sido soltos.

Se, ao invés de ajuizar o HC, o nobre Procurador tivesse pedido para sua assessora ligar aqui e perguntar sobre a liberação dos adolescentes, todo esse trabalho teria sido poupado.

É aquela velha história: pra quê simplificar, se já nos acostumamos com a complicação?

De volta

As férias acabaram há mais de duas semanas, mas a volta ao trabalho acabou me impossibilitando de atualizar o blog (como já era previsto), afinal, pilhas e pilhas de processos me aguardavam ansiosamente para serem despachados. Além disso, a tal Meta 2 tomou um tempo precioso (que gastei não sentenciado, como seria de se esperar, mas fazendo relatórios – a meta acaba atrapalhando mais do que ajudando).

Somente agora consegui voltar às atualizações – e, confesso, já estava com saudades.